王思魯律師辯護(hù)詞專輯
主辦：王思魯律師
涉及隱私，采用化名
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員:
我們受曾肖華委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在曾肖華涉嫌合同詐騙案中擔(dān)任曾肖華的二審辯護(hù)人。我們?cè)谝粚忞A段已介入此案，至今已十多次會(huì)見了曾肖華，詳細(xì)了解案情，聽取其意見；參與一審?fù)徏吧显V活動(dòng)；二審階段，專門利用兩天的時(shí)間到貴院詳細(xì)閱卷，復(fù)印了全部卷宗資料，進(jìn)行認(rèn)真研究；查閱了相關(guān)法律、法規(guī)及近期權(quán)威判例，征詢京、粵等地的權(quán)威法律專家意見，對(duì)本案事實(shí)已十分清楚?，F(xiàn)本著依法辯護(hù)的原則和對(duì)當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，發(fā)表以下辯護(hù)意見。（我們?cè)凇对とA涉嫌貪污案一審辯護(hù)詞》已陳述的辯護(hù)意見不作重復(fù)，敬請(qǐng)一并審閱）
我們堅(jiān)定地認(rèn)為，曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)顯屬不足,應(yīng)屬無罪。
一、一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定“2000年3月……五人密謀以‘經(jīng)銷活動(dòng)費(fèi)’的名義，通過發(fā)‘獎(jiǎng)金’的形式私分公司收到的工程款”。該認(rèn)定與事實(shí)不符，顯屬錯(cuò)誤。
“密謀私分”必須有具體的時(shí)間、地點(diǎn)、人物及過程，但法庭調(diào)查表明，在“密謀”的時(shí)間、地點(diǎn)、人物及過程十分模糊，且矛盾百出，無法查證：
既然一審判決認(rèn)定李霍、曾肖華等五人“密謀私分”，為何一審判決對(duì)密謀私分的時(shí)間不詳？?jī)H僅模糊地說“2000年3月”，而沒有認(rèn)定具體日期？為什么一審判決對(duì)密謀私分的方案一筆帶過，而沒有詳細(xì)的說明？為什么密謀私分沒有任何有力證據(jù)證明？
一審判決如此草率認(rèn)定曾肖華參與“密謀私分”，顯屬錯(cuò)誤。
二、一審判決認(rèn)定的“2000年3月至4月間，由劉偉光分別填寫4張?zhí)摷俚墓べY單，被告人曾肖華‘審核’后，由該公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元，其中55萬元交給李霍，剩下的作為公司備用資金?！保嗯c事實(shí)嚴(yán)重不符。
（一）曾肖華在4張?zhí)摷俚墓べY單上簽字的性質(zhì)不是“審核”。
1、1999年曾肖華被免職，不可能在2000年3、4月“利用職務(wù)之便”貪污公款。
“利用職務(wù)之便”是成立貪污罪的必要構(gòu)成要件，如果沒有“利用職務(wù)之便”，即使具備國(guó)家工作人員的身份，也不能構(gòu)成貪污罪。證據(jù)表明，曾肖華并不能“利用職務(wù)之便”：
廣西建工集團(tuán)第一建筑工程有限責(zé)任公司桂一建組字（1999）第29號(hào)《廣西建工集團(tuán)第一建筑工程有限責(zé)任公司文件》及廣西第一建筑工程公司深圳分公司的《證明》證明曾肖華從1999年7月19日起已被“免去深圳公司副經(jīng)理兼總工程師職務(wù)”。也就是說，在2000年3、4月，曾肖華已不是深圳公司副經(jīng)理兼總工程師，根本沒有利用職務(wù)之便的法定能力。
一審判決認(rèn)定“廣西建工集團(tuán)第一建筑工程有限責(zé)任公司桂一建組字（1999）第29號(hào)文件：免去被告人曾坤華深圳分公司副經(jīng)理兼總工程師職務(wù)，保留職級(jí)退居二線從事調(diào)研、協(xié)理工作，證實(shí)被告人曾肖華在廣西一建深圳分公司任職情況”顯屬錯(cuò)誤。
