劉運坤律師

安徽金亞太律師機構有組織犯罪業(yè)務部主任

前合肥市公安局國保支隊教導員

刑事訴訟法規(guī)定了五種強制措施，即拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、逮捕。按照比例原則，強制措施的嚴厲程度應當與其社會危害性大小和危險程度相一致。然而在司法實踐中，羈押是常態(tài)，取保是例外。有數據表明，拘留、逮捕等羈押性強制措施適用比例過高，而取保、監(jiān)視居住非羈押強制措施適用比例較低。例如，鴻茅藥酒案件中，從譚秦東實施的具體行為及個人情況來看，并無適用逮捕的必要，但卻被逮捕，最后在媒體的曝光下，最高檢和公安部介入，才被變更強制措施。針對取保候審適用率低下的現實，刑事律師如何充分行使申請權，提高取保候審的成功率？下面結合本人所承辦的案件，談一點自己的粗淺之見，請各位批評指正！

一、取保候審的有關法律規(guī)定

（一）取保候審的一般規(guī)定

2012年《刑訴法修正案》第六十五條：人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。取保候審由公安機關執(zhí)行。

第七十條：取保候審的決定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候審人的社會危險性，案件的性質、情節(jié)，可能判處刑罰的輕重，被取保候審人的經濟狀況等情況，確定保證金的數額。

（二）經濟犯罪領域取保候審的特別規(guī)定

最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規(guī)定》中第三十一條規(guī)定：公安機關決定采取強制措施時，應當考慮犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情節(jié)的輕重程度、有無繼續(xù)犯罪和逃避或者妨礙偵查的可能性，使所適用的強制措施同犯罪的嚴重程度、犯罪嫌疑人的社會危險性相適應，依法慎用羈押性強制措施。
采取取保候審、監(jiān)視居住措施足以防止發(fā)生社會危險性的，不得適用羈押性強制措施。

第三十二條：公安機關應當依照法律規(guī)定的條件和程序適用取保候審措施。
采取保證金擔保方式的，應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，犯罪嫌疑人的社會危險性的大小，案件的性質、情節(jié)、涉案金額，可能判處刑罰的輕重以及犯罪嫌疑人的經濟狀況等情況，確定適當的保證金數額。
在取保候審期間，不得中斷對經濟犯罪案件的偵查。執(zhí)行取保候審超過三個月的，應當至少每個月訊問一次被取保候審人。

（三）與取保候審相關的規(guī)定

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等印發(fā)《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第六條：人民法院、人民檢察院、公安機關應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰作為其是否具有社會危害性的重要考慮因素，對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應當取保候審、監(jiān)視居住。

《公安部辦公廳關于切實做好刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的通知》要將犯罪嫌疑人認罪認罰作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素，結合《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定(試行)》，對于社會危險性不大、沒有逮捕必要的犯罪嫌疑人應當采取取保候審、監(jiān)視居住措施。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》：加強羈押必要性審查，將認罪認罰作為判斷犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的重要考慮因素，對沒有社會危險性的采取取保候審、監(jiān)視居住強制措施，提高非羈押強制措施適用率。

試點中，檢察機關對認罪認罰案件依法提出從寬量刑建議，其中建議量刑幅度的占70.6%，建議確定刑期的占29.4%，法院對量刑建議的采納率為92.1%。認罪認罰案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候審、監(jiān)視居住的占42.2%，

