全耀涉嫌走私普通貨物案之一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
我受全耀的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在全耀涉嫌走私普通貨物一案中擔(dān)任全耀的一審辯護(hù)人，出席今天的庭審。在具體發(fā)表辯護(hù)意見之前，我首先對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機(jī)會表示由衷的敬佩和感謝！
介入此案后，本著對法律和當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，我們先后多次會見全耀，聽取了他的陳述，有針對性地詢問了本案相關(guān)問題，作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，并在貴院詳盡閱卷，我們總的辯護(hù)意見如下：
控方指控東X市XX貿(mào)易有限公司、全耀的行為構(gòu)成走私普通貨物罪，同時，認(rèn)定三被告有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰，對此，我們表示贊同。但我們認(rèn)為，因本案涉及單位犯罪，公訴人基于邏輯結(jié)構(gòu)的考慮，將全耀放在被告公司后的第一位提起訴訟未嘗不可，但⑴從起因上看，全耀不是犯意的提起者；⑵從利益看，全耀不是直接的受益者，更不是最大的受益者；⑶從犯罪的實(shí)行過程看，其亦不是犯罪的主導(dǎo)、支配者；⑷從后果上看，走私貨物已被扣押，沒有給國家造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，全耀在本案中應(yīng)該處于從犯地位，同時鑒于其認(rèn)罪態(tài)度較好，有自首情節(jié)，懇請法院依法給予減輕處罰，判處緩刑。
首先，針對全案，我們有以下三點(diǎn)辯護(hù)意見：
（一）對于起訴書中涉及到的兩單指控，后面一起（即2007年2月）屬犯罪未遂。此案的涉案走私貨物在未脫離海關(guān)監(jiān)管的情況下已被偵查機(jī)關(guān)查獲，即《中華人民共和國黃埔海關(guān)緝私局起訴意見書》埔關(guān)緝起字（2007）012號中所認(rèn)定的“該批貨物被海關(guān)部門現(xiàn)場查扣。”因此，從犯罪形態(tài)上來講，雖然被告等人已經(jīng)著手實(shí)行走私行為，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。因?yàn)楸桓嫒怂非蟮倪`法目的并沒有實(shí)現(xiàn)，對客體的侵害較之既遂而言明顯輕微，因此，根據(jù)《刑法》第23條：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（二）三名同案被告人在被采取強(qiáng)制措施之前，向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述了各自所參與的走私犯罪事實(shí)，符合自首的要件，根據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。
（三）從后果上看，走私貨物已被海關(guān)當(dāng)場扣押，沒有給國家造成太大的經(jīng)濟(jì)損失。并且被告人方園已向國家退還部分稅款，犯罪的危害結(jié)果有所減輕，對客體的侵害較小。
以上三點(diǎn)，為全案從輕、減輕情節(jié)，相信合議庭會予以充分考慮。
接下來，我們將著重針對全耀的刑事責(zé)任問題，具體發(fā)表以下辯護(hù)意見。
（一）共同犯罪案件中，主犯、從犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
