引言
回避制度對保障司法權力純潔性、爭取公民信任和維護政權合法性有著不可或缺的意義，因而是刑事訴訟過程中的基礎性制度之一。我國在回避制度上將主要的注意力集中在司法官（法官、檢察官和偵查人員）的個人回避上，而并沒有將司法機關作為回避對象納入到回避制度當中。由于單位不屬于刑事訴訟回避制度的回避對象，導致我國司法實踐中許多案件的結果遭到了質疑，易使人們產生司法不公的印象。本文逐以筆者親辦的兩起案件為例，兼之相關的著名案例，試圖說明單位回避在我國具有相當?shù)谋匾?、現(xiàn)實性與迫切性，然后在分析我國單位回避的現(xiàn)實情況后借鑒國內外的立法、司法經驗的基礎上大膽地提出我國實現(xiàn)單位回避的方式，以期為中國刑事司法的改革提供來自實務界的思想資源。
一、以案說法——單位回避缺失的實例分析
我國刑事訴訟法在第三章規(guī)定了回避制度，回避對象包括審判人員、檢察人員與偵查人員。換言之，我國刑事訴訟中的回避是一種個人回避?；乇軐ο缶窒抻趥€人，使得某些情況下與案件有利益關系的司法機關卻有合法、適格的刑事案件管轄權，而當事人卻無權要求該司法機關進行回避，從而無法保障案件結果的公正，削弱了司法機關的公信力。下面簡單列舉兩個筆者親辦的實際案例以說明單位回避缺失的確成為了刑事訴訟中必須予以解決的一個重要問題。
案例一（許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案）：許某桂與妻子冼某英因離婚糾紛訴至法院，許某桂為了達到使妻子冼某英無法得到夫妻共同財產的目的，虛構在夫妻關系存續(xù)期間向他人借款110余萬的事實，偽造了相關的借款合同及借據(jù)，并指使相關人員向法庭作偽證。廣東省四會市人民法院在該離婚案件審理過程中發(fā)現(xiàn)許某桂妨害作證的線索，遂致函四會市公安局建議立案偵查。函中提到：“鑒于其（指許某桂）行為嚴重妨礙我院的訴訟活動，影響極壞，觸犯《中華人民共和國刑法》第307條的規(guī)定，構成妨害作證罪，經本院審判委員會決定，現(xiàn)將有關資料移送貴局立案偵查?！彼臅泄矙C關對許某妨害作證的行為進行立案偵查，后由四會市人民法院一審判決許某構成妨害作證罪。
該案有幾個問題值得注意：第一，許某桂的妨礙作證行為妨礙的是四會市人民法院的訴訟活動，因而四會市人民法院是許某桂妨礙作證行為的被害人；第二，四會市人民法院致函四會市公安局時指出許某桂已經構成妨害作證罪，說明四會市人民法院在偵查機關立案偵查前已然對行為進行了定性并做出了結論；第三，許某構成妨礙作證罪的結論是經四會市人民法院的審判委員會討論后做出的；第四，四會市人民法院最終成為許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案的一審法院。將這幾個問題綜合起來，我們可以發(fā)現(xiàn)四會市人民法院作為許某桂妨害作證行為的受害人對該案進行了審判，而且在該案立案前就已經通過審判委員會討論得出了構成妨害作證的結論，最后四會市人民法院也的確判決許某桂構成妨害作證罪。
那么我們不禁會對該案的公正性提出質疑：四會市人民法院是許某妨害作證行為的受害人，經過審判委員會討論認為許某構成妨害作證罪向四會市公安進行控告，在此之后四會市人民法院再作為該案一審法院進行審理是否妥當？被害人當了法官，恐怕只有上帝才能成為許某桂的辯護人了。
案例二（黃某興等涉嫌故意殺人罪案）：肇慶市封開縣某派出所所長梁某、副所長劉某等五名民警來到黃某興家里，以其父黃某林涉嫌“敲詐勒索罪”為由，要求“傳喚”黃某林到派出所，協(xié)助調查案件。其間雙方發(fā)生爭吵，進而發(fā)生肢體暴力沖突。沖突中派出所所長梁某受傷，后治療無效死亡。后肇慶市封開縣公安局負責本案的偵查工作，將黃某興等人拘留并移送檢察院申請逮捕。
此案有著復雜的社會背景和前因，但這些在本文中都可以略過不談。本案的焦點問題是，被害人梁某是封開縣公安局下轄某派出所所長，其于執(zhí)行公務過程中受傷死亡，封開縣公安局與受害人有直接的利害關系，其仍作為該案的偵查機關是否能夠保證案件在偵查過程中被告人能夠得到公正地對待，不被刻意地仇恨從而帶來訴訟上的不利？
