藥家鑫故意殺人案開庭已經(jīng)一個(gè)星期了，網(wǎng)上一片喊殺聲。這幾天可能藥家鑫的辯護(hù)律師會感到很郁悶，因?yàn)樗苍獾搅嗽S多網(wǎng)友的痛罵。我的這位同行的辯護(hù)觀點(diǎn)是藥家鑫屬于“激情犯罪”，并向法庭提交了一些材料，試圖證明藥家鑫可以不被處以死刑。
我雖然不同意“激情犯罪”辯護(hù)觀點(diǎn)，但是我以為這位律師的做法無可厚非。律師的職責(zé)就是全面維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，而辯護(hù)律師的職責(zé)就是為他的當(dāng)事人向法庭爭取從輕、減輕或者無罪的結(jié)果。沒有一個(gè)辯護(hù)律師以加重當(dāng)事人的罪責(zé)為榮的，更不希望他的當(dāng)事人被槍斃（哪怕是罪大惡極、死有余辜的），那樣就失去律師制度存在的必要性了。而為了使法庭接受自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，律師可以向法庭提交材料，以證明他的當(dāng)事人具有從輕或者減輕處罰的情節(jié)。當(dāng)然，律師提交的材料有硬材料和軟材料（這不是法律用語，是我的用語）。所謂硬材料，就是法定應(yīng)當(dāng)或者可以從輕、減輕處罰的材料，比如自首、立功的材料，年齡的材料，精神狀況的材料等；所謂軟材料就是供法官參考的材料，比如被告人的平時(shí)表現(xiàn)、群眾的求情等。
從開庭情況看，藥家鑫的辯護(hù)律師向法庭提交了“有藥家鑫主動遞交悔過書以及其父母向受害人家屬下跪報(bào)道的報(bào)紙；上學(xué)期間的13份獎勵；被告人校友、同學(xué)、鄰居的4份請?jiān)笗?，請求法庭給被告人一個(gè)改過自新的機(jī)會。我以為這些材料都是軟材料，不會必然導(dǎo)致法庭接受律師的辯護(hù)意見。但是如果辯護(hù)律師連這些材料都不提交，那他在法庭上就沒的說了。像藥家鑫故意殺人的案子，行話叫做無話可說的案子。無話可說并不是到了法庭上真的不說話。一般是有法律依據(jù)說法律，無法律依據(jù)說法理，無法理就說情理。所以，無論藥家鑫的辯護(hù)律師提交什么材料，發(fā)表什么辯護(hù)意見，都是他的工作，他是不應(yīng)該受到指責(zé)的。相反，如果他在法庭上說藥家鑫“罪大惡極，應(yīng)該嚴(yán)懲”這樣的話，那他就失去了一個(gè)律師的職業(yè)操守，應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。前段時(shí)間不是有個(gè)律師事務(wù)所出具了其當(dāng)事人有罪的證明嗎？這個(gè)律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。
而法庭組織許多學(xué)生去旁聽，并且發(fā)問卷的做法，令我不解。公開審理的案件，旁聽是公民的權(quán)利。如果旁聽條件允許，任何人都可以自由前去旁聽；如果座位有限，應(yīng)該通過公平的方式發(fā)放旁聽證。而本案的審理法院將大批希望旁聽的公民拒之門外，卻自己去組織學(xué)生旁聽。須知，這些學(xué)生是不是都愿意旁聽還是個(gè)未知數(shù)，法院有強(qiáng)迫旁聽的嫌疑。另外，讓二十歲左右的年輕學(xué)生旁聽一個(gè)故意殺人案，在庭審過程中觀看血腥的場景，聽被告人敘述他的殺人過程，對于這些旁聽者會產(chǎn)生什么積極健康的效果？我實(shí)在是不理解。
可能法院會說，我發(fā)了問卷，想聽聽藥家鑫的同學(xué)們的意見。這就更是荒唐。藥家鑫的同學(xué)們的意見，只是局限中的局限。你為什么不聽聽受害者同事們的意見呢？當(dāng)然，法院即便是聽取各方面的意見，按照非常科學(xué)的比例向不同的人群發(fā)了問卷，我也是不贊同的。因?yàn)檫@種做法開了一個(gè)很不好的頭，如果各地法院群起而效仿，司法的尊嚴(yán)性就大打折扣了。
關(guān)于藥家鑫是應(yīng)當(dāng)死還是可以不死？我作為一個(gè)法律工作者，只能從法律層面來分析。而且我還是一個(gè)律師，所以我不可能站在警方和檢方的立場上來分析，甚至于我也不會站在法官的立場上來分析。我的職業(yè)特點(diǎn)決定了我只能以一個(gè)律師的眼光來看待問題。