本案是一起共同犯罪的案件，而共犯的復(fù)雜性就在于共犯人如何分擔(dān)責(zé)任，如何區(qū)分主犯和從犯。雖然我國法律上沒有明文規(guī)定主、從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但從司法實(shí)務(wù)和理論通說上看，主要從犯罪起因、實(shí)行過程、行為后果、利益分配四個方面來考慮。
我們注意到，在庭審過程中，被告人方園的辯護(hù)律師談到，對主犯的認(rèn)定應(yīng)該以共同犯罪人在共同犯罪活動中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)。對此，我們表示認(rèn)同，但是不能據(jù)此認(rèn)為，方園沒有實(shí)施走私的具體實(shí)行行為，因此他應(yīng)是從犯。我們認(rèn)為，區(qū)分“共同犯罪人所起的作用”是一個主觀判斷的過程，其必須由具體的客觀的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，具體說來就是從犯罪起因、實(shí)行過程、行為后果、利益分配四個方面來進(jìn)行判斷。而本案中，全耀在以上四方面都處于次要地位，因此其應(yīng)該被認(rèn)定為從犯，承擔(dān)從輕、減輕處罰的相應(yīng)刑責(zé)。
實(shí)際上，本案是一起走私貨物案，犯罪侵害的客體是國家進(jìn)出口的監(jiān)管制度和關(guān)稅制度，直接結(jié)果就是國家應(yīng)收關(guān)稅的減少，因此誰侵吞了這部分關(guān)稅？誰從中獲利？是認(rèn)定走私犯主犯的一個重要因素。而方園作為貨主，是最大收益者。再者，本案中，方園采用了“包稅”的方式報關(guān)，向胡遠(yuǎn)支付了456570元的代理費(fèi)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于正常報關(guān)所應(yīng)支付的稅額。因此如無相反證據(jù)證明，我們可以判斷方園本身就知道“包稅”方式必然要采用非法的手段報關(guān)，否則不可能有如此低的價格。其在明知的情況下，仍然采用了此手段，有主觀上的故意。
我們很難想象，一起走私案中，走私貨物的貨主是從犯，而為其打工，又沒有獲得巨額利潤的“打工仔”卻成了主犯。這恐怕也不符合正常的邏輯。
（二）從犯罪起因、實(shí)行過程、行為后果、利益分配四個方面來判斷，全耀應(yīng)屬從犯地位
1、從起因上看，全耀不是犯意的提起者。
在共同犯罪案件中，犯意的發(fā)起是引發(fā)犯罪行為發(fā)生的“導(dǎo)火索”，在一般情況下，沒有犯意發(fā)起便沒有犯罪行為及其危害結(jié)果的發(fā)生，犯意的發(fā)起者在共同犯罪案件中，起著舉足輕重的作用。因此，犯意的發(fā)起是共同犯罪案件中，一個極其重要的定罪量刑情節(jié)。根據(jù)公訴人提供的證據(jù)，我們可以看出，全耀并不是犯意的提起者。
首先，胡遠(yuǎn)以“包稅”方式代理報關(guān)，實(shí)際就是一種犯意的表示。胡遠(yuǎn)所采用的“包稅”，其性質(zhì)和普通商業(yè)活動中的“包稅”完全不同。在這種包稅中，貨主一次性付給代理人所有費(fèi)用，而對代理人所采用的報關(guān)方式在所不問，只要能夠使貨物通過海關(guān)即可。代理人為了能從中獲取更多的利潤，往往要通過虛報貨物名稱和數(shù)量，偽造報關(guān)單證等具有欺騙性的手段，降低正常報關(guān)費(fèi)用，才能達(dá)到目的。因此，“行話”所稱的“包稅”本身就意味著將采用非法的手段，即走私。
見陳超訊問筆錄中提到：“胡遠(yuǎn)……讓我咨詢一下這兩家代理公司，問一下他們能多少價錢向海關(guān)申報，他說他準(zhǔn)備作包稅……”、“……算下來后利潤太薄，我就跟胡遠(yuǎn)說這樣（包稅）的風(fēng)險太大，利潤太低，不如用代理費(fèi)方式……”“胡遠(yuǎn)最后還是按包稅方式來作的。胡遠(yuǎn)還讓我問一下東X公司報關(guān)情況。”據(jù)此，胡遠(yuǎn)在明知必須采用虛假的價格才能賺取利潤的情況下，仍采用包稅的形式，實(shí)際上對之后的走私行為早有預(yù)謀。全耀之后介入此案，也是因?yàn)楹h(yuǎn)需要尋找一個幫手，憑借其對報關(guān)程序的熟悉來實(shí)現(xiàn)犯罪目的。全耀的參與只是一種偶然，因?yàn)槠涔咎峁┑膬r格相對其它公司更低，可以說，即使沒有全耀的出現(xiàn)，也會有另外的人參與到其中。
