全耀涉嫌走私普通貨物案之一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
我受全耀的委托和廣東廣強律師事務所指派，在全耀涉嫌走私普通貨物一案中擔任全耀的一審辯護人，出席今天的庭審。在具體發(fā)表辯護意見之前，我首先對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機會表示由衷的敬佩和感謝！
介入此案后，本著對法律和當事人高度負責的態(tài)度，為徹底弄清案情，我們先后多次會見全耀，聽取了他的陳述，有針對性地詢問了本案相關問題，作了適當?shù)恼{(diào)查，并在貴院詳盡閱卷，我們總的辯護意見如下：
控方指控東X市XX貿(mào)易有限公司、全耀的行為構成走私普通貨物罪，同時，認定三被告有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰，對此，我們表示贊同。但我們認為，因本案涉及單位犯罪，公訴人基于邏輯結構的考慮，將全耀放在被告公司后的第一位提起訴訟未嘗不可，但⑴從起因上看，全耀不是犯意的提起者；⑵從利益看，全耀不是直接的受益者，更不是最大的受益者；⑶從犯罪的實行過程看，其亦不是犯罪的主導、支配者；⑷從后果上看，走私貨物已被扣押，沒有給國家造成巨大的經(jīng)濟損失。因此，全耀在本案中應該處于從犯地位，同時鑒于其認罪態(tài)度較好，有自首情節(jié)，懇請法院依法給予減輕處罰，判處緩刑。
首先，針對全案，我們有以下三點辯護意見：
（一）對于起訴書中涉及到的兩單指控，后面一起（即2007年2月）屬犯罪未遂。此案的涉案走私貨物在未脫離海關監(jiān)管的情況下已被偵查機關查獲，即《中華人民共和國黃埔海關緝私局起訴意見書》埔關緝起字（2007）012號中所認定的“該批貨物被海關部門現(xiàn)場查扣?！币虼?，從犯罪形態(tài)上來講，雖然被告等人已經(jīng)著手實行走私行為，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。因為被告人所追求的違法目的并沒有實現(xiàn)，對客體的侵害較之既遂而言明顯輕微，因此，根據(jù)《刑法》第23條：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（二）三名同案被告人在被采取強制措施之前，向司法機關如實供述了各自所參與的走私犯罪事實，符合自首的要件，根據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。
（三）從后果上看，走私貨物已被海關當場扣押，沒有給國家造成太大的經(jīng)濟損失。并且被告人方園已向國家退還部分稅款，犯罪的危害結果有所減輕，對客體的侵害較小。
以上三點，為全案從輕、減輕情節(jié)，相信合議庭會予以充分考慮。
接下來，我們將著重針對全耀的刑事責任問題，具體發(fā)表以下辯護意見。
（一）共同犯罪案件中，主犯、從犯的認定標準
本案是一起共同犯罪的案件，而共犯的復雜性就在于共犯人如何分擔責任，如何區(qū)分主犯和從犯。雖然我國法律上沒有明文規(guī)定主、從犯的區(qū)分標準，但從司法實務和理論通說上看，主要從犯罪起因、實行過程、行為后果、利益分配四個方面來考慮。
我們注意到，在庭審過程中，被告人方園的辯護律師談到，對主犯的認定應該以共同犯罪人在共同犯罪活動中所起的作用為標準。對此，我們表示認同，但是不能據(jù)此認為，方園沒有實施走私的具體實行行為，因此他應是從犯。我們認為，區(qū)分“共同犯罪人所起的作用”是一個主觀判斷的過程，其必須由具體的客觀的標準來認定，具體說來就是從犯罪起因、實行過程、行為后果、利益分配四個方面來進行判斷。而本案中，全耀在以上四方面都處于次要地位，因此其應該被認定為從犯，承擔從輕、減輕處罰的相應刑責。