二、取保候審難之原因分析

取保候審難，有風險評估機制的缺失、基層警力的匱乏、監(jiān)管措施不力等多方面宏觀原因，也有司法機關的取保審批權力運行機制的微觀原因。

（一）風險評估機制的缺失，與取保候審適用條件的模糊規(guī)定不相適應

根據《刑事訴訟法》第65條的規(guī)定，取保候審的適用包括四種情形：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。上述（一）、（三）、（四）種情形規(guī)定的較為明確，實踐中對取保候審判斷不會產生太大爭議，且符合上述三種情形而被取保候審的比例也較小，實踐中大部分是因為符合第（二）種情形而被取保候審。在第（二）種情形中，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性是取保候審的條件之一，而“社會危險性”也是確定有無逮捕必要的基礎，當然也是確定犯罪嫌疑人是否可以被采取非羈押措施的依據。在“社會危險性”的判斷上，僅憑司法人員的自由裁量是很難判定社會危險性的，更談不上對可能發(fā)生的社會危險性的預防和控制，而必須建立一套合法合理的風險評估機制。只有犯罪嫌疑人的各方面情況進行綜合的考量，才能評價其社會危險性的高低。實踐中，犯罪風險評估機制的缺乏，導致無法有效地判定犯罪嫌疑人的社會危險性，而只能依靠司法人員的自由裁量。但是，司法人員由于考核機制的壓力，又很難冒著被取保候審嫌疑人脫保的風險去充分行使自由裁量權，從而影響了取保候審的適用。由此可能導致的結果是，對于犯罪情節(jié)相對較輕，社會危險性相對較小的犯罪嫌疑人，因無法判定其社會危險性而被 “構罪即捕”，基本不考慮取保候審。

（二）公安機關有限的警力與取保候審的監(jiān)管機制不相適應

取保候審的執(zhí)行機關是公安機關，實踐中一般為犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。但是，公安派出所作為公安系統(tǒng)的基層組織，擔負著戶政管理、治安管理、社區(qū)警務管理、刑事案件偵查等多重任務，“上面千條線，下面一根針”，公安機關的所有部門的業(yè)務最終都會落實到派出所。派出所警力資源極為緊缺，根本沒有多余的力量去履行對被取保候審人的監(jiān)督工作。特別是對在本地沒有固定居所的涉嫌犯罪嫌疑人，其監(jiān)管的手段和警力更為缺乏。

（三）個別嫌疑人法律意識淡薄，“脫?！爆F象嚴重，與取保候審的目的不相適應

在一般社會公眾的法律意識中，羈押與定罪判刑往往聯(lián)系在一起的。羈押本身就是一種處罰，他們經常樸素地認為，如果嫌疑人被羈押，那么嫌疑人就有罪；如果未被羈押，則是無罪的。有的犯罪嫌疑人文化程度不高，法律意識淡薄，對取保候審的適用可能產生兩方面影響: 一方面犯罪嫌疑人被羈押后，由于經濟原因而無力聘請辯護律師，而他們自己本身可能不知道自己享有申請取保候審的權利，更不知道如何去行使這一權利；另一方面犯罪嫌疑人在被取保候審后，不理解自己應承擔的義務，甚至簡單地認為自己已經“沒事了”，因此常常在不通知公安機關的情況下隨意變更聯(lián)系方式、前往其他城市務工出現無意識的脫保行為。這一現象嚴重妨礙了訴訟活動的順利進行，不符合取保候審制度設立的目的。被取保候審的犯罪嫌疑人一旦脫保，正在進行中的刑事訴訟程序將不得不中止，公安機關只能對嫌疑人采取上網追逃等方式重新進行抓捕、重新提請逮捕、重新起訴，以及重新審判等。同一案件的訴訟程序因嫌疑人的脫保而不得不重新進行，既影響了司法機關的辦案效率，也是對司法資源的浪費。

（四）取保候審的審批程序較為復雜

取保候審作為影響當事人自由的強制措施之一，該裁量權的行使也牽涉到當事人的巨大利益。因此，取保候審的審批權，往往也是偵查機關權利把關的重要區(qū)域。取保審批一般要經過刑警隊承辦人員提出意見、隊長簽字擬同意，所在分局法制大隊長審核、分管法治副局長簽字、分管刑偵副局長簽字、一把手局長簽字等嚴格的審批程序。該項審批制度在一方面限制了取保審批權力的濫用，但在另一方面也客觀上造成了取保候審難度加大。同時，偵案辦案人員心有顧慮：一是擔心如果自己提出取保建議，可能會被懷疑辦了人情案。二是擔心將來一旦“脫?！庇绊懺V訟，歸責于自己。鑒于此，偵辦人員寧愿不主動提出取保辦案意見，即便明知相關人員符合取保條件，仍然將之提請逮捕，讓檢察機關決定不予批捕。