2、胡遠(yuǎn)不是第一次采用此種“包稅”手段報關(guān)，且在與全耀聯(lián)系前，就同樣的手段進(jìn)行“包稅”報關(guān)與一X公司進(jìn)行過洽談，并且試報關(guān)，后被退單。
根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進(jìn)口貨物報關(guān)單》011037230、東X市二輝貿(mào)易有限公司2006年8月17號發(fā)給胡遠(yuǎn)的傳真等證據(jù)材料的顯示，胡遠(yuǎn)曾以同樣的方式代理過其他公司的進(jìn)口貨物報關(guān)，因此，胡遠(yuǎn)并不是第一次實(shí)施這種非法報關(guān)的行為，他熟悉“包稅”報關(guān)的流程，有明顯的犯意。
并且根據(jù)一X公司向東莞樺X公司提供的報價單、派車單、報價協(xié)議可以得知，胡遠(yuǎn)曾以一X公司的名義和東莞樺X業(yè)公司就柳桉夾板的報關(guān)進(jìn)行過洽談，并在深圳海關(guān)試報關(guān)，但后被退單，于是，胡遠(yuǎn)轉(zhuǎn)而尋找東X公司重新報關(guān)。因此，胡遠(yuǎn)早有犯意，是犯意的提起者，全耀只是其恰好找到的幫手。
再次，走私貨物的貨主并不是全耀聯(lián)系的，具體的走私方式也不是由他提出的。關(guān)于第一起案件（即2006年），陳超在訊問筆錄中提到：胡遠(yuǎn)讓我問一下XX公司：“他們能不能按USD270這個價格報關(guān)，并且有沒有辦法把數(shù)量少報一點(diǎn)……”、“全仔那邊答復(fù)說USD270是做不到的……”“胡遠(yuǎn)問全仔，在尺寸上作作文章，減少一點(diǎn)行不行……”、“我和胡遠(yuǎn)向全仔了解報關(guān)情況，當(dāng)時就有說要安把數(shù)量報少點(diǎn)，胡遠(yuǎn)還確定用4%關(guān)稅稅率的貨物商品編碼。”（見陳超訊問筆錄第4頁—第7頁）
陳超作為第一案的重要中介人，其了解事情的前因后果，其訊問筆錄充分地向我們說明了，在第一案中，全耀是在他人的提議和指使下行為的，并且對具體的走私方式也是由胡遠(yuǎn)提出的，并不是犯意的發(fā)起者。在第二案中，同樣是由他人主動聯(lián)系全耀，要求其以同樣的手段少報關(guān)稅。
2、從利益看，全耀更不是最大的受益者
實(shí)施走私者主觀上都是以謀取非法利益為目的的，雖然行為人實(shí)際獲利與否或者獲利多少并不影響對其定罪，但是在量刑上卻應(yīng)該予以考慮，并且對利益的分配也是區(qū)分主從犯的一大標(biāo)準(zhǔn)。
此案通過走私，貨主可以減少本應(yīng)繳納的稅款，包稅代理人可以利用壓低報關(guān)價格賺取其中的差價，而XX貿(mào)易公司作為進(jìn)口代理人，所收取的費(fèi)用僅為20元/立方。相比而言，全耀在同案被告人中獲利最少。
首先，全耀不是直接的受益人。全耀作為報關(guān)服務(wù)商，其賺取的是代理費(fèi)，性質(zhì)上屬于勞務(wù)費(fèi)用。而對于走私行為所偷逃的關(guān)稅，與全耀并無直接關(guān)系，其沒有從偷逃的關(guān)稅中獲取利益。也就是說報關(guān)時報多報少跟XX貿(mào)易公司的收益沒有直接利害關(guān)系，XX公司從中獲得的收益就是20元/立方，這是一個固定的數(shù)額。而真正的直接受益人應(yīng)該是貨主方園。