實際上，本案是一起走私貨物案，犯罪侵害的客體是國家進出口的監(jiān)管制度和關稅制度，直接結果就是國家應收關稅的減少，因此誰侵吞了這部分關稅？誰從中獲利？是認定走私犯主犯的一個重要因素。而方園作為貨主，是最大收益者。再者，本案中，方園采用了“包稅”的方式報關，向胡遠支付了456570元的代理費，這遠遠低于正常報關所應支付的稅額。因此如無相反證據(jù)證明，我們可以判斷方園本身就知道“包稅”方式必然要采用非法的手段報關，否則不可能有如此低的價格。其在明知的情況下，仍然采用了此手段，有主觀上的故意。
我們很難想象，一起走私案中，走私貨物的貨主是從犯，而為其打工，又沒有獲得巨額利潤的“打工仔”卻成了主犯。這恐怕也不符合正常的邏輯。
（二）從犯罪起因、實行過程、行為后果、利益分配四個方面來判斷，全耀應屬從犯地位
1、從起因上看，全耀不是犯意的提起者。
在共同犯罪案件中，犯意的發(fā)起是引發(fā)犯罪行為發(fā)生的“導火索”，在一般情況下，沒有犯意發(fā)起便沒有犯罪行為及其危害結果的發(fā)生，犯意的發(fā)起者在共同犯罪案件中，起著舉足輕重的作用。因此，犯意的發(fā)起是共同犯罪案件中，一個極其重要的定罪量刑情節(jié)。根據(jù)公訴人提供的證據(jù)，我們可以看出，全耀并不是犯意的提起者。
首先，胡遠以“包稅”方式代理報關，實際就是一種犯意的表示。胡遠所采用的“包稅”，其性質(zhì)和普通商業(yè)活動中的“包稅”完全不同。在這種包稅中，貨主一次性付給代理人所有費用，而對代理人所采用的報關方式在所不問，只要能夠使貨物通過海關即可。代理人為了能從中獲取更多的利潤，往往要通過虛報貨物名稱和數(shù)量，偽造報關單證等具有欺騙性的手段，降低正常報關費用，才能達到目的。因此，“行話”所稱的“包稅”本身就意味著將采用非法的手段，即走私。
見陳超訊問筆錄中提到：“胡遠……讓我咨詢一下這兩家代理公司，問一下他們能多少價錢向海關申報，他說他準備作包稅……”、“……算下來后利潤太薄，我就跟胡遠說這樣（包稅）的風險太大，利潤太低，不如用代理費方式……”“胡遠最后還是按包稅方式來作的。胡遠還讓我問一下東X公司報關情況?！睋?jù)此，胡遠在明知必須采用虛假的價格才能賺取利潤的情況下，仍采用包稅的形式，實際上對之后的走私行為早有預謀。全耀之后介入此案，也是因為胡遠需要尋找一個幫手，憑借其對報關程序的熟悉來實現(xiàn)犯罪目的。全耀的參與只是一種偶然，因為其公司提供的價格相對其它公司更低，可以說，即使沒有全耀的出現(xiàn)，也會有另外的人參與到其中。
2、胡遠不是第一次采用此種“包稅”手段報關，且在與全耀聯(lián)系前，就同樣的手段進行“包稅”報關與一X公司進行過洽談，并且試報關，后被退單。
根據(jù)《中華人民共和國海關進口貨物報關單》011037230、東X市二輝貿(mào)易有限公司2006年8月17號發(fā)給胡遠的傳真等證據(jù)材料的顯示，胡遠曾以同樣的方式代理過其他公司的進口貨物報關，因此，胡遠并不是第一次實施這種非法報關的行為，他熟悉“包稅”報關的流程，有明顯的犯意。
并且根據(jù)一X公司向東莞樺X公司提供的報價單、派車單、報價協(xié)議可以得知，胡遠曾以一X公司的名義和東莞樺X業(yè)公司就柳桉夾板的報關進行過洽談，并在深圳海關試報關，但后被退單，于是，胡遠轉而尋找東X公司重新報關。因此，胡遠早有犯意，是犯意的提起者，全耀只是其恰好找到的幫手。
再次，走私貨物的貨主并不是全耀聯(lián)系的，具體的走私方式也不是由他提出的。關于第一起案件（即2006年），陳超在訊問筆錄中提到：胡遠讓我問一下XX公司：“他們能不能按USD270這個價格報關，并且有沒有辦法把數(shù)量少報一點……”、“全仔那邊答復說USD270是做不到的……”“胡遠問全仔，在尺寸上作作文章，減少一點行不行……”、“我和胡遠向全仔了解報關情況，當時就有說要安把數(shù)量報少點，胡遠還確定用4%關稅稅率的貨物商品編碼?！保ㄒ婈惓崋柟P錄第4頁—第7頁）