三、如何提高取保候審申請的成功率

欲達取保候審概率提高之目的，需要站在偵查人員的角度審視案件，充分把握哪些犯罪可以取保，哪些犯罪不能取保，哪些犯罪需要創(chuàng)造條件取保；要充分利用《取保候審申請書》、《建議不予批準逮捕意見書》、《羈押必要性審查意見書》等法律文書，通過書面申請與當面溝通相結合、向檢察機關申請與向公安機關申請相結合、向偵查部門申請與向法制部門申請相結合等路徑，擴大有關機關對取保候審的重視范圍，提高有關人員對取保申請的重視程度；同時注重主動為偵辦部門提出解決其后顧之憂的監(jiān)管方案。

（一）把握六類犯罪

根據刑事訴訟法關于取保候審的法律規(guī)定，結合司法實踐，以下五類嫌疑人、被告人在實踐中被取保候審的概率較大。一是輕刑犯。包括法定刑在有期徒刑以下的犯罪，可能被判處三年以下有期徒刑的犯罪。二是非暴力犯。相對于暴力犯罪而言，盜竊、詐騙、職務侵占、虛開發(fā)票、騙取貸款等非暴力犯罪的當事人，更容易獲得取保。三是過失犯罪。如交通肇事罪、過失致人死亡、過失損壞交通工具罪等侵財型案件，主動退贓，積極交納罰金的；四是數額不大，并且已經退贓的經濟型犯罪案件。五是危害結果不大的未成年人犯罪。五是暴力犯罪中的輕傷害案件（以上五類案件中存在一定程度的交叉）。涉及上述類型的犯罪，當事人主動退贓、認罪認罰、賠償被害人損失、主動補償國家稅款，積極繳納罰金，可以提高被批準取保候審的概率。六是特殊主體犯罪案件：包括自身存在重大疾病，嚴重危及生命健康的；懷孕或正在哺乳的婦女；正在上學的學生；規(guī)模企業(yè)的主要負責人；是無行為能力或限制行為能力人的唯一撫養(yǎng)人等，該類特殊群體犯罪，均因為案外因素而影響羈押的必要性，從而被獲批取保的可能性上升。

在充分關注容易被取保案件的同時，也要把握，哪些案件不易或不能取保候審。根據法律規(guī)定及實務經驗來看，一般有下列情形的，可能無法取保候審： 一是可能判3年以上有期徒刑的； 二是犯罪后逃逸的； 三是不認罪認罰、對指控犯罪有異議的； 四是尚有同案犯未到案可能影響本案定罪量刑的；五是外地戶口，在本地沒有固定住所，不便隨傳隨到的；六是累犯、犯罪集團主犯； 七是涉嫌危害國家安全犯罪；八是嚴重暴力犯罪；九是被抓獲后自傷、自殘方法逃避偵查等。 

辯護律師，要通過對案件性質、社會危害大小、居住地、主從關系、被害人態(tài)度等多個方面，向當事人及其委托人作出取保成功率的分析預判。      

（二）創(chuàng)造取保候審條件

取保候審條件的創(chuàng)造，應因案而異，在不同案件中，律師的參與方式亦有不同。對于一般的侵犯型案件可以通過認罪認罰、主動退贓、提前繳納罰金等方式創(chuàng)造條件，此時律師需要向當事人及其家屬陳明相關法律規(guī)定，主動動員他們作出行動；對于有被害人的如聚眾斗毆、尋釁滋事、輕傷害等案件，可以通過談判賠償諒解創(chuàng)造條件。律師參與該類案件的重點在于，如何以最小的代價達成賠償諒解。諒解談判的基本技巧在于，把握時機、選擇恰當中間牽線人員、請求司法機關人員搭建溝通平臺、通過司法人員講述法律陳明有關賠償諒解的規(guī)定、以攻為守等；而對于通過創(chuàng)造立功條件實現取保目的的律師而言，需要在會見當事人之時，對立功線索的發(fā)現、上報、核實等相關知識、關節(jié)點進行全面細致的輔導。輔導當事人對已經掌握的犯罪線索如何上報、如何協(xié)助公安機關抓捕同案犯、如何通過監(jiān)所發(fā)現新的犯罪線索等。總之，條件的成就，需要律師根據有關法律規(guī)定，開動思維，能動工作，采用一切合法手段，為當事人創(chuàng)造。