依常理判斷，四會市人民法院和封開縣公安局作為案件的被害人和利害關系人，并不適宜主持到案件的審判與偵查。四會市人民法院的審判委員會已經將許某的行為定性為妨害作證罪，再讓其充當該案的一審法院，可以說這就是一個走過場的審判，結果在審判前甚至在立案前就已經決定了——在中國當前的司法制度下，審判委員會已經做出的決定沒有法官能夠改變；就黃某故意殺人一案而言，被害人梁某是封開縣公安局下屬派出所的所長，封開縣公安局作為該案的偵查機關，會讓人產生其是否仇視被告人、是否在偵查過程中隱藏了對被告人有利的證據(jù)等一系列疑問，難以讓人信服。
這兩個案例反映出，司法實務的部分案件中由于單位回避的缺失使得與案件有直接利害關系的司法機關能夠合法地對案件進行管轄，從而使得案件的結果存在嚴重偏離公正的風險。
根據(jù)筆者的辦案經驗，需要進行單位回避以保證案件公正的情形主要有以下幾種：一是辦案機關即被害人，許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案即是適例；二是辦案機關的主要領導人是被害人，如后文提到的呂西娟與楊秀清故意殺人案中一審法院院長即是該案被害人；三是辦案機關的工作人員是被害人，黃某興等涉嫌故意殺人罪案即是適例；四是辦案機關的上級機關是被害人，此類情況通常發(fā)生在上訪群眾沖擊政府的案件中，負責案件偵查的公安機關在行政層級上往往隸屬于當?shù)卣?/p>
與常見的回避不同，上面提到的各種情況并非司法機關與被告人之間，而是司法機關與被害人存在著某種程度上的利害關系。在中國當下仍然“嫉惡如仇”司法環(huán)境下，人們關注的是“被害人”是否得到了救濟，而往往忽略了這些情況下被告人對案件得到公正處理的權利同樣需要救濟，并因此堂而皇之、理所當然地破壞了刑事訴訟程序對形式公正的要求。因此，討論如何構建和實現(xiàn)刑事訴訟中的單位回避當下刑法司法必須直面的真命題而非偽命題。
二、單位回避制度之困境
（一）于法無據(jù)的單位回避
討論單位回避首先遇到的問題是法律對此沒有相關的規(guī)定。刑事訴訟法第三章規(guī)定了回避制度，回避對象限于審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人。這表明我國刑事訴訟中的回避制度僅針對司法機關的個體，只是為了維護刑事訴訟的公正性不因單獨的司法人員而受損。但是，當出現(xiàn)司法機關全體人員都難以保證審判公正進行的時候，被告人及其辯護律師以司法機關單位為對象要求其進行回避時卻于法無據(jù)。
筆者在辦理前述兩個案件時均在辯護詞中指出一審法院不宜辦理此案，向法院提出了單位回避的請求，但法院均不予接受。在許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案的一審辯護詞、上訴狀、二審辯護詞與再審辯護詞中均明確提出四會市人民法院作為該案的受害人、控告人，不應當審理此案，四會市人民法院作為該案的一審法院是嚴重的對案件的公正性產生極其負面的影響，四會市人民法院在立案前便已經由審判委員會討論認為被告構成妨礙作證罪，無疑于將我國刑事訴訟中的兩審終審制變相為（肇慶市中院）一審終審制。但法院的三份判決書中均回避了該問題，對該辯護意見不發(fā)表任何評論。筆者為黃某興等涉嫌故意殺人罪案向廣東省人民檢察院出具的法律意見書中就明言，該案的偵查機關與死者有著法律上直接的利害關系，嚴重違反了回避原則，破壞了案件的公正性，兼之此案復雜的社會因素使得該案不應由肇慶市人民法院擔任一審。但是，筆者提出的這些意見均以法律無此規(guī)定為由被予以否定。
類似案例中最為著名的應是李莊案。李莊向重慶市江北區(qū)人民法院提出集體回避的要求。李莊認為，他被控偽造證據(jù)、妨害作證，兩項妨害司法的“受害者”都是當?shù)胤ㄔ?，因此當?shù)胤ㄔ号c他有明顯的利害關系，而“運動員不能同時做裁判員”。審判長駁回申請，理由是法律未就集體回避有明文規(guī)定。李莊案與筆者經辦的許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案有共通之處：被告都是涉嫌妨礙作證罪，受害者都是審理案件的法院，申請單位回避都被法院拒絕。
