近年來(lái)，國(guó)內(nèi)家電零售業(yè)巨頭國(guó)美電器一直在上演商戰(zhàn)“大片”，而且這出戲沒(méi)完沒(méi)了，不斷推出續(xù)集，高潮迭起，引人入勝。作為不明真相的觀眾，我們看得津津有味，并且從中學(xué)到了不少的東西，比如資本運(yùn)作，刑事風(fēng)險(xiǎn)，人事管理，等等。

最近的這一出，更是直指人性深處。國(guó)美前董事局主席陳曉在離開(kāi)國(guó)美后，向某財(cái)經(jīng)記者大爆猛料，揭國(guó)美老底，抖出很多不為外界所知的“黑幕”，令人震驚。媒體報(bào)道后，陳曉立即辟謠，而國(guó)美一方則怒火中燒，訴諸法院，控告陳曉違約。

筆者剛看到媒體報(bào)道的時(shí)候，第一反應(yīng)是搖頭嘆息。陳曉作為曾經(jīng)的國(guó)美高管，犯了一個(gè)不可原諒的錯(cuò)誤。中國(guó)有一句古話：“靜坐常思己過(guò)，閑談莫論人非”。陳曉與國(guó)美之間的恩怨，畢竟告一段落，誰(shuí)是誰(shuí)非，公道自在人心，何必逞一時(shí)口舌之快？無(wú)論是公開(kāi)場(chǎng)合還是私下聊天，國(guó)美對(duì)于離職后的陳曉，毫無(wú)疑問(wèn)是一個(gè)敏感話題。無(wú)論國(guó)美待陳曉如何，誰(shuí)都無(wú)法否認(rèn)它是陳曉的老東家。剛剛離開(kāi)就說(shuō)起老東家的壞話，至少在道義上，陳曉無(wú)法給自己加分。

從國(guó)美起訴陳曉違約來(lái)看，雙方存在一個(gè)協(xié)議，而協(xié)議中一般會(huì)有“保守商業(yè)秘密”和“競(jìng)業(yè)禁止”的條款。這是勞動(dòng)者在與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系的“后合同義務(wù)”。即使不再是企業(yè)的成員，也要遵守這個(gè)約定。連普通勞動(dòng)者都需要遵守的條款，更別說(shuō)身為企業(yè)高管的陳曉。

陳曉離開(kāi)國(guó)美后，轉(zhuǎn)戰(zhàn)“家居用品行業(yè)”。在這一點(diǎn)上，他信守了承諾，沒(méi)有違反“競(jìng)業(yè)禁止”的約定。但是，在其他方面，他還是沒(méi)有做到。那么，陳曉的言論到底有沒(méi)有違約？或者，有沒(méi)有走得更遠(yuǎn)？

筆者認(rèn)為，要認(rèn)定陳曉言論的性質(zhì)，首先要看陳曉對(duì)記者所講述的情況是否屬實(shí)。如果陳曉講述的是捏造的事實(shí)，且其陳述的內(nèi)容導(dǎo)致了國(guó)美電器的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，那么，陳曉的爆料就不僅僅是違約，而是損害國(guó)美電器商業(yè)信譽(yù)的侵權(quán)行為。如果情節(jié)嚴(yán)重，給國(guó)美電器造成重大損失，則有可能構(gòu)成犯罪。

可以肯定，陳曉的言論給國(guó)美電器帶來(lái)了很大的負(fù)面影響。至于損失的數(shù)額，也許國(guó)美電器難以提供充分的證據(jù)加以證明，但這并不妨礙刑事罪名的成立。根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，是指“捏造并散布虛偽事實(shí)、損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)、給他人的權(quán)益造成重大損失的行為”。商業(yè)信譽(yù)，是指社會(huì)公眾對(duì)某一經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)能力、信用狀況等所給予的社會(huì)評(píng)價(jià)，即該經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)濟(jì)生活中信用、名譽(yù)的地位。損害他人商業(yè)信譽(yù)，即使無(wú)法統(tǒng)計(jì)實(shí)際損失，也可以“造成惡劣影響”作為立案標(biāo)準(zhǔn)。該罪名的最高量刑是兩年有期徒刑。

如果陳曉對(duì)記者講述的是捏造的事實(shí)，其行為是否夠罪，就要看造成的影響是否“惡劣”了。這一點(diǎn)見(jiàn)仁見(jiàn)智，沒(méi)有一個(gè)明確的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)。

如果陳曉所講述的是事實(shí)，那么就要看涉及的內(nèi)容是不是國(guó)美的商業(yè)秘密。如果不屬于商業(yè)秘密，陳曉的行為就不構(gòu)成違約，而是屬于道德譴責(zé)的范疇。

根據(jù)媒體報(bào)道，“陳曉爆出的國(guó)美“三宗罪”大致可以概括為：第一，對(duì)供應(yīng)商來(lái)說(shuō)，國(guó)美收取的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)在賣場(chǎng)業(yè)內(nèi)最高；第二，國(guó)美從總部到柜臺(tái)，每個(gè)環(huán)節(jié)都向供貨商收費(fèi)；第三，即使海爾、西門子這類家電巨頭，每銷售100元也只能從國(guó)美拿到55元回款。而處于弱勢(shì)的小家電企業(yè)回款拿得更少”。

另外，陳曉在與記者的聊天中，還多次談及國(guó)美電器此前高層矛盾以及今后管理層可能會(huì)發(fā)生的重大動(dòng)蕩。他說(shuō)：“這些高管每個(gè)人都有著自己的打算和職業(yè)規(guī)劃，這是很正常的，我也希望國(guó)美電器的管理層保持相對(duì)穩(wěn)定，但可能很難。”