（三）把握申請取保候審時機

按照路徑和決定機關區(qū)分，偵查階段的取保大致可以分為直保、不捕取保、捕后取保三類。直保是指偵查機關直接決定取保候審或在拘留之后主動變更為取保候審；不捕取保是指偵查機關提請批準逮捕而檢察機關沒有批準而實施的取保候審；捕后取保是指逮捕之后一定時期內，檢察機關刑事執(zhí)行檢察部門依職權或依申請啟動審查程序，認為沒有羈押必要而向辦案部門提出《對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施建議書》由辦案機關決定實施的取保候審。

有觀點認為，取保候審申請?zhí)岢鲈皆缭饺菀兹”３晒?。對此觀點本人是有不同看法的。個人認為：應當因案而異，從偵查人員的視角考察案件，把握取保候審申請的提出時機。具體而言：就直保類型的案件在拘留后一周左右提出申請為宜，此時使用的法律文書為《取保候審申請書》。因為如果剛實施拘留，偵查機關還沒有對案件進一步調查，我們此時提出取保申請，偵查機關根本不會考慮，只會考慮以何種理由拒絕取保。辦案人員從偵查案件的角度出發(fā)，會考慮從哪些角度開展偵查工作以鎖定犯罪，而不是輕易會同意取保。個人認為另一個重要的申請時機為刑拘期限接近30日即報請逮捕前夕提出，是向偵查機關申請取保候審的最佳時機。理由在于：一是通過一段時間的等待，偵查機關對案件的偵查已經深入，對于各個犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有了進一步明確和清晰的判斷，此時提出申請更容易讓偵查人員判斷申請理由部分的合理性和可采性，并提出同意取保候審的擬辦意見。二是若提出過早，由于偵查人員當時并未予充分考慮，而待接近報捕前夕，偵查人員對該申請已經淡忘。例如，在傳銷案件、聚眾斗毆等涉眾型犯罪案件中，一批人包括從犯被抓捕后均被采取刑事拘留，拘留從犯的意義在于鎖定主犯的犯罪事實。在接近拘留30日之時，相關從犯的羈押目的已經實現，公安機關會根據各個犯罪嫌疑人的地位、作用，主動審查對哪些人報請逮捕，我們如果是相關從犯的辯護律師，此時提出取保候審的申請，幫助偵查人員作出判斷和分流處理，獲批的概率就會很高。再如一人輕傷害罪案件，在拘留之初，被害人情緒激動，但通過一段時間的等待，不滿情緒已經平復，可以通過談判賠償達成諒解后申請取保，就會提高成功率。另外，通過直保方式取保的嫌疑人，如果以繳納保證金的方式取保，偵查機關一般會要求數額較高的保證金。

在拘留期限接近30日前夕，除向公機關提出取保申請外，還應當主動向檢察機關提出取保申請，遞交給檢察機關的的法律文書為《建議不予批準逮捕法律意見書》。我們要主動了解偵查機關的提請逮捕動向，當偵查機關對某些從犯沒有主動決定取保而提請逮捕之時，我們應當及時向檢察機關提出《建議不予批準逮捕法律意見書》，主動闡明不符合逮捕的相關理由。因檢察機關不予批準逮捕而采取取保候審的嫌疑人，若采取保證金方式取保，此時公安機關要求繳納的保證金數額一般較低。

嫌疑人被逮捕后，可以在捕后剛過一月之時，通過遞交《羈押必要性審查意見書》的方式，為當事人申請取保。根據《刑事訴訟法》第93條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第616條的規(guī)定，羈押必要性審查是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后至人民法院終審判決作出前的整個追訴期間，申請人均可向人民檢察院申請羈押必要性審查。但值得注意的是，根據《最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳關于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）〉的指導意見》第15條第十項規(guī)定：偵查監(jiān)督部門作出批準逮捕或者批準延長偵查羈押期限決定不滿一個月的，受理部門一般不予立案。因此，犯罪嫌疑人、被告人如無患嚴重疾病或者具有其他特殊法定情形不適宜繼續(xù)羈押的特殊情況，申請人不宜在逮捕決定作出后或延長偵查羈押期限決定作出后的一個月內申請。