如果要說在哪個案件中法院具體解釋了為何駁回單位回避請求的理由，當屬2000年西安中院審理的呂西娟、楊清秀故意殺人案。該案被害人為西安中院院長，被告人楊清秀遂以西安中院管轄該案無法保證案件公正審理為由要求西安中院“整體回避”。西安中院為此給予了詳細的回應：（1）刑事案件由犯罪地人民法院管轄，西安中院即屬犯罪地人民法院；（2）該案可能判處無期徒刑以上刑罰，因此西安中院有權管轄；（3）本院院長、審判委員會委員朱慶林雖是受害人，與合議庭審判人員有行政隸屬關系，但朱慶林已自行回避，不參與該案審判活動。因此影響行使管轄權的情形已不存在，其亦不能對案件的處理施加任何干預與影響；（4）本案合議庭成員、審判委員會成員與當事人僅是一般同事關系，不存在個人恩怨，均無利害關系，不存在可能影響公正處理案件的情形。換言之，西安中院給出的理由是該案依法由本院管轄，法律無集體回避之規(guī)定，而本院其它人員雖然與被害人有某種關系但此種關系并無礙案件的公正審理。西安中院說明的理由基本也是各個應當集體回避的司法機關拒絕回避的理由，具有明顯的典型性。
（二）對公正而言不可或缺的單位回避
雖然眾多案例中單位回避的請求無一被接受，而且駁回的理由多是“于法無據(jù)”，但是這并不能抹殺單位回避在當下的迫切性。
眾所周知，在中國當前的司法體制與司法環(huán)境下，許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案、呂西娟與楊清秀故意殺人案如果由四會市人民法院、西安中院審理不可能得到讓人信服的公正審判。以許某桂等涉嫌妨害作證罪、重婚罪案為例，控告許某的是四會市人民法院，而且該決定是經審判委員會討論做出的，雖然說合議庭的組成人員與被告許某并無任何利害關系，但是合議庭成員要么可能是審判委員會成員、要么行政關系上受制于審判委員會成員，他們的業(yè)績考核、職位升遷都與相關人員密切相關，在中國仍然屬于“法院辦案時代”而非“法官辦案時代”的今天，合議庭成員必然難以排除案件外因素而做出判決。也許，合議庭成員會大公無私地依法審判，但這絕對無法讓人信服。在這種涉及到司法機關本身利益的案件中，單位回避制度的缺失使審判蒙上了不公的色彩。
刑事訴訟法第二十八條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的?！眴挝换乇苤贫仍究梢越柚摋l第四項之規(guī)定將單位回避化整為零轉化成單體全體人員的個體回避。正如李莊案中，李莊提出的集體回避要求因于法無據(jù)而被拒絕后，李莊繼而提出對各個審判員的回避申請。但是，李莊案的結果也告訴我們，該規(guī)定很難在司法實踐中被適用。原因在于該項規(guī)定過于模糊——什么樣的關系、達到什么樣的標準才有可能影響公正處理案件呢？兼之是否回避的決定權在涉案司法機關手中，而其本身就是被請求回避的利益相關方，很難期待該司法機關會接受此種回避申請。因此現(xiàn)實中以存在可能影響公正處理案件的其它關系為由提出的回避申請往往被拒，理由多如西安中院所言——雖然存在某種關系，但是不影響案件的公正審判。
然而，這樣的駁回理由明顯難以服眾——如果說法院是受害人或者法院院長是受害人都不足以影響案件的公正審判，那么怎樣的關系才會有不公的可能性！之所以會出現(xiàn)這種看似荒謬的現(xiàn)象，一是因為立法上的疏漏，二是“其它關系”欠缺完善的解釋。但是在這些原因背后我們不可輕視立法者、司法者對單位回避的有意無視——我國的意識形態(tài)中向來認為集體的智慧是正確的，只有個人才會犯錯，這種認識折射到回避制度中就是僅是司法人員個人才有可能影響案件的公正審理而司法機關則是絕對公正的。