其次，全耀在該案中獲得的利潤數(shù)額很少。通過證據(jù)的顯示，XX公司所收取的進(jìn)口費(fèi)用包括了商檢費(fèi)用、代理報關(guān)費(fèi)用、打單費(fèi)、進(jìn)口相關(guān)單證費(fèi)，辦公費(fèi)用、中介費(fèi)口岸費(fèi)（見XX公司出具的情況說明函、黃埔海關(guān)對胡遠(yuǎn)的查問筆錄）……我們可以計算，在第一案中，20元/立方*801立方米=16020元，扣除商檢費(fèi)5000，口岸費(fèi)1.5‰以及其他費(fèi)用，其實(shí)際利潤不到5000元。而第二案中，20元/立方*370立方米=7400元，扣除費(fèi)用都，獲利更少。
又通過對行業(yè)收費(fèi)的查詢，一般同類型報關(guān)的代理費(fèi)為：總貨值的1%--1.5%，按第一起案件來計算，其正常代理費(fèi)也應(yīng)該在40元/立方以上，東X公司20元/立方的收費(fèi)在行業(yè)中屬于較低收費(fèi)。可以說，東X公司不僅沒有在本案中獲得巨額利潤，即便其涉嫌的不是走私活動，代理其它報關(guān)同樣能夠獲取甚至是更多的利潤。
再者，全耀在同案被告人中獲利最少。相對于同案其他被告的獲利，全耀不僅不是最大的獲益者，反而是最小的獲利者。我們可以通過以下數(shù)據(jù)有一個更清楚直觀的說明：
同案被告
方園
胡遠(yuǎn)
全耀
身份
貨主
包稅代理人
代理報關(guān)人
涉案金額
（非獲取利潤，此計算沒有扣除成本）
逃稅
合計約：723782元
收取包稅費(fèi)用
570元/立方*801立方
合計約：456570元
收取代理報關(guān)費(fèi)
20元/立方*801立方
合計約：16020元
上表說明，扣除費(fèi)用和成本，全耀在三人中所能獲取的利潤最少，即使加上在第二起案件中全耀所能獲得的收益，總共也不足1萬元。因此，對于本案涉嫌偷逃稅額1083471.41元，不足1萬元的獲利可以說是微乎其微，而以正常的邏輯來思考，一個只能獲利不到一萬元的人，怎么會采取積極的行為來主導(dǎo)和支配這起涉嫌逃稅上百萬的走私案件，而所獲得的絕大部分非法收益卻由他人進(jìn)行瓜分？全耀在此案中只能作為幫助犯，屬于從犯地位。
3、從犯罪的實(shí)行過程看，其也不是犯罪的主導(dǎo)、支配者。
共同犯罪中，各個被告人在實(shí)行過程中所發(fā)揮的作用，往往直接決定了其主、從犯的地位。在這起共同走私案中，誰簽合同，誰聯(lián)系貨主，誰制作虛假合同、發(fā)票等單證，運(yùn)往何處，何處提貨，誰安排整個流程等等，通通不是全耀決定的，這起走私案的操縱者是胡遠(yuǎn)。全耀與貨主之間是委托關(guān)系，他作為代理人，只負(fù)責(zé)根據(jù)貨主所提供的資料以及指示進(jìn)行報關(guān)，但對具體的貨物價格、貨物種類、貨物數(shù)量等真實(shí)情況，只能以貨主提供的資料為依據(jù)，其處于受人支配的被動地位。
在本案中，根據(jù)公訴方所提供的訊問筆錄，上面提到：“我問她是什么資料，她告訴我說是二輝的胡遠(yuǎn)讓她做的，準(zhǔn)備我們進(jìn)口2006年12月14日合同所列貨物報關(guān)進(jìn)口時候用……”、“胡遠(yuǎn)突然打電話給我，叫我?guī)б环荩ň褪?007年的那份假合同），單價為USD260/㎡的，但抬頭為駿東木業(yè)有限公司的合同給他?！保ㄒ姼咂接崋柟P錄）根據(jù)證人的證言，所有的單證都是香港公司根據(jù)胡遠(yuǎn)的指示制作好后，再快遞給方紀(jì)津的。
實(shí)際上，在整個走私過程中存在著兩個法律關(guān)系，首先是貨主與胡遠(yuǎn)之間的包稅代理進(jìn)口關(guān)系，其次是全耀同胡遠(yuǎn)之間委托報關(guān)關(guān)系，因此全耀實(shí)際參與的環(huán)節(jié)很少，對于代理合同的簽訂、和貨主聯(lián)系、報關(guān)資料的制作、具體操作的商談等等事項(xiàng)他都沒有參與，他只負(fù)責(zé)根據(jù)胡遠(yuǎn)提供的前期資料，然后制作成報關(guān)表交給海關(guān)，以及在完成以后幫助貨主繳納稅款。全耀的行為只是整個走私程序中的一個步驟，并且是在他人的部署和安排之下，根據(jù)指示完成的。而從頭到尾“貫徹始終”，“發(fā)號司令”的是胡遠(yuǎn)，全耀根本就不可能是走私活動的主犯，甚至可以說他只是他人為實(shí)現(xiàn)走私而利用的一顆棋子，一個小兵。