（四）充分闡明申請的理由

雖然《取保候審申請書》、《建議不予批準逮捕意見書》、《羈押必要性審查意見書》等三種法律文書在申請理由、法律依據、遞交機關均有所區(qū)別，但該三種法律文書所依據的相關法律存在內容相通、法理一致之現象。因此，我們可以圍繞逮捕的條件闡述申請的理由，充分論證嫌疑人、被告人不符合逮捕條件，因而沒有羈押的必要；其次要結合人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）第十七條、第十八條的規(guī)定進行分析、論證。根據刑事訴訟法第79條規(guī)定，逮捕的條件有三：1、有證據證明有犯罪事實；2、可能判處徒刑以上刑罰；3、采取取保候審不足以防止社會危險性。因此，論證嫌疑人、被告人不符合逮捕條件的時候，也應當依次按前述三個條件來逐個考察、衡量。首先論證不符合有證據證明有犯罪事實；其次論證不符合可能判處徒刑以上刑罰；最后論證不符合社會危險性條件。值得注意的是，人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）第十七條、第十八條分別列明應當建議和可以建議的情形，對此，我們應區(qū)分層次闡述，并重點把握應當建議的情形。

（五）主動提出解決公檢后顧之憂的監(jiān)管方案

司法實踐中，羈押是常態(tài)，取保是例外，這種現象固然有其積弊。但從偵查角度出發(fā)，也有其合理之處，正如前文指出的那樣，偵查機關首先考慮的是案件如何推進，如何隨時開展偵查、訊問工作、如何防止嫌疑人脫逃。在權衡取保候審給當事人帶來的自由與推進訴訟順利進行這一矛盾時，通常會選擇后者。還有一個更為重要的問題，如果取保不當，造成脫保影響訴訟程序進行，偵查機關內部通常會追責。

辯護律師要正視這一現實，我們在充分闡明取保理由的同時，可以主動提出解決其后顧之憂的監(jiān)管方案，從而提高取保候審成功率。例如：找信譽好、知名度高的人擔保、通過電子監(jiān)控手段加強監(jiān)督、通過微信定位系統(tǒng)實施全程掌握、在家中安裝遠程監(jiān)控系統(tǒng)、定期露面，向取保監(jiān)管執(zhí)行人定期電話報到等等途徑。同時，注重向公安機關陳述相關監(jiān)控措施的可行性。例如《最高人民檢察院關于加強偵查監(jiān)督、維護司法公正情況的報告》山東檢察機關探索利用電子監(jiān)控手段防止取保候審犯罪嫌疑人“脫?！?，2013年以來1106名取保候審犯罪嫌疑人僅1人未到案。

不同路徑取保相關事項對比表

（六）注重三個結合

在充分闡述理由、準確把握時機的前提下，還應當關注申請的遞交機關、部門和溝通方式。第一，注重當面溝通與書面申請相結合。當面溝通與書面申請各有利弊。書面申請除可以系統(tǒng)闡述取保理由外，另一個作用就是，文書可以在辦案機關不同人員之間反復起作用。當面溝通的好處在于一方面可以在最短的時間內向辦案人員、法制人員充分展示取保最核心的理由，為他們節(jié)約閱讀材料的時間，另一方面表示對辦案人員的充分尊重，展示我們的敬業(yè)精神，從而提高辦案人員對申請的重視程度，進而提高取保成功率。第二，是注重向偵查部門申請與向法制部門申請相結合；第三，注重向偵查機關遞交申請與向檢察機關遞交申請相結合。法制部門相對于偵辦部門、檢察機關相對于公安機關，起訴部門相對于偵監(jiān)部門，均是前后程序關系。刑事訴訟程序，后程序監(jiān)督前程序，后程序人員較之前程序人員而言，沒有先入為主的偏見，羈押愿望較小。我們要充分利用這種前后程序的監(jiān)督制約關系，通過向多機關、多部門遞交申請的方式，讓后程序制約前程序，提高我們申請取保的成功概率。例如：公安機關法制部門是公安機關的“質檢”部門，對公安偵查工作起到審核把關、監(jiān)督作用。就取保候審的審批程序而言，公安機關法制部門的意見十分重要，一般重大案件法制部門都要進行把關，若法制部門同意取保，會左右辦案部門的意見。 

（劉運坤律師供法邦網-法邦時評專稿，轉載請注明作者和出處。）