【明規(guī)則出臺】

二〇一〇年六月十四日，央行根據(jù)銀行法公布了《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》，《辦法》自2010年9月1日起施行。辦法所稱網(wǎng)絡(luò)支付是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等。預付卡是指以營利為目的發(fā)行的在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預付卡。銀行卡收單是指通過銷售點（POS）終端等為銀行卡特約商戶代收貨幣資金的行為。非金融機構(gòu)支付服務是非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務，包括網(wǎng)絡(luò)支付、預付卡的發(fā)行與受理以及銀行卡收單等。

《辦法》第三條規(guī)定：非金融機構(gòu)提供支付服務，應當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務許可證》成為支付機構(gòu)，支付機構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務；第九條規(guī)定：外商投資支付機構(gòu)的業(yè)務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規(guī)定，報國務院批準。

【模糊之間游走】

辦法第九條后部規(guī)定目前尚未得到明確，還需要明晰，沒有出臺時間表，阿里巴巴旗下的“支付寶”屬于互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務，由外資股份構(gòu)成，依據(jù)《辦法》第九條規(guī)定，外商投資支付機構(gòu)的業(yè)務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規(guī)定，報國務院批準?！掇k法》實施后申請從事支付業(yè)務的非金融機構(gòu)，包括以前已經(jīng)從事此項業(yè)務的公司和新申請從事此項業(yè)務的公司，支付寶被歸類為以前曾從事支付業(yè)務的公司，可以自主選擇決定退出市場或者選擇在《辦法》實施后1年內(nèi)依法申請取得《支付業(yè)務許可證》。逾期未能取得《支付業(yè)務許可證》的非金融機構(gòu)不得繼續(xù)從事支付業(yè)務。“支付寶”如果不經(jīng)變臉就難以獲得《支付業(yè)務許可證》，按照公司現(xiàn)狀申請牌照，依辦法規(guī)定的條件有可能會遙遙無期。據(jù)了解，阿里巴巴管理層與軟銀、雅虎討論的初步方案是設(shè)立“協(xié)議控制”，但后來因央行專門給支付寶發(fā)函，要求支付寶出具浙江阿里巴巴為“支付寶”的惟一實際控制權(quán)人，無境外投資人通過持股、協(xié)議或其他安排擁有本公司的實際控制權(quán)的證明，基于央行的過問，支付寶為盡快滿足牌照條件，放棄了協(xié)控這一方式，不得不先斬后奏拆出支付寶。

【誠信遭質(zhì)疑】

用協(xié)管方式試水失敗后，馬云決定把原由外商投資企業(yè)持有的股權(quán)轉(zhuǎn)由阿里巴巴旗下的內(nèi)資公司，使其成為100%的內(nèi)資。網(wǎng)評如潮的火力點主要集中在馬云是否違反企業(yè)家信守和尊重契約方面，忽視了馬云的理由。馬云自己表白“我做了一個正確但不完美的艱難決定”。此事成了大家討論的熱點，雅虎說“不知情”，而馬云說“有人會信嗎?！?按照馬云的說法所有一切，都是為了取得“第三方支付牌照”。馬云在終止協(xié)議控制申報牌照的第二天，啟動補償方案的談判，此結(jié)果未被雅虎和軟銀接受，這種未經(jīng)大股東同意私自做出的轉(zhuǎn)移決定遭到質(zhì)疑，被網(wǎng)民視為缺乏契約精神。但馬云看來再有十倍的時間，董事會也不能同意取消協(xié)議控制，之所以先斬后奏，是因為今年一季度收到了央行下發(fā)的一份質(zhì)詢函，詢問他們是否有協(xié)議控制，如果有則需要向國務院報備，沒有則需要發(fā)表公開聲明。為了順利拿下牌照，只能終止協(xié)議控制。在馬云眼里，支付寶糾紛是百分之百合法，而且符合大多數(shù)股東利益；在雅虎與軟銀眼里當然相反；而在著名媒體人胡舒立眼里看到的則是被違背了的契約精神；史玉柱把馬云定位為愛國流氓；一些網(wǎng)友說馬云是小偷；另外一些網(wǎng)友則說馬云是英雄。各方對支付寶糾紛得出截然不同的判斷，當然有各人價值觀本身存在重大差異的原因，但更重要的是，圍繞支付寶糾紛本身確實有更復雜的事實真相與迷霧。支付寶糾紛不是一起簡單明了的企業(yè)股權(quán)糾紛，影響支付寶命運的，除了規(guī)則，還有許多潛規(guī)則。