2、曾肖華退居二線，已不擔(dān)任公司的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，在李霍欺騙下，曾肖華沒有認(rèn)真考慮，認(rèn)為自己的簽名只是作個(gè)證明，沒關(guān)緊要，這種情況下，才簽名于2000年3月－4月在四張工資單上簽字。
曾肖華已無廣西一建深圳分公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，在四張工資單上簽字的性質(zhì)不是審批、不是審核，最多只能起到證明的作用，與刑法意義上的“職務(wù)之便”相去甚遠(yuǎn)。
3、曾肖華在四張工資單簽名的位置有力地證明了曾肖華簽名的性質(zhì)不是“審核”：
從四張工資單簽名的位置看，根據(jù)廣西一建的公司財(cái)務(wù)制度，只有具備審核資格的人才能在工資單審核上簽字，而曾肖華并沒有在“工資審核員”一欄簽名，而是簽在補(bǔ)貼欄的位置上，最多只能起到證明的作用，不能起到審核作用。
（二）李霍提款的時(shí)間和次數(shù)表明，李霍用于私分所提的款項(xiàng)與曾肖華所簽的工資單毫無關(guān)系。
1、從李霍提款的時(shí)間上看，李霍的供詞是2000年5月份，李霍的證詞與光大銀行支票證明的2000年5月19日的一次性提款57萬元相吻合，距曾肖華所簽的四張工資單（即3月20日的9.5萬元、3月24日的25萬元、4月10日的10.5萬元、4月28日的10萬元）的日期最遠(yuǎn)的有2個(gè)月之久，最近的也有20多天。李霍于2000年5月份一次提款57萬元，單據(jù)怎么能分為4次開？根據(jù)廣西一建的財(cái)會(huì)制度，單據(jù)無論真假只能在提款的當(dāng)月開，顯然李霍用于私分所提的款項(xiàng)與曾肖華所簽的工資單毫無關(guān)系。
2、從提款的次數(shù)看，深圳市南山區(qū)人民檢察院深南檢貪移訴【2005】2號(hào)起訴意見書（以下簡(jiǎn)稱“起訴意見書”）認(rèn)定“……陸續(xù)提取公款現(xiàn)金55萬元由李霍予以分發(fā)……”；深圳市南山區(qū)人民檢察院深南檢刑訴【2005】245號(hào)起訴書（以下簡(jiǎn)稱“起訴書”）認(rèn)定“2000年3月至4月間……由該公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元，其中人民幣55萬元交給了李霍……”；一審判決也錯(cuò)誤采納了該起訴書的意見。
《起訴意見書》認(rèn)定“陸續(xù)提取公款”，《起訴書》和一審判決則回避了這個(gè)問題，只是籠統(tǒng)地稱“從銀行提取公款”，那么，到底是一次提取公款還是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月間”提款還是“2000年5月”提款？
證據(jù)顯示，公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元的中國(guó)光大銀行支票標(biāo)明的日期是2000年5月19日，與一審判決認(rèn)定的“2000年3月至4月間”相矛盾。
曾肖華簽的四張工資發(fā)放單的時(shí)間分別是2000年3月20日的9.5萬元、3月24日的25萬元、4月10日的10.5萬元、4月28日的10萬元，與公司出納員李霍2000年5月19日從銀行提取公款人民幣57萬元，其中人民幣55萬元交給李霍用于私分的款項(xiàng)毫不相干。
事實(shí)上，曾肖華所簽的四張工資單是真實(shí)的，是沃爾瑪工程的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，與李霍5月份提款無關(guān)。辦案人員張冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的單據(jù)上，明明是風(fēng)馬牛不相及的事情卻強(qiáng)行嫁接在一起，明明是牛頭不對(duì)馬嘴卻用來做了定案的依據(jù)。
三、李霍提款后，根本沒有給曾肖華，一審判決認(rèn)為“后由李霍分給被告人曾肖華人民幣10萬元?！?、“證人李霍的證言及被告人曾肖華的供述，證實(shí)被告人曾肖華分得公款人民幣10萬元”與事實(shí)嚴(yán)重不符，也顯屬錯(cuò)誤。
（一）李霍供詞不可靠，不能證明其給曾肖華人民幣10萬元。