可是，人民對案件是否公正的理解并不如此。人民樸素的公正正義觀并不僅考慮特定的司法機關參與到案件中“合法”，而且還要看其介入此案件需要“合理”。雖然單位回避與法無據(jù)，特定的司法機關擁有相關案件的管轄權有其“合法”依據(jù)，但是這種合法的管轄難以取得人民對司法機關的信任，“公正必須以看得見的方式實現(xiàn)”，外觀上的公正瑕疵難以贏得人民的尊重與信任。
人民對司法制度的信任與否在很大程度上影響刑事司法系統(tǒng)的運作效率與政權的合法性。根據(jù)筆者了解到的國外實證研究顯示，如果人民發(fā)現(xiàn)司法機關有意地不公正或者無力實現(xiàn)公正，就會削弱人民對刑事司法系統(tǒng)的信任，從而帶來一系列負面影響：
1.刑法通過恥辱化來實現(xiàn)犯罪預防的效果大大降低。人們不違反法律的主要原因不在于害怕法律的制裁，而是因為犯罪會給自己帶來被稱為恥辱化的一系列負面社會評價，從而約束了自己的社會活動空間與發(fā)展可能性。一旦刑法司法不公，人們發(fā)現(xiàn)犯罪并非恥辱而違法才是合理的時候，人們就不再如從前一樣樂意違法從而降低了刑法預防犯罪的效果。
2.人們會自發(fā)地形成自治組織以維護民眾心中的正義。當司法系統(tǒng)嚴重地不公，人們就會拒絕承認司法系統(tǒng)乃至政權的合法性，從而建立自治組織以維護群體的利益。2011年廣東陸豐市發(fā)生的烏坎事件便是我國該情況的最好注腳。
3.群眾會反抗不公的司法系統(tǒng)。當人民發(fā)現(xiàn)司法系統(tǒng)在制造不公正的案件，人們就會拒絕承認這個案件的判決，尋找其它能夠實現(xiàn)正義的方式，反過來又削弱了司法的權威和解決糾紛的能力。在我國，很大一部分的當事人便是因為司法不公而上訪，尋找司法以外的途徑來解決問題，學者們往往認為這種情況是對我國司法權威的極大損害。
綜上所述，為了保證刑事訴訟的公正，從而維護人民對司法機關的信任，實現(xiàn)刑事司法系統(tǒng)運作的最大效用，解決單位回避問題必須納到日程之中。
三、當前司法環(huán)境下單位回避的替代品——變更管轄
1.具有單位回避效果的變更管轄制度
在我國當前的司法制度中雖然沒有規(guī)定單位回避的立法，當事人也無權提出單位回避，但實踐中的確存在著司法機關實行單位回避的情況，特定司法機關明顯不適宜審理的案件往往通過變更管轄的方式保證審判的公正。
所謂變更管轄，是指在管轄不明或者有特殊原因需要變更管轄的情況下，案件不再由普通管轄規(guī)則規(guī)定的司法機關管轄而由上級司法機關指定管轄的一種管轄制度。
構成變更管轄制度的相關立法及規(guī)定主要有：
1.刑事訴訟法第二十六條規(guī)定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判?！?/p>
2.《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第十八條規(guī)定：“有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄?！?!--中華人民共和國刑事訴訟法-->
3.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第十八條規(guī)定：“上級人民檢察院可以指定下級人民檢察院立案偵查管轄不明或者需要改變管轄的案件?！?/p>
4.《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十七條規(guī)定：“對管轄有爭議或者情況特殊的刑事案件，可以由共同的上級公安機關指定管轄”。