【外商資本蓄勢】

央行發(fā)布的《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》不排除外資，但又規(guī)定“外商投資支付機構(gòu)的業(yè)務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規(guī)定，報國務院批準?！瘪R云回答等不及，一旦因為報批耽誤拿牌時間，或者拿不到牌照，后果便是“淘寶癱瘓掉、電子商務癱瘓掉、幾億用戶癱瘓掉?！?/p>

無論如何支付寶易主木已成舟，雅虎和軟銀代表大股東兩種不同的態(tài)度無可奈何，只能坐到談判桌前談補償，軟銀拒絕談判，使接下來的事態(tài)變化有極大的變數(shù)。

【拭目以待考驗】

外資機構(gòu)持有我國第三方支付企業(yè)的股權(quán)，根據(jù)辦法規(guī)定，是不能獲得經(jīng)營許可證的，這個節(jié)骨眼上，馬云通過不告而為的方式讓支付寶私奔在自己名下，成為名副其實的純內(nèi)資企業(yè)，為申請牌照使企業(yè)變換主，這件事情其實就是潛規(guī)則PK明規(guī)則，不知央行是什么態(tài)度。央行對此或許是謹慎有余，這與近期資本市場對國際板的狂熱態(tài)度形成鮮明對照。央行對外資機構(gòu)持有我國第三方支付公司態(tài)度謹慎或能出于保證市場的安全，避免金融風險的發(fā)生。而資本市場的管理者不惜冒險在條件尚未成熟的情況打開國際板大門，這種不同的態(tài)度值得玩味。

如果央行政策放松，支付市場放開，允許外資進入，馬云是不是愿意讓支付寶“回歸”阿里巴巴集團，雅虎和軟銀依然按照目前的股份比例，對其擁有控制權(quán)，馬云說他愿意做這樣那樣的改變，但究竟是不是能恢復原狀？

【明規(guī)則解讀】

第三方支付業(yè)務因受制于銀行業(yè)的管控，市場風險很小，管理部門為了管理方便，傾向于拒絕外資，外資市場就被放置一邊。相反，資本市場的管理者急于推出國際板，國家經(jīng)濟利益安全、國內(nèi)投資者利益保護被放到一邊，兩種不同的態(tài)度所反映的都是市場管理部門的本位主義。

據(jù)業(yè)內(nèi)人士披露，此前支付寶為了申請牌照，通過兩次股權(quán)轉(zhuǎn)移及一項協(xié)議控制，最終徹底變身成為一家內(nèi)資公司。這樣的規(guī)則或模式曾在中國移動也發(fā)生過，中國移動利用其在湖南支付基地技術(shù)背景，重新成立一個全內(nèi)資支付公司申請第三方支付牌照，以滿足央行對第三方支付企業(yè)的一系列要求。

隨著非金融機構(gòu)支付服務業(yè)務范圍、規(guī)模的不斷擴大和新的支付工具推廣，以及市場競爭的日趨激烈，客戶備付金的權(quán)益保障問題、預付卡發(fā)行和受理業(yè)務中的違規(guī)問題、反洗錢義務的履行問題、支付服務相關(guān)的信息系統(tǒng)安全問題，以及違反市場競爭規(guī)則、無序從事支付服務問題等。國務院提出“發(fā)展金融市場，鼓勵金融創(chuàng)新”、“加強風險管理，提高金融監(jiān)管有效性”，在鼓勵各類支付服務主體通過業(yè)務創(chuàng)新不斷豐富支付方式、提高支付服務效率、順應社會公眾不斷發(fā)展變化的支付服務需求的同時，大力推進支付服務市場相關(guān)制度建設(shè)，強化對非金融機構(gòu)支付服務的監(jiān)督管理，防范各類金融風險。