1、李霍給曾肖華10萬元的時(shí)間是2003年3月份、4月份還是5月份？地點(diǎn)是在蛇口辦公室？還是一次在蛇口辦公室，一次在廣西？李霍關(guān)于給曾肖華10萬元的時(shí)間供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（關(guān)于這方面，我們?cè)凇对とA涉嫌貪污案一審辯護(hù)詞》已詳盡論證，請(qǐng)閣下結(jié)合一并審閱）。
2、李霍只是說給過曾肖華10萬元，但卻沒有任何證據(jù)證明，廣西一建財(cái)務(wù)帳上也查不到曾肖華有領(lǐng)過10萬元的記錄，不能僅憑李霍的一句話就讓清白的曾肖華蒙冤入獄。
關(guān)于李霍提取的用于私分的55萬元公款款項(xiàng)的缺口，不排除是李霍私吞或用于其它方面，不能由曾肖華背黑鍋。
3、對(duì)李霍供述的證據(jù)種類，一審判決認(rèn)定“證人李霍的證言”，顯屬錯(cuò)誤。
控方先于2004年3月17日把“證據(jù)確實(shí)、充分”的李霍等“共同犯罪人”送到法院審判并入罪，然后，于2005年4月30日再對(duì)“證據(jù)不足”的曾肖華提起公訴。本是一起簡(jiǎn)單的案件為什么要分成數(shù)案起訴？這種讓“共同犯罪人”互為證人，企圖變換證據(jù)種類，以增強(qiáng)證據(jù)力的做法于法無據(jù)，反而說明曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)不足。
在證據(jù)種類上，李霍所講不是證人證言，而屬同案被告人口供范疇，其口供不僅僅存在如上所述的前后及互相矛盾，對(duì)所謂分給曾肖華10萬元的口供也沒有其它證據(jù)相互印證證實(shí)，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)運(yùn)用規(guī)則要求，不能證明李霍給曾肖華10萬元公款。
（二）曾肖華在偵查階段所作的“有罪供述”不能作為定案的依據(jù)曾肖華在拘留前、偵查及審查起訴階段曾多次作無罪辯解，公訴人卻一份都沒有出具！在一審?fù)徶?，曾坤華在一審開庭時(shí)已當(dāng)庭翻供，曾肖華在偵查階段所作的“有罪供述”不能作為定案的依據(jù)。關(guān)于曾肖華“有罪供述”的形成原因，一審辯護(hù)詞已有詳細(xì)論述。
（三）李霍的供詞與曾肖華的供述互相矛盾，不能證實(shí)曾肖華“貪污”了10萬元，均不能作為定案的依據(jù)。
1、李霍于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分給曾肖華10萬元，與曾肖華在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，顯然均不能作為定案的依據(jù)。
2、2003年11月11日深圳市南山區(qū)人民檢察院戴某、胡泉對(duì)李霍的《審訊筆錄》證明，李霍所言的給曾肖華錢的時(shí)間是2000年5月。
問：“你這些是以什么形式給曾煥榮、曾肖華、劉偉光和馬伏彥四人的？”
答：“……曾肖華的錢也是在2000年5月份，我在南山的辦公室給了他五萬元，過了個(gè)把月我又給他五萬元，地點(diǎn)也是在南山辦公室?！?/p>
李霍的供述與曾肖華的口供中在給錢時(shí)間上嚴(yán)重矛盾：李霍講第一次給曾肖華的五萬元是在2000年5月份，與曾肖華口供中的收到錢的時(shí)間為2000年3、4月份相沖突，均不能作為定案的依據(jù)。
（四）劉偉光、馬伏彥等人的口供不能證明曾肖華私分公款10萬元。
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”戴某、胡泉對(duì)劉偉光的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P36-38）：
“問：你知道不知道上面所說的55萬元，其他人分了多少錢？
答：我不清楚?！?/p>
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”代云龍、曾國(guó)偉對(duì)馬伏彥的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P47）：
“問：其他人分了多少錢？
答：不知道?！?/p>