由此可見，法院、檢察院與公安機關是變更管轄制度的主體。法院、檢察院作為審判活動的直接參與者，在特定情況下需要變更管轄屬情理之中。那么公安機關是否存在需要變更管轄以實現(xiàn)單位回避效果的情況呢？答案是肯定的！公安機關作為案件的偵查者，雖然不參與庭審活動，但是公安機關在偵查階段就能影響案件的公正性，而且其偵查活動的結果作為證據(jù)材料提交到法庭，這些證據(jù)材料往往在很大程度上左右了審判活動的方向。以筆者經辦的黃某興等涉嫌故意殺人罪案為例，封開縣公安局在辦理此案時隱匿了關鍵證據(jù)，在訊問過程中有誘導性問題，引導黃某興等人承認犯罪事實，訊問筆錄中有選擇性地記錄黃某興等人的供述與辯解，并解釋說這樣做才能使黃某興等人減輕刑罰，誘使其簽字；此外，封開縣公安局還存在違法凍結了四名被告及其八名親屬的銀行存款違法取證、指認程序違法等一系列針對被告人的違法偵查活動。正是在這些違法的、錯誤的證據(jù)材料下黃某興被肇慶市中院認為構成故意殺人罪?？梢?，公安機關的單位回避非常必須，在變更管轄制度中將其列為變更主體無可厚非。
根據(jù)上述的相關規(guī)定，變更管轄的前提條件主要分為兩類：一是管轄不明，二是有特殊情況需要改變管轄。但正如回避制度的“其它關系”一樣，目前的規(guī)定和解釋對“特殊情況”語焉不詳，也不做進一步的解釋，而是主要各級司法機關根據(jù)實際情況自行判斷，逐漸形成在特定情況下變更管轄的司法慣例。其中，高級官員刑事犯罪案件異地審理便是典型的特殊情況。
高級官員因為在當?shù)亟洜I日久，往往與當?shù)卣八痉C關存在著密切的人際關系及利益關系，很有可能會影響案件的公正審理。對此最高人民法院明確要求各級人民法院根據(jù)案件的實際情況，對影響較大的職務犯罪實行異地管轄。較為著名的案件即是薄熙來案，薄熙來的犯罪事實主要發(fā)生在大連與重慶，最后由濟南中院管轄。此外還有陳良宇案、許邁永案、姜人杰案等一系列異地管轄的案例。
雖然變更管轄制度可以實現(xiàn)單位回避的效果，但是在目前如此簡單的規(guī)定下，兼之無具體的解釋，使得變更管轄制度難以承載起單位回避的重任。
2.變更管轄制度難以完全實現(xiàn)單位回避功能
雖然在單位回避制度尚未有法律依據(jù)的當下，變更管轄實質上起到了單位回避的作用，是單位回避制度的替代品，在維持司法公正方面起到了重要的作用。但是，變更管轄這個替代品同樣有其不足之處。
第一，變更管轄沒有明確的適用情形和程序。當前的立法與司法解釋對變更管轄沒有任何規(guī)范性的規(guī)定。什么樣的案件需要異地管轄，應該通過怎樣的程序來實現(xiàn)？這些問題都沒有答案，司法機關遵循的僅僅是自覺形成的司法慣例。前述各項規(guī)定中僅僅賦予了上級司法機關具有指定管轄的權力，卻沒有說明這種權力在何種情況下行使。這些細節(jié)上的空白都給變更管轄帶來了實踐上的巨大困難與高度的不確定性。
第二，變更管轄具有非強制性。變更管轄的法律依據(jù)乃前述的刑事訴訟法第二十六條、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第十八條與公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定第十七條。但是值得注意的是，這些條文中所用的字眼都是“可以”，這也就是意味著相關的司法機關是否變更管轄的問題上具有高度的自由裁量權，這同時也意味著案件無法公正審判的風險較高。這樣的情況在許某桂妨害作證案、呂西娟與楊清秀故意殺人案中有明顯體現(xiàn)，兩個案件涉及到審判委員會與法院院長，理應由其它法院管轄，但法院以“可以”為由堅持自己擁有管轄權。
第三，變更管轄具有強烈的國家職權色彩，當事人無權置啄，也無救濟途徑。與民事訴訟不同，我國刑事訴訟的案件管轄沒有考慮當事人權利的行使問題，刑事訴訟程序并沒有設置管轄權異議制度，刑事案件的管轄被認為是國家的專屬權力。在這種背景下，當事人無權既無權對可能不公的司法機關提出管轄異議，也無權向上級司法機關提出變更管轄申請。另一方面，公正審判是被告人的追求——而不是司法人員的追求，如果被告人不努力地為此斗爭，難以期待司法人員會主動地為被告人的利益而變更管轄。變更管轄環(huán)節(jié)上當事人的失位，說明當事人被公正對待的要求被漠視，當事人追求公正的權利缺少了救濟的途徑。
第四，變更管轄制度“重官輕民”。根據(jù)目前的司法實踐來看，變更管轄制度基本只適用于具有一定級別的官員，而鮮有適用于普通公民。之所以有此差別，其間的原因也許是立法者和司法解釋的制定者對單位回避的認識仍欠深刻，無法認識到變更管轄在現(xiàn)階段作為單位回避的替代制度應發(fā)揮怎樣作用。