陳超作為第一案的重要中介人，其了解事情的前因后果，其訊問筆錄充分地向我們說明了，在第一案中，全耀是在他人的提議和指使下行為的，并且對具體的走私方式也是由胡遠提出的，并不是犯意的發(fā)起者。在第二案中，同樣是由他人主動聯(lián)系全耀，要求其以同樣的手段少報關稅。
2、從利益看，全耀更不是最大的受益者
實施走私者主觀上都是以謀取非法利益為目的的，雖然行為人實際獲利與否或者獲利多少并不影響對其定罪，但是在量刑上卻應該予以考慮，并且對利益的分配也是區(qū)分主從犯的一大標準。
此案通過走私，貨主可以減少本應繳納的稅款，包稅代理人可以利用壓低報關價格賺取其中的差價，而XX貿(mào)易公司作為進口代理人，所收取的費用僅為20元/立方。相比而言，全耀在同案被告人中獲利最少。
首先，全耀不是直接的受益人。全耀作為報關服務商，其賺取的是代理費，性質(zhì)上屬于勞務費用。而對于走私行為所偷逃的關稅，與全耀并無直接關系，其沒有從偷逃的關稅中獲取利益。也就是說報關時報多報少跟XX貿(mào)易公司的收益沒有直接利害關系，XX公司從中獲得的收益就是20元/立方，這是一個固定的數(shù)額。而真正的直接受益人應該是貨主方園。
其次，全耀在該案中獲得的利潤數(shù)額很少。通過證據(jù)的顯示，XX公司所收取的進口費用包括了商檢費用、代理報關費用、打單費、進口相關單證費，辦公費用、中介費口岸費（見XX公司出具的情況說明函、黃埔海關對胡遠的查問筆錄）……我們可以計算，在第一案中，20元/立方*801立方米=16020元，扣除商檢費5000，口岸費1.5‰以及其他費用，其實際利潤不到5000元。而第二案中，20元/立方*370立方米=7400元，扣除費用都，獲利更少。
又通過對行業(yè)收費的查詢，一般同類型報關的代理費為：總貨值的1%--1.5%，按第一起案件來計算，其正常代理費也應該在40元/立方以上，東X公司20元/立方的收費在行業(yè)中屬于較低收費?？梢哉f，東X公司不僅沒有在本案中獲得巨額利潤，即便其涉嫌的不是走私活動，代理其它報關同樣能夠獲取甚至是更多的利潤。
再者，全耀在同案被告人中獲利最少。相對于同案其他被告的獲利，全耀不僅不是最大的獲益者，反而是最小的獲利者。我們可以通過以下數(shù)據(jù)有一個更清楚直觀的說明：
同案被告
方園
胡遠
全耀
身份
貨主
包稅代理人
代理報關人
涉案金額
（非獲取利潤，此計算沒有扣除成本）
逃稅
合計約：723782元
收取包稅費用
570元/立方*801立方
合計約：456570元
收取代理報關費
20元/立方*801立方
合計約：16020元
上表說明，扣除費用和成本，全耀在三人中所能獲取的利潤最少，即使加上在第二起案件中全耀所能獲得的收益，總共也不足1萬元。因此，對于本案涉嫌偷逃稅額1083471.41元，不足1萬元的獲利可以說是微乎其微，而以正常的邏輯來思考，一個只能獲利不到一萬元的人，怎么會采取積極的行為來主導和支配這起涉嫌逃稅上百萬的走私案件，而所獲得的絕大部分非法收益卻由他人進行瓜分？全耀在此案中只能作為幫助犯，屬于從犯地位。
3、從犯罪的實行過程看，其也不是犯罪的主導、支配者。
共同犯罪中，各個被告人在實行過程中所發(fā)揮的作用，往往直接決定了其主、從犯的地位。在這起共同走私案中，誰簽合同，誰聯(lián)系貨主，誰制作虛假合同、發(fā)票等單證，運往何處，何處提貨，誰安排整個流程等等，通通不是全耀決定的，這起走私案的操縱者是胡遠。全耀與貨主之間是委托關系，他作為代理人，只負責根據(jù)貨主所提供的資料以及指示進行報關，但對具體的貨物價格、貨物種類、貨物數(shù)量等真實情況，只能以貨主提供的資料為依據(jù)，其處于受人支配的被動地位。