首先我們要確定一個(gè)前提，就是經(jīng)過法庭審理，已經(jīng)可以認(rèn)定藥家鑫故意殺人的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。如果沒有這個(gè)前提，下面的分析就白費(fèi)了。
我國刑法第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！闭堊⒁獯朔l的處罰規(guī)定，是從重到輕的，死刑是第一選擇。這種規(guī)定與刑法對其他罪行的處罰順序是不一樣的。比如故意傷害罪的規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就是由輕到重。這也就是說，我國對于故意殺人這種罪行的打擊是極其嚴(yán)厲的，仍然體現(xiàn)了殺人償命的古訓(xùn)。由此可知，對藥家鑫處罰的第一選擇就是死刑。如果沒有其他的法定從輕、減輕情節(jié)，藥家鑫必領(lǐng)死刑無疑。
刑法規(guī)定了故意殺人罪的第一選擇是死刑，同時(shí)也規(guī)定了第二選擇無期徒刑以及更輕的有期徒刑處罰。那么什么樣的情況才屬于死刑之外的選擇呢？
第一、自首。
刑法第六十七條規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰?！边@個(gè)規(guī)定似乎對藥家鑫有點(diǎn)意義。據(jù)說檢方認(rèn)為藥家鑫有自首情節(jié)，如果法院認(rèn)定，則藥家鑫可以按自首進(jìn)行處罰。自首是可以從輕或者減輕處罰的，對于一個(gè)有可能被判死刑的罪犯來說，不論是從輕還是減輕，他都不會死了。但是千萬要注意，刑法的規(guī)定是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。也就是說，就算你自首了，也不一定就能夠從輕或者減輕。在司法實(shí)踐中，像藥家鑫這樣的犯罪情節(jié)，如果僅僅具有自首情節(jié)，而沒有同時(shí)具備其他法定或者酌定情節(jié)，是不可能免死的。
第二、立功。
刑法第六十八條第一款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@就是關(guān)于立功的規(guī)定。我國刑法講的立功不是在工作中的立功，僅僅是指能夠幫助警方破案的立功。不過我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)注意的還是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。也就是說，就算一個(gè)可能被處以死刑的罪犯具有上述立功表現(xiàn)，是不是能保命，仍然不一定。還要看他是否同時(shí)具備其他法定或者酌定情節(jié)。
對于藥家鑫有重大意義的是刑法第六十八條第二款的規(guī)定：“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！边@里出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)”兩字。藥家鑫已經(jīng)具備了一個(gè)自首情節(jié)了，如果再有重大立功表現(xiàn)（他所揭發(fā)的犯罪分子被判無期徒刑以上刑罰），那他就肯定活了。
有人可能對我的上述分析提出異議：你把這些保命的手段都說出來了，不是教唆藥家鑫或者他的親屬去給他弄虛作假搞立功嗎？不要害怕，我說的這些，藥家鑫關(guān)在里邊肯定是看不到的；他的親屬看到了也沒有用，因?yàn)樗麄円姴坏剿幖姻?；至于他的律師，不用我說他早就知道了。
第三、精神病。
刑法第十八條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。
間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。”
到今天為止，我還沒有獲悉藥家鑫被進(jìn)行司法精神病鑒定，也沒有獲悉他的律師為他申請這種鑒定。但是我們不能排除會有這種可能性。畢竟現(xiàn)在才是一審，在終審判決之前都可以申請進(jìn)行鑒定。我的觀點(diǎn)是，對于有可能判處死刑的被告人，都要進(jìn)行司法精神病鑒定。為了保證司法的嚴(yán)肅性，這個(gè)成本的付出是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>