第五，變更管轄制度受重判思想制約而忽略了對公正的追求。司法實踐中是否變更管轄往往會考慮變更管轄后是否會使被告人得到輕判，如果會得到輕判則不變更管轄。這主要是因為多數(shù)的刑事法官仍然將自己的角色定位為打擊犯罪的戰(zhàn)士而不是居中的裁判者，因而更多地是配合檢察官的工作，而少有考慮被告人的權利。在這種背景下?lián)碛惺欠褡兏茌牄Q定權的法官很少會做出有利于被告的決定。
第六，變更管轄難以啟動。在當下中國的司法環(huán)境，案多人少是一個不爭的事實。各司法機關的辦案人員工作壓力大，兼之不合理的績效考核機制，使得司法人員在辦案過程中往往以盡快結案為追求。而變更管轄涉及到上下級司法之間的溝通與協(xié)調，對辦案活動的推進具有相當程度的拖延，這也就使得司法人員不會輕易提出變更管轄。
的確，當前的變更管轄制度具有諸多不足，但其仍是目前能夠實現(xiàn)單位回避功能的現(xiàn)有制度。那么，如果說要實現(xiàn)刑事訴訟中的單位回避，我們是需要去構建一個全新的單位回避制度，抑或是完善現(xiàn)有的變更管轄制度以實現(xiàn)單位回避的效果呢？要解決這個問題，我們必須要了解回避與管轄二者之間的聯(lián)系與區(qū)別。
四、回避制度與管轄制度的聯(lián)系與區(qū)別
無論在教科書中還是在平日的司法實踐中，回避制度與管轄制度都被認為是兩個獨立的、不相關聯(lián)的問題加以討論。但是在本文討論的問題內，二者卻在無形中產生了密切的聯(lián)系。那么，回避制度與管轄制度到底有怎樣的聯(lián)系與區(qū)別，二者在什么情況下可以相互補充呢？
（一）以程序公正為趣旨的回避制度
刑事訴訟程序實質上是要構造一個控辯雙方平等武裝，裁判者居中裁判的過程。只有控辯雙方平等武裝、居中裁判才能保證刑事訴訟程序輸出的結果在形式上是合理公正的，才能讓人們信服，從而贏得司法機關的道德權威。
回避制度本質上是一個司法人員的退出機制，任何與案件有利害關系的司法人員不得參與案件的偵查、檢察與裁決。司法人員的中立性是回避制度的核心價值追求。之所以要建立回避制度以保障司法人員的中立性，原因主要有三：
第一，中立的司法人員對最后裁判結果的公正性有積極的保障意義。如果司法人員與案件或者雙方當事人存在利害關系，那么就很可能會受這種利害關系的影響，難以公正準確地認定事實、適用法律，從而對案件的裁判結果產生負面消極的影響。
第二，中立的司法人員有利于控辯平等武裝的司法環(huán)境形成。司法人員如果對案件有先入為主的偏見或者利害關系，那么在訴訟過程中就會天然地維護一方而打壓另一方。在有罪推定思想仍然流行的今天，司法人員刑訊逼供、隱藏有利于被告人的證據(jù)等等行為都在說明司法人員中立對于構建一個平等公正的司法環(huán)境有何等重要的意義。
第三，中立的司法人員才能贏得當事人及民眾對裁判結果的信任與服從。司法活動的作用在于定紛止爭，在于通過司法引導公民的行為。要實現(xiàn)司法活動所追求的社會效果，司法人員的中立性不可或缺。只有“看得見”的公正確實存在，人們才會進而關注案件是否實質上公正。如果外觀形式上的公正缺失，人們無論如何都會懷疑裁決的公正性?？梢哉f，中立的司法人員是維護司法機關公信力的基礎。
那么，回避制度的目的在于挑選合格的司法者以保證案件處理結果的公正嗎？這樣的理解并不準確?；乇苤贫炔⒉环穸ù嬖谥蠊珶o私，甚至可以大義滅親的司法者，只是即使這樣的司法者公正辦案，也無法消除人們對案件公正性的質疑?？梢哉f，有利害關系的司法者即使秉公辦案，也難以服眾。因此，回避制度的目的在于消除案件外觀上的不公，減少程序上的瑕疵，以實現(xiàn)程序上的正義。
（二）效率為主，兼顧公正的管轄制度
縱觀刑事訴訟法第二章關于管轄的條文可以發(fā)現(xiàn)，我國的管轄制度分為立案管轄與審判管轄，而審判管轄又分為級別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄和專門管轄。由此可以看出，設計管轄制度要解決的問題是刑事訴訟的效率問題——什么樣的案件該由什么部門、什么地方、什么級別的司法機關管轄更有利于刑事訴訟的開展。