“商業(yè)秘密”指的是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。陳曉所揭露的，是國(guó)美電器的“財(cái)務(wù)”和“人事”信息，屬于“經(jīng)營(yíng)信息”的范疇。

首先，這些信息無(wú)疑是陳曉基于“前任董事局主席”身份而獲知的，公眾肯定不知情；其次，國(guó)美電器對(duì)這些信息應(yīng)當(dāng)采取了保密措施，否則國(guó)美的正常經(jīng)營(yíng)必然受到影響；再次，這些信息顯然會(huì)影響國(guó)美電器的“經(jīng)濟(jì)利益”，作為一家上市公司，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的任何風(fēng)吹草動(dòng)都會(huì)影響到股民的信心，從而影響到股價(jià)的漲跌。陳曉爆出的國(guó)美內(nèi)幕，向公眾展示了一個(gè)管理混亂、盲目擴(kuò)張、沒(méi)有未來(lái)的國(guó)美，其言論對(duì)國(guó)美電器經(jīng)濟(jì)利益的影響，是顯而易見(jiàn)的。

基于國(guó)美電器“上市公司”的身份，我們?cè)賮?lái)分析陳曉的言論是否屬于披露“內(nèi)幕信息”。《證券法》規(guī)定的“內(nèi)幕信息”包括：公司經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化，重大投資行為和重大的購(gòu)置財(cái)產(chǎn)決定，訂立重要合同，發(fā)生重大虧損或重大損失，公司經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生重大變化，重大人事變動(dòng)，以及證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息等。

陳曉曝光國(guó)美“巨大財(cái)務(wù)漏洞”，說(shuō)“國(guó)美的經(jīng)營(yíng)模式難以為繼”，“低價(jià)促銷失去了以往競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”，“國(guó)美電器在商品價(jià)格上實(shí)際上已經(jīng)成為了各種渠道中最高的，同時(shí)對(duì)于供應(yīng)商來(lái)說(shuō)其費(fèi)用也是最高的，這樣的渠道必然會(huì)被淘汰”等等。從前任董事局主席口中說(shuō)出的這些話，公眾不得不相信其真實(shí)性。這樣的言論毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)導(dǎo)致大量消費(fèi)者放棄國(guó)美，影響國(guó)美的銷售業(yè)績(jī)，從而導(dǎo)致投資者對(duì)國(guó)美喪失信心。陳曉的言論對(duì)國(guó)美的股價(jià)“有顯著影響”是毋庸置疑的。

陳曉的行為到底是“泄露內(nèi)幕信息”還是“侵犯商業(yè)秘密”，僅憑媒體的報(bào)道目前還很難做出明確結(jié)論，需要根據(jù)相關(guān)證據(jù)做進(jìn)一步的分析。但是可以肯定，陳曉所透露的這些信息，與國(guó)美電器的利益是緊密相關(guān)的。

筆者關(guān)心的是，記者在與陳曉交談時(shí)有沒(méi)有錄音。無(wú)論是民事還是刑事案件，錄音都是本案最關(guān)鍵的證據(jù)。對(duì)于這樣重大的題材，記者一般會(huì)留下錄音證據(jù)，以示慎重。但是，萬(wàn)一這位記者當(dāng)時(shí)沒(méi)有錄音呢？

在已經(jīng)提起的民事訴訟中，國(guó)美電器可能無(wú)法向法庭提供陳曉接受采訪時(shí)的錄音，只能向法庭出示媒體報(bào)道作為證據(jù)。如果陳曉否認(rèn)報(bào)道的真實(shí)性，而記者又拒絕出庭作證，那么，國(guó)美訴陳曉違約的官司可能會(huì)陷入僵局，甚至有敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。起訴陳曉之前，先起訴媒體報(bào)道失實(shí)，或許可以逼得記者拿出錄音，來(lái)證明自己的清白。但是，如果記者寧可敗訴也不拿出錄音，或者記者實(shí)在是拿不出錄音，國(guó)美的這一槍就打啞了，打偏了，即使勝訴也沒(méi)有意義。直接起訴陳曉違約，倒是目標(biāo)明確。也許在國(guó)美看來(lái)，維權(quán)的姿態(tài)比勝訴的結(jié)果更重要。

如果國(guó)美電器以陳曉涉嫌“損害商業(yè)信譽(yù)”、“侵犯商業(yè)秘密”、“泄露內(nèi)幕信息”向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，要求追究陳曉的刑事責(zé)任，或許效果要好一些。國(guó)美電器只需證明：1、陳曉的言論到底是捏造還是事實(shí)；2、如果陳曉言論屬實(shí)的話，該言論到底是“商業(yè)秘密”還是“內(nèi)幕信息”；3、陳曉言論使國(guó)美受到損害或造成惡劣影響。剩下的事情，交給公安機(jī)關(guān)去偵查。

國(guó)美在民事與刑事之間，最終選擇了民事，也許是有所考慮。但是，公訴案件并不以受害人報(bào)案為前提，尤其是“泄露內(nèi)幕信息”的行為，侵害的不僅僅是國(guó)美電器的利益，還包括了廣大的國(guó)美股民，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)介入調(diào)查。

好戲剛剛開(kāi)場(chǎng)。我們擦亮眼睛，等待高潮。

（作者系盈科律師事務(wù)所刑事部主任）

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