商品房的現(xiàn)售由于房屋及附屬設施可以由購房者直觀的進行考察，對購房者的權(quán)益可以得到更為可靠的保護，在《商品房銷售管理辦法》中對其具備的條件及相關內(nèi)容作了具體的規(guī)定?，F(xiàn)在房地產(chǎn)交易中，由于及早回收資金的原因，很多房地產(chǎn)商都采用了預售的方式進行銷售。

2010年1月，廣西南寧傳來消息，要取消商品房的預售制度，這樣的信息也得到了這次兩會代表的回應。全國人大代表馬克寧就在兩會中提出了商品房實行現(xiàn)房銷售的提案。一石激起千層浪，社會各界議論紛紛。

在住房體制改革后，由于房地產(chǎn)的現(xiàn)房交易降低了房地產(chǎn)企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)速度，使房地產(chǎn)的開發(fā)周期延長，對房地產(chǎn)企業(yè)的資金充足要求很高，整個房地產(chǎn)市場發(fā)展緩慢。商品房預售的出現(xiàn)從實質(zhì)上可以看成是一次房地產(chǎn)金融杠桿率的提升，房地產(chǎn)商的資金在首期土地投入及完成百分之二十五的工程進度后可以通過購房者的首付與銀行的銀行按揭貸款來收回，而在實際開發(fā)過程中開發(fā)商更可以通過建筑承包商的墊資來保證資金的流動性。

在這位人大代表看來，商品房的現(xiàn)房銷售一是可以保證購房者的權(quán)益，可以眼見為實；二是可以提高開發(fā)商的準入門檻，資金實力弱小者不能進入，以保證商品房的質(zhì)量。但取消的商品房預售的弊端如同這位代表認為取消可以帶來的好處一樣明顯，一是令行業(yè)的準入門檻提高，成為少數(shù)寡頭才能進行的游戲，其完全可以利用行業(yè)的優(yōu)勢地位進行價格的操控；二是房地產(chǎn)的開發(fā)周期延長，造成奇貨囤賣的場景。

商品房預售制度該不該取消，這是一個很難抉擇難題，但這完全可以留給執(zhí)政者去思考。至于房地產(chǎn)律師要做的就是審慎利用法律、法規(guī)、規(guī)章及地方法規(guī)的規(guī)定，為各方提供好法律服務。

一、房地產(chǎn)廣告的虛與實

1.房地產(chǎn)廣告的虛

房地產(chǎn)的銷售廣告與宣傳資料一般可以視為要約邀請。《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！痹凇斗康禺a(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》中明確了房地產(chǎn)廣告所應當具備的各種形式，如房地產(chǎn)廣告相關的批準文件、內(nèi)容要求等。要約邀請僅僅是預備訂立合同的行為，對邀請的發(fā)出人而言不具有法律的拘束力，即便是相對方據(jù)此做出承諾發(fā)出者也不承擔法律責任。

2.房地產(chǎn)廣告的實

但如果房地產(chǎn)商的廣告內(nèi)容具體詳細的描述了房屋及附屬設施的相關信息，對容積率、配套設備、綠化指標甚至是周邊環(huán)境進行了具體確定的承諾，購房人基于以上的認知內(nèi)容形成了購房的目的或者以上內(nèi)容為房屋價值的有效構(gòu)成部分，根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將被視為要約。如果房地產(chǎn)開發(fā)商交付的房屋不符合上述廣告的內(nèi)容，將承擔相應的違約責任。

有許多開發(fā)商會在宣傳手冊下面寫幾行小字"以上宣傳僅供參考,以實物為準".這樣的做法通過大幅的宣傳引誘了購房人并因此做出判斷,又想規(guī)避掉法律的責任.但在法院審理的實務中,這樣的做法其實無助于改變其要約的性質(zhì),因為所有的涉及對方權(quán)利義務的提醒都應當是醒目而顯著的,并不因為不起眼的小字就能規(guī)避掉違約的責任.

二、商品房購買的前期行為

1.在取得商品房預售許可證之前，許多資金實力稍弱的開發(fā)商往往采用入會、加盟等方式辦理商品房的認購。這樣的認購往往不對具體的樓層、面積、金額做出具體的約定，只相當于房屋購買的預付款，在以后簽訂預售合同后在房款中進行沖抵。購房者需要警惕的是，由于這樣變相的預訂違背了商品房預售的強制性管理性規(guī)范，雙方的預訂協(xié)議不一定會被認定為有效，自身的權(quán)益將可能得不到保證（《合同法（二）解釋》中雖然對管理性強制規(guī)定與效力性強制規(guī)定做了明確的規(guī)定，但在適用時仍然需要法院的進一步認定）。

2.關于定金.按照《合同法》、《擔保法》的相關規(guī)定，定金具有保證合同履行的性質(zhì)。在購買一方違約后，交付的定金出賣方將不予退還；在出賣方違約后，將雙倍將定金返還給購買人。在商品房的交易中，購房者往往會在簽訂預訂合同時交付一定金額的定金，以保證交易的可靠進行。但現(xiàn)實中的購房者會因為很多原因不能購買房屋，這樣的結(jié)果是否一定就導致了定金不能返還了呢？在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中作出了例外的規(guī)定。這個例外的規(guī)定就是因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還給購買人。

不可歸責于雙方當事人的事由包括但不限于：房地產(chǎn)開發(fā)商和購房人就買賣房屋的意向達成一致，但雙方在正式訂立商品房買賣合同時就合同中某些條款不能協(xié)商一致導致最終未能簽訂合同；購房人辦理按揭時主體資格有缺陷但由于自身和開發(fā)商都不具備審查是否符合按揭條件，而在辦理銀行按揭貸款時被銀行拒絕；預約合同簽訂后開發(fā)項目由于不可歸結(jié)于開發(fā)商的原因?qū)е滦姓?、司法的行為令合同不能履行等?/p>