現(xiàn)行的管轄制度以管轄權是司法機關的內部權力為基礎假定，認為管轄完全是司法機關自主決定的事項，不受當事人訴權的影響與制約。管轄制度的各項規(guī)定其目的在于方便法院訴訟，提高司法效率，決定管轄的程序則是典型的行政層級制度，由下級報請上級批準或者上級決定交下級執(zhí)行。既然是以效率為主旨，如果在刑事管轄方面給予當事人異議的權利，那么明顯會對訴訟效率產生負面的影響。因此，在刑事案件的管轄制度中根本找不到當事人的影子，當事人如果因為案件管轄而對案件能否公正處理有所質疑也無從申訴與救濟。
然而，管轄制度并非全然無視公正的——任何訴訟制度都不能不考慮其制度設計對案件公正性的影響。雖然管轄制度以訴訟效率為主旨，但是只考慮根據(jù)既有規(guī)則在單位時間內辦更多的案而不考慮哪個法院辦哪種案件更公正無疑會帶來錯案冤案的增加，帶來更高的上訴率和重審率，從而影響整體效率。因此，現(xiàn)行的管轄制度為公正留下了指定管轄這一個口子，使得部分案件可以流轉到合適的司法機關。
綜上，可以說我國刑事訴訟中的管轄制度以訴訟效率為主要追求，兼顧公正。
（三）以公正為契合點的回避制度與管轄制度
回避制度與管轄制度雖然一個注重程序公正，一個注重訴訟效率，但二者作為刑事訴訟的基礎制度仍然在“公正”這一點上達到了融合。畢竟缺少了必要的公正，訴訟效率也就無從談起。
司法人員的中立性要求司法人員在符合回避條件時必須退出訴訟活動，當特定司法機關所有的司法人員均與案件有利害關系而無法保證案件的公正進行時，該司法機關就必須退出訴訟活動。這個時候，個體司法人員的回避問題便轉化為司法機關的管轄權轉移問題——公正性的缺失使得該司法機關辦理此案件不再具有效率。
五、他山之玉——回避制度與管轄制度的比較分析
單位回避缺失是中國問題還是世界問題？別的國家與地區(qū)是通過什么樣的方式來解決司法機關與案件有利害關系的問題的？了解其它司法體系的回避制度與管轄制度，對于分析中國的單位回避缺失問題具有重要的借鑒意義。
（一）主要發(fā)達國家及我國臺澳地區(qū)回避制度中的回避對象
在英國，犯罪分為三類：公訴罪、輕微罪與兩可罪。公訴罪由刑事法院審理，輕微罪由治安法院審理，而兩可罪則可則被告選擇在何種法院審理。根據(jù)英國的刑事訴訟規(guī)則，只有被告在刑事法院選擇接受陪審團審判時,他們才有機會行使針對陪審員的回避權。由此可以看出英國的回避僅針對陪審員。美國的情況與英國類似，回避制度針對的主要是接受陪審員審判案件中的陪審員，法官的回避處于次要的地位。
與英美法系主要針對陪審員的回避制度不同，大陸法系中回避的重點是法官。法國將回避對象規(guī)定為法官、翻譯人員、證人；德國則將回避對象規(guī)定為法官、書記員、鑒定人。在法德兩國，檢察官是否需要回避是一個爭議問題，但主要傾向于檢察官無須回避，其主要原因是認為檢察官乃一方當事人而當事人無回避一說。日本的情況也與法德兩國類似，回避對象主要針對法官與書記員，而檢察官的回避意義日漸淡化。
在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)其刑事訴訟法第三章之規(guī)定，刑事訴訟的回避對象為推事（法官）、法院書記官、通譯（翻譯人員）、檢察官、檢察院書記官。而在澳門地區(qū)，回避對象則包括法官、鑒定人、傳譯員及司法公務員。
縱觀上述國家與地區(qū)的回避制度，我們可以發(fā)現(xiàn)這些國家的回避對象僅及于個人，沒有一個國家將法院或者檢察院作為回避的對象。即使《法國刑事訴訟法典》第669條規(guī)定“接受調查的人員、被告人和其他各審級的有關當事人,可以申請預審法官、違警罪法庭一個或數(shù)個或全體審判官、上訴法院或重罪法庭的審判官回避”似乎在實質上等同于法院的單位回避，但嚴格說來仍是因法官本身之原因而非法院之原因造成全體法官的回避。由此我們似乎可以得出一個結論：回避制度從來僅是針對個人而不針對單位。