曾經(jīng)“密謀私分”的“共同犯罪人”居然說“不清楚”或“不知道”！如果曾肖華曾參與“密謀私分”，這是怎樣的“密謀私分”方案？如果曾肖華曾瓜分得公款10萬元，為什么“同伙”不清楚他分了多少錢？顯然，劉偉光、馬伏彥等人的口供證明曾肖華沒有分到公款10萬元。
四、一審判決回避了曾肖華所“貪污”款項(xiàng)的去向問題，入罪曾坤華貪污罪，顯屬錯(cuò)誤。
曾肖華所得款項(xiàng)的去向是影響其是否構(gòu)成犯罪的重要因素，但一審?fù)彶⑽春藢?shí)確定所得款項(xiàng)的去向，最后《一審判決書》卻回避了款項(xiàng)去向的事實(shí)，僅僅根據(jù)曾肖華在非常情況下形成的而又當(dāng)庭否認(rèn)的“有罪供述”入罪曾肖華，顯屬錯(cuò)誤。
曾肖華在2003年7月27日說分得的10萬元“用在了買單位的集資房；還有就是生活開銷”，相隔一天后的2003年7月29日又說“這筆錢收下后主要用于生活上，部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行……”。（見2003年7月27日“蛇口檢察院偵查一科”戴某、胡泉對(duì)曾肖華的《調(diào)查筆錄》、2003年7月29日曾肖華在向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》）
關(guān)于“贓款”的去向相隔一天即大相徑庭，自相矛盾，根據(jù)刑事證據(jù)運(yùn)用規(guī)則，均不能作為定案的依據(jù)。
證據(jù)顯示，曾肖華將“貪污款項(xiàng)”用于交房款或存入南寧工商銀行的說法均不成立：
首先，曾肖華分別在1999年5月19日和1999年11月10日這兩天交集資建房款，不可能在2000年3、4月間用10萬元交集資建房款，曾肖華根本不可能用“貪污”的公款購(gòu)買單位的集資房。（見購(gòu)買集資房的交款憑證及收款方證明）
其次，如果曾肖華當(dāng)時(shí)將“貪污款項(xiàng)”存入南寧的工商銀行，控方取得曾肖華將“貪污款項(xiàng)”存入南寧的工商銀行的證據(jù)易如反掌，為什么沒有相應(yīng)的證據(jù)認(rèn)定？證據(jù)顯示，曾肖華將“貪污款項(xiàng)”存入南寧工商銀行一說，也沒有相應(yīng)證據(jù)支持。
曾肖華所得款項(xiàng)的去向是本案能否定罪的關(guān)鍵問題之一，控方負(fù)有舉證義務(wù)，但控方對(duì)此卻不以為然，認(rèn)為這無關(guān)緊要。貪污罪的犯罪構(gòu)成是雙重概念，不僅僅是實(shí)體法意義上的概念，還是證據(jù)法意義上的概念。證據(jù)反映，在“作案”時(shí)間段曾肖華沒有用“貪污的款項(xiàng)”購(gòu)買集資房或存入南寧工商銀行，則在本案中，則沒有可信證據(jù)可證明曾肖華“貪污”公款10萬元！根據(jù)疑罪從無原則，曾肖華應(yīng)屬無罪。
曾肖華作為一個(gè)老技術(shù)員，一輩子勤勤懇懇，兢兢業(yè)業(yè)，為廣西一建、為國(guó)家作出了很大貢獻(xiàn)；曾肖華在1999年退休后，本可頤養(yǎng)天年，遠(yuǎn)離公司的紛擾，但為了廣西一建的發(fā)展，為了深圳分公司在技術(shù)工作方面的順利交接，基于公司的挽留，曾肖華答應(yīng)退居二線，發(fā)揮余熱，但已不具有深圳分公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，只是一個(gè)退休后來幫忙的普通員工。曾肖華本是好意幫忙，不成想?yún)s被李霍等人當(dāng)成一顆棋子利用并陷害，以致現(xiàn)在深陷囹圄；曾肖華年事已高，本身即具有多種疾病，被關(guān)押后病情日益加重，精神折磨更是難以忍受；曾肖華清白一生，卻在晚年遭人陷害，深受身體和精神的雙重折磨，令人唏噓不已。
我們真誠(chéng)地期待：貴院能排除一切非正常的干擾，依法盡快對(duì)曾肖華作出無罪判決！
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯、盧愿光
2005年10月19日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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