三、商品房買賣合同訂立時的火眼金睛

1.合同的訂立由于商品房的購買合同有建設部推薦的GF-200-0171〈商品房買賣合同〉作為范本，地方管理部門也有相應的示范文本，其文本本身處理中立和便于管理的立場，對開發(fā)商與購房者的權(quán)利義務都有比較公正的處置。所以就合同本身而言，需要注意的是合同中需要選擇填寫的部分，比如付款方式、附屬設施的費用、違約責任、爭議解決等。很多城市的購房一般都會進行網(wǎng)上簽約，以保證開發(fā)商不會一房二賣。

2.按揭貸款根據(jù)商業(yè)銀行的對房屋按揭貸款的規(guī)定，一般首付不低于百分之三十，銀行將對購房者的還貸能力進行審查。一般購房者很少注意到的是在按揭貸款中，由借款人提供房屋做為抵押擔保，開發(fā)商將為所售商品房的按揭貸款為購房者提供擔保，開發(fā)商提供不可撤銷的連帶責任還款保證。保證責任的期限一般為銀行收取購房者房產(chǎn)證、土地使用證，并辦理抵押登記起一年內(nèi)。

3.商品房上的第三者權(quán)利主要在于商品房上及其土地上是否存在抵押,有些開發(fā)商用在建工程（未完工的房屋）做抵押，跟銀行簽有協(xié)議，在交付定金簽合同交首付前去解除抵押,當然這時開發(fā)商會根據(jù)協(xié)議還部分貸款，而客戶就是在交定金時要注意這個問題，一定要在開發(fā)商解除抵押后交首付簽合同.另外需要注意的是開發(fā)商拖欠工程款以至于工程款的優(yōu)先受償權(quán)行使導致購房者的權(quán)利受損。對房地產(chǎn)開發(fā)有關事項的審查購買的項目是否具有國有土地使用權(quán)證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證；開發(fā)商的企業(yè)資質(zhì)；規(guī)劃的容積率、綠化率指標等。

四、商品房交付與驗收的疑問

除了審查交付的商品房是否具備《建設工程竣工驗收報告》、《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》外還需要注意以下內(nèi)容：

1.房屋實際測繪面積報告根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，商品房允許出現(xiàn)的房屋面積差異在百分之三以內(nèi)。面積誤差比絕對值超出百分之三，購房者請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。購房者同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在百分之三以內(nèi)(含百分之三)部分的房價款由購房者按照約定的價格補足，面積誤差比超出百分之三部分的房價款由開發(fā)商承擔，所有權(quán)歸購房人;房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在百分之三以內(nèi)(含百分之三)部分的房價款及利息由開發(fā)商返還業(yè)主，面積誤差比超過百分之三部分的房價款由開發(fā)商雙倍返還購房者。

在計算房屋面積時，應當注意分攤部位的具體規(guī)定，分攤計算原則等。詳細內(nèi)容可見建設部頒發(fā)的〈商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則〉。

2.房屋質(zhì)量問題由于房屋已經(jīng)通過綜合驗收，在主體結(jié)構(gòu)應當不存在安全的隱患，但應當關注灰漿是否脫落、孔洞是否規(guī)則，門窗是否嚴閉有無松動、廚衛(wèi)是否漏水、墻體是否滲水等。購房者可以向開發(fā)商主張質(zhì)量擔保責任，要求其予以維修，并且如果給購房者造成直接財物損失的，可以要求開發(fā)商賠償。建設部的規(guī)定與〈住宅質(zhì)量保證書〉中明確了房屋各個部位和附屬設施的使用說明和質(zhì)量保修期限。涉及防水防漏的年限一般為五年；電氣、給排水、設備一般為兩年；裝修為兩年；供暖供冷為兩年等。

3.附屬設施是否符合約定市政道路、排水、給水、電氣是否與合同中約定的一致；綠化、車庫、周邊的教育、醫(yī)療是否達到承諾的條件。如果明確以樣板房為交房條件，可以用留存的樣板房照片或影象資料作為參考，要求開發(fā)商履行合同義務。

4.房產(chǎn)證辦理由于很多購房者要么購房前期忽略了房屋上是否存在第三者權(quán)益的審查，要么在開發(fā)商交房時沒有查看其交付房屋是否取得了竣工驗收備案表等相關資料，在房屋交付使用后開發(fā)商往往由于諸多原因?qū)е路课莓a(chǎn)權(quán)證不能及時辦理。在有些沒有進行網(wǎng)上簽約的地方還會出現(xiàn)開發(fā)商一房二賣的情況，導致購房人住進了房屋卻被取得房產(chǎn)證者趕出房屋的情況發(fā)生。購房者除了在前期的資質(zhì)審查中需要提高警惕之外，還要對延期辦理產(chǎn)權(quán)證的違約責任做具體的約定。

附商品房買賣相關法律、法規(guī)及司法解釋：

〈合同法〉、〈物權(quán)法〉、〈擔保法〉、〈城市房地產(chǎn)管理法〉、〈消費者權(quán)益保護法〉

〈城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例〉

〈最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

〈城市商品房預售管理辦法〉、〈商品房銷售管理辦法〉、〈城市房屋權(quán)屬登記管理辦法〉、〈城市房地產(chǎn)抵押管理辦法〉、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、〈關于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的規(guī)定〉、〈房產(chǎn)測繪管理辦法〉、〈商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則〉、〈商品房買賣合同〉（示范文本）

（孫陽升律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）