（三）共同犯罪中，從犯只應(yīng)對其所參與的行為負(fù)責(zé)。
共同犯罪中，區(qū)分主、從犯的意義除了量刑幅度上的不同，還在于主犯應(yīng)該對全案負(fù)責(zé)，而從犯只需對自己所參與的犯罪行為負(fù)責(zé)。在犯罪金額方面而言，主犯應(yīng)該對全案的涉案金額負(fù)責(zé)，從犯只應(yīng)對自己的犯罪所得的數(shù)額負(fù)責(zé)。因此，全耀作為本案的從犯，其涉案金額只為其所收取的代理報關(guān)費(fèi)，合計為23400元（第一單：20元/立方*801立方=16020元；第二單：20元/*369立方=7380元，合計23400元），而非起訴書中提到的1083471.42元。
同時，我們發(fā)現(xiàn)，在這兩起走私普通貨物的行為中，第二起走私案的貨主已經(jīng)被“另案處理”，公訴機(jī)關(guān)實(shí)際上對此人已經(jīng)不再進(jìn)行起訴。同一起共同犯罪案件中的同案人員，卻有不同的對待，這是否違反了法律人人面前人人平等的原則？這是否是對被告人平等權(quán)利的踐踏和侵害？并且，正如我們之前所提到的，在走私普通貨物案中，貨主不可能是從犯，如果公訴機(jī)關(guān)對主犯都不予以起訴的話，對從犯更加不能夠提起公訴。否則，就會出現(xiàn)“老板被放了，打工仔卻被抓起來了”的荒謬結(jié)果。因此，我們認(rèn)為，作為共同犯罪的案件，公訴機(jī)關(guān)如果對第二起案件的貨主另案處理的話，也應(yīng)該撤回對第二起案件的指控，否則將有違法律的平等性和公正性。
綜上所述，我們認(rèn)為，全耀在整個走私過程中發(fā)揮的是次要作用，其不是犯意的提起者，也不是最大的受益者，更不是犯罪的主導(dǎo)、支配者。全耀在本案中只是作為程序的一個步驟參與到其中，對于整個走私過程的策劃、商定、部署都不知情，只是根據(jù)胡遠(yuǎn)提供的資料和要求予以報關(guān)，并且其所獲利潤較小，處于從犯的地位。
尊敬的法官，全耀確實(shí)實(shí)施了走私行為，并且正是由他經(jīng)手，向海關(guān)虛假報關(guān)，但是不能夠因此就混淆了他在整個走私過程中的地位，它只能作為從犯處罰，否則將有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，更是對客觀事實(shí)的歪曲。刑罰固然發(fā)揮著懲處犯罪的功能，但同時也有著教化罪犯，令罪犯改過自新的作用。全耀由于一時的邪念誤入歧途，擾亂了國家的經(jīng)濟(jì)秩序，最終害人害己，理應(yīng)受到懲罰。但是，作為一個三十而立的青年，又初為人父，正暢想著美好的人生前程。如若對其科以畸重的刑罰，不僅不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，并且極有可能就此改變其人生軌跡，拉開人生悲劇的序幕。對其個人而言，寶貴的青春時光只能在鐵窗之中度過；對其家庭而言，不僅妻子失去了一個朝夕相對的丈夫，小孩幼小的心靈也會蒙上陰影。全耀歸案后，對自己所犯罪行為供認(rèn)不諱，追悔莫及，認(rèn)罪態(tài)度端正。
因此，我們懇請合議庭本著刑罰輕緩化的宗旨，考慮到全耀的從犯地位以及自首的情節(jié)，依法對其減輕處罰，并以緩刑。
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
2007年10月9日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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