（二）其它國家與地區(qū)對單位回避的替代性實現(xiàn)
既然其它國家與地區(qū)跟我國一樣，回避制度僅針對的是相關的司法人員而將司法機關排除在回避對象之外，那么它們是怎么解決司法機關與案件有利害關系的情況呢？
與我國實現(xiàn)單位回避的方式相類似，美國和日本也是通過轉移管轄權的方式來實現(xiàn)單位回避的。《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第21條(a)款規(guī)定：“根據(jù)被告人的申請，如法院有理由相信，在對被告人起訴的地區(qū)對被告人存在如此強烈的偏見。以至于被告人在該地區(qū)任何依法確定的法院都不可能受到公正的審判，應當將此案移送到其他地區(qū)?！倍毡緞t在《日本刑事訴訟法典》第17條中規(guī)定“由于地方的民心、訴訟的狀況及其他情形，有可能不能維持裁判的公平時。被告人可以向直屬上級法院提出轉移管轄的請求?！?/p>
值得注意的是，我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟程序立法上對法院的變更管轄制度有著相對完善的規(guī)定，包括變更管轄的前提、當事人的變更管轄請求權、變更管轄請求的程序等。臺灣地區(qū)刑事訴訟法第十條規(guī)定：“有左列情形之一者，由直接上級法院，以裁定將案件移轉于其管轄區(qū)域內與原法院同級之他法院：一、有管轄權之法院因法律或事實不能行使審判權者。二、因特別情形由有管轄權之法院審判，恐影響公安或難期公平者。直接上級法院不能行使審判權時，前項裁定由再上級法院為之?！钡谑粭l規(guī)定：“指定或移轉管轄由當事人聲請者，應以書狀敘述理由向該管法院為之?！睆闹形覀兛梢詺w納出兩點：一是案件由具有管轄權的法院審理如果會引起民眾不滿或者難以公平審理將變更管轄；二是當事人可以向其認為應當管轄此案的法院提出變更管轄的申請。據(jù)此，臺灣地區(qū)的刑事訴訟法大體上可以實現(xiàn)法院的單位回避效果。
六、我國單位回避的功能性實現(xiàn)——變更管轄制度的完善
綜合前文所述，在當前我國的司法環(huán)境下追求單位回避的實現(xiàn)對維護司法公正、增加司法機關的權威具有重要的意義，是刑事訴訟程序改革的重要任務。那么，要在我國實現(xiàn)單位回避有哪些方式途徑可供選擇呢？
第一，突破回避制度僅針對個人的界限，將單位納入回避對象，構建新的回避制度。
第二，完善現(xiàn)有的變更管轄制度，通過規(guī)定明確的變更管轄情形及程序，增加當事人申請管轄變更的權利以及管轄異議的權利，從而達到單位回避的功能性實現(xiàn)。
如果要按第一條路徑來實現(xiàn)單位回避，我們需要對回避制度進行較徹底的改造。首先，我們需要在回避制度的回避對象中加入法院、檢察院和公安機關等各類司法機關，這將使回避對象兩分。其次，個人是否回避的決定由本司法機關或者同層級的司法機關決定，但單位回避請求以司法機關為回避對象，此時再由司法機關做出是否回避的決定顯然不妥。為了避免司法機關成為自己案件的法官，單位回避申請的決定機關應當是上級司法機關。最后，還要規(guī)定回避決定做出后案件的流轉程序。換言之，將單位納入回避對象重構回避制度將使得回避制度變成個人回避與單位回避二元化的訴訟程序。
如果按第二條路徑來實現(xiàn)單位回避，我們需要做的工作相對簡單，不僅有現(xiàn)成的變更管轄制度基礎，而且也有其它國家與地區(qū)的相關立法例以供參考，尤其臺灣地區(qū)與中國大陸同文同種，文化幾無差異，特別適合作為我們改革的參照系。
如果要借助變更管轄制度實現(xiàn)單位回避的效果，我們主要需要完成以下幾項任務：第一，立法者需要對變更管轄的情形明晰化，細化何種情況下案件的公正審理會受到影響；第二，增加當事人在變更管轄制度中的語話權。
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