在本案中，根據(jù)公訴方所提供的訊問筆錄，上面提到：“我問她是什么資料，她告訴我說是二輝的胡遠讓她做的，準備我們進口2006年12月14日合同所列貨物報關進口時候用……”、“胡遠突然打電話給我，叫我?guī)б环荩ň褪?007年的那份假合同），單價為USD260/㎡的，但抬頭為駿東木業(yè)有限公司的合同給他?！保ㄒ姼咂接崋柟P錄）根據(jù)證人的證言，所有的單證都是香港公司根據(jù)胡遠的指示制作好后，再快遞給方紀津的。
實際上，在整個走私過程中存在著兩個法律關系，首先是貨主與胡遠之間的包稅代理進口關系，其次是全耀同胡遠之間委托報關關系，因此全耀實際參與的環(huán)節(jié)很少，對于代理合同的簽訂、和貨主聯(lián)系、報關資料的制作、具體操作的商談等等事項他都沒有參與，他只負責根據(jù)胡遠提供的前期資料，然后制作成報關表交給海關，以及在完成以后幫助貨主繳納稅款。全耀的行為只是整個走私程序中的一個步驟，并且是在他人的部署和安排之下，根據(jù)指示完成的。而從頭到尾“貫徹始終”，“發(fā)號司令”的是胡遠，全耀根本就不可能是走私活動的主犯，甚至可以說他只是他人為實現(xiàn)走私而利用的一顆棋子，一個小兵。
（三）共同犯罪中，從犯只應對其所參與的行為負責。
共同犯罪中，區(qū)分主、從犯的意義除了量刑幅度上的不同，還在于主犯應該對全案負責，而從犯只需對自己所參與的犯罪行為負責。在犯罪金額方面而言，主犯應該對全案的涉案金額負責，從犯只應對自己的犯罪所得的數(shù)額負責。因此，全耀作為本案的從犯，其涉案金額只為其所收取的代理報關費，合計為23400元（第一單：20元/立方*801立方=16020元；第二單：20元/*369立方=7380元，合計23400元），而非起訴書中提到的1083471.42元。
同時，我們發(fā)現(xiàn)，在這兩起走私普通貨物的行為中，第二起走私案的貨主已經(jīng)被“另案處理”，公訴機關實際上對此人已經(jīng)不再進行起訴。同一起共同犯罪案件中的同案人員，卻有不同的對待，這是否違反了法律人人面前人人平等的原則？這是否是對被告人平等權利的踐踏和侵害？并且，正如我們之前所提到的，在走私普通貨物案中，貨主不可能是從犯，如果公訴機關對主犯都不予以起訴的話，對從犯更加不能夠提起公訴。否則，就會出現(xiàn)“老板被放了，打工仔卻被抓起來了”的荒謬結果。因此，我們認為，作為共同犯罪的案件，公訴機關如果對第二起案件的貨主另案處理的話，也應該撤回對第二起案件的指控，否則將有違法律的平等性和公正性。
綜上所述，我們認為，全耀在整個走私過程中發(fā)揮的是次要作用，其不是犯意的提起者，也不是最大的受益者，更不是犯罪的主導、支配者。全耀在本案中只是作為程序的一個步驟參與到其中，對于整個走私過程的策劃、商定、部署都不知情，只是根據(jù)胡遠提供的資料和要求予以報關，并且其所獲利潤較小，處于從犯的地位。
尊敬的法官，全耀確實實施了走私行為，并且正是由他經(jīng)手，向海關虛假報關，但是不能夠因此就混淆了他在整個走私過程中的地位，它只能作為從犯處罰，否則將有悖于罪責刑相適應的原則，更是對客觀事實的歪曲。刑罰固然發(fā)揮著懲處犯罪的功能，但同時也有著教化罪犯，令罪犯改過自新的作用。全耀由于一時的邪念誤入歧途，擾亂了國家的經(jīng)濟秩序，最終害人害己，理應受到懲罰。但是，作為一個三十而立的青年，又初為人父，正暢想著美好的人生前程。如若對其科以畸重的刑罰，不僅不符合刑法罪責刑相適應的原則，并且極有可能就此改變其人生軌跡，拉開人生悲劇的序幕。對其個人而言，寶貴的青春時光只能在鐵窗之中度過；對其家庭而言，不僅妻子失去了一個朝夕相對的丈夫，小孩幼小的心靈也會蒙上陰影。全耀歸案后，對自己所犯罪行為供認不諱，追悔莫及，認罪態(tài)度端正。
因此，我們懇請合議庭本著刑罰輕緩化的宗旨，考慮到全耀的從犯地位以及自首的情節(jié)，依法對其減輕處罰，并以緩刑。
廣東廣強律師事務所
王思魯律師
2007年10月9日
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