人民銀行加強對非金融機構(gòu)支付服務監(jiān)督管理，明確非金融機構(gòu)支付服務監(jiān)督管理工作思路為“結(jié)合國情、促進創(chuàng)新、市場主導、規(guī)范發(fā)展”，確定《辦法》的指導思想是“規(guī)范發(fā)展與促進創(chuàng)新”，規(guī)范發(fā)展主要是建立統(tǒng)一的非金融機構(gòu)支付服務市場準入制度和嚴格的監(jiān)督管理機制，保證不同機構(gòu)從事相同業(yè)務時遵循相同的規(guī)則，防止不正當競爭，保護當事人的合法權(quán)益，維護支付服務市場穩(wěn)定運行。促進創(chuàng)新是堅持支付服務的市場化發(fā)展方向，鼓勵非金融機構(gòu)在保證安全的前提下，以市場為主導，不斷創(chuàng)新，更好地滿足社會經(jīng)濟活動對支付服務的需求。

從自律的放任自流向強制的監(jiān)督管理轉(zhuǎn)變，從維護客戶合法權(quán)益角度出發(fā)，要求具有資質(zhì)的機構(gòu)有序、規(guī)范從事支付服務，實行有針對性的業(yè)務許可、設(shè)置必要的準入門檻、建立檢查和報告制度、通過資產(chǎn)擔保等方式保護客戶權(quán)益、加強機構(gòu)終止退出及撤銷等管理。辦法第二章主要規(guī)定非金融機構(gòu)支付服務市場準入條件和人民銀行關(guān)于《支付業(yè)務許可證》的兩級審批程序。市場準入條件主要強調(diào)申請人的機構(gòu)性質(zhì)、注冊資本、反洗錢措施、支付業(yè)務設(shè)施、資信狀況及主要出資人等應符合的資質(zhì)要求等。中國人民銀行《辦法》實施細則對有關(guān)申請人的資質(zhì)條件、相關(guān)申請資料的內(nèi)容以及有關(guān)責任主體的義務等條款進行細化與說明。中國人民銀行還將會同公安等有關(guān)部門擬定相關(guān)配套措施，組織開展相關(guān)專項檢查，形成合力，對非金融機構(gòu)支付服務實施有效監(jiān)管，切實維護支付服務市場的健康發(fā)展。

【有默許有尋求】

為自己爭得最大利益，雅虎軟銀默許馬云繞開法律通過協(xié)議控制的潛規(guī)則獲得支付牌照，這就導致在后來的糾紛中只能尋求實質(zhì)利益。馬云把支付寶資產(chǎn)變身，完全是來自對央行規(guī)則的判斷或者央行內(nèi)部人的暗示，純內(nèi)資控制支付寶才能夠拿牌。

【尷尬的灰色地帶】

為逃避規(guī)則，大量企業(yè)便發(fā)揮極致，以潛規(guī)則的方式行走在灰色地帶，從政策看，如果認為外資進入對相關(guān)領(lǐng)域的國家安全構(gòu)成威脅，則應當明確禁止并取締，反之則應放開，但現(xiàn)實卻是被繞過去的法規(guī)和協(xié)議控制長期尷尬并存。在申領(lǐng)支付牌照的問題上，馬云反復強調(diào)不愿去走冒險的路，如果有透明的規(guī)則，行就是行，不行就是不行，何來冒險。馬云壞的不是規(guī)則而是潛規(guī)則。馬云說：記得15年前有人告做生意要遵守法律，今天卻叫我們繞開法律。在阿里巴巴，我們一定要遵守國家法律。盡管太多互聯(lián)網(wǎng)公司正在繞開法律，盡管當初阿里巴巴在上市的時候也曾有以協(xié)議控制繞開法律之實，誰能否認遵守法律的正確性。吃透現(xiàn)存的潛規(guī)則確實能夠玩轉(zhuǎn)外資，對于外國投資者來說，他們不知道什么叫潛規(guī)則，從潛規(guī)則盛行的現(xiàn)狀中他們只能看到不確定的、不透明的規(guī)則，事實上存在的兩個規(guī)則，而這些規(guī)則非常有被選擇性應用的可能，比如引資的時候講潛規(guī)則，賺錢后講明規(guī)則，最終影響的是外部投資者對中國市場的信任，而信任一旦喪失，再重建就難了。

張生貴律師13240422999

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