刑法規(guī)定不適用死刑的還有像未滿18歲、懷孕的婦女等情況，因?qū)λ幖姻螣o實(shí)際意義，我就不說了。
上面所說的法定從輕、減輕的情節(jié)，均是已經(jīng)客觀存在的。如果此前不存在，那么藥家鑫本人現(xiàn)在再怎么努力，也是無法成立的。但是還有一個(gè)極為重要的酌定情節(jié)，是可以經(jīng)過努力后實(shí)現(xiàn)的。這個(gè)情節(jié)就是被害人親屬的諒解。
最高人民法院于2007年1月15日頒布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》等司法解釋都明確強(qiáng)調(diào)，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行；最高人民法院于2010年2月初出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第23條也明確指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！鄙鲜鏊痉ń忉尯退痉ㄒ?guī)范性文件都明確反映了一個(gè)基本精神，即民事賠償情況對被告人刑事責(zé)任的承擔(dān)是有重要影響的，法院可以據(jù)此對被告人適當(dāng)從輕處罰。據(jù)我了解，自2007年以來，根據(jù)最高法院的有關(guān)量刑精神，對于那些應(yīng)當(dāng)處以死刑的罪犯，如果被害人親屬予以諒解，法院會判處其死刑，緩期兩年執(zhí)行。近幾年來，這樣的案例已經(jīng)非常多了，我本人就辦理過好幾例。
這樣做的意義是，一方面，為了被害人家屬獲得實(shí)際的賠償；另一方面，也踐行了我國在刑事制度方面對國際上的承諾。我國已簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，作為兩公約的締約國，必然對我國立法、司法產(chǎn)生重大的影響。特別是我國刑法的死刑制度，與兩公約有著明顯的差異。我國應(yīng)考慮聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的要求，承擔(dān)條約的義務(wù)，逐漸縮小與國際社會標(biāo)準(zhǔn)的差距。要注意到，我國并不是世界上唯一保留死刑的國家，但是我國執(zhí)行死刑的數(shù)量比仍然保留死刑的國家要多得多。這使得我國在國際人權(quán)領(lǐng)域的壓力非常大。
我的觀點(diǎn)是，暫時(shí)保留死刑，逐步減少死刑，最終廢除死刑。因此我認(rèn)為，對于那些應(yīng)當(dāng)判處死刑的罪犯，如果其本人或者其親屬對被害人或者其親屬進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的賠償，從而取得了他們的諒解，則可以留這個(gè)罪犯一條命。畢竟賠償也是其悔罪的實(shí)際表現(xiàn)，這比只在法庭上痛哭流涕、下跪等要有意義得多。
當(dāng)然，取得被害人親屬的諒解，與經(jīng)濟(jì)賠償有很大的關(guān)系，但不是絕對的關(guān)系。有的即便支付賠償，被害人親屬仍然不予諒解；有的被害人親屬根本就拒絕賠償，只求依法嚴(yán)懲。在這種情況下，如果一個(gè)故意殺人罪犯沒有其他從輕減輕處罰的情節(jié)，其必死無疑。
另外，我們還要清楚，判處死刑（立即執(zhí)行）和判處死刑，緩期兩年執(zhí)行（死緩），在法律上都是死刑。只不過在我國，死緩的結(jié)果基本上就不死了，致使兩者成了人與鬼的差別。我的觀點(diǎn)是在未廢除死刑之前，可先廢除死緩，另設(shè)終身監(jiān)禁（不得減刑、不得假釋），讓他死罪可免，活罪難熬。因此文不是說這個(gè)，就不展開了。
綜上所述，藥家鑫故意殺人，罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑。即便其自首能夠成立，亦不能從輕；如果其同時(shí)能有重大立功，則有從輕處罰的可能；如果能夠取得被害人親屬的諒解，則從輕判處死緩的可能性很大。（據(jù)說本案被害人的丈夫已經(jīng)明確表示不接受賠償，不諒解。不過這個(gè)消息還未落實(shí)，況且還有變數(shù)）
（楊學(xué)林律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）
