王思魯律師辦理案件
涉及隱私，采用化名
曾肖華涉嫌貪污案(緩刑釋放)之
二審辯護詞
尊敬的審判長、審判員:
我們受曾肖華委托和廣東廣強律師事務所指派，在曾肖華涉嫌合同詐騙案中擔任曾肖華的二審辯護人。我們在一審階段已介入此案，至今已十多次會見了曾肖華，詳細了解案情，聽取其意見；參與一審庭審及上訴活動；二審階段，專門利用兩天的時間到貴院詳細閱卷，復印了全部卷宗資料，進行認真研究；查閱了相關法律、法規(guī)及近期權(quán)威判例，征詢京、粵等地的權(quán)威法律專家意見，對本案事實已十分清楚。現(xiàn)本著依法辯護的原則和對當事人高度負責的態(tài)度，發(fā)表以下辯護意見。（我們在《曾肖華涉嫌貪污案一審辯護詞》已陳述的辯護意見不作重復，敬請一并審閱）
我們堅定地認為，曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)顯屬不足,應屬無罪。
一、一審判決錯誤認定“2000年3月……五人密謀以‘經(jīng)銷活動費’的名義，通過發(fā)‘獎金’的形式私分公司收到的工程款”。該認定與事實不符，顯屬錯誤。
“密謀私分”必須有具體的時間、地點、人物及過程，但法庭調(diào)查表明，在“密謀”的時間、地點、人物及過程十分模糊，且矛盾百出，無法查證：
既然一審判決認定李霍、曾肖華等五人“密謀私分”，為何一審判決對密謀私分的時間不詳？僅僅模糊地說“2000年3月”，而沒有認定具體日期？為什么一審判決對密謀私分的方案一筆帶過，而沒有詳細的說明？為什么密謀私分沒有任何有力證據(jù)證明？
一審判決如此草率認定曾肖華參與“密謀私分”，顯屬錯誤。
二、一審判決認定的“2000年3月至4月間，由劉偉光分別填寫4張?zhí)摷俚墓べY單，被告人曾肖華‘審核’后，由該公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元，其中55萬元交給李霍，剩下的作為公司備用資金?！保嗯c事實嚴重不符。
（一）曾肖華在4張?zhí)摷俚墓べY單上簽字的性質(zhì)不是“審核”。
1、1999年曾肖華被免職，不可能在2000年3、4月“利用職務之便”貪污公款。
“利用職務之便”是成立貪污罪的必要構(gòu)成要件，如果沒有“利用職務之便”，即使具備國家工作人員的身份，也不能構(gòu)成貪污罪。證據(jù)表明，曾肖華并不能“利用職務之便”：
廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司桂一建組字（1999）第29號《廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司文件》及廣西第一建筑工程公司深圳分公司的《證明》證明曾肖華從1999年7月19日起已被“免去深圳公司副經(jīng)理兼總工程師職務”。也就是說，在2000年3、4月，曾肖華已不是深圳公司副經(jīng)理兼總工程師，根本沒有利用職務之便的法定能力。
一審判決認定“廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司桂一建組字（1999）第29號文件：免去被告人曾坤華深圳分公司副經(jīng)理兼總工程師職務，保留職級退居二線從事調(diào)研、協(xié)理工作，證實被告人曾肖華在廣西一建深圳分公司任職情況”顯屬錯誤。
2、曾肖華退居二線，已不擔任公司的領導職務，在李霍欺騙下，曾肖華沒有認真考慮，認為自己的簽名只是作個證明，沒關緊要，這種情況下，才簽名于2000年3月－4月在四張工資單上簽字。
曾肖華已無廣西一建深圳分公司的領導權(quán)，在四張工資單上簽字的性質(zhì)不是審批、不是審核，最多只能起到證明的作用，與刑法意義上的“職務之便”相去甚遠。
3、曾肖華在四張工資單簽名的位置有力地證明了曾肖華簽名的性質(zhì)不是“審核”：
從四張工資單簽名的位置看，根據(jù)廣西一建的公司財務制度，只有具備審核資格的人才能在工資單審核上簽字，而曾肖華并沒有在“工資審核員”一欄簽名，而是簽在補貼欄的位置上，最多只能起到證明的作用，不能起到審核作用。
（二）李霍提款的時間和次數(shù)表明，李霍用于私分所提的款項與曾肖華所簽的工資單毫無關系。
1、從李霍提款的時間上看，李霍的供詞是2000年5月份，李霍的證詞與光大銀行支票證明的2000年5月19日的一次性提款57萬元相吻合，距曾肖華所簽的四張工資單（即3月20日的9.5萬元、3月24日的25萬元、4月10日的10.5萬元、4月28日的10萬元）的日期最遠的有2個月之久，最近的也有20多天。李霍于2000年5月份一次提款57萬元，單據(jù)怎么能分為4次開？根據(jù)廣西一建的財會制度，單據(jù)無論真假只能在提款的當月開，顯然李霍用于私分所提的款項與曾肖華所簽的工資單毫無關系。
2、從提款的次數(shù)看，深圳市南山區(qū)人民檢察院深南檢貪移訴【2005】2號起訴意見書（以下簡稱“起訴意見書”）認定“……陸續(xù)提取公款現(xiàn)金55萬元由李霍予以分發(fā)……”；深圳市南山區(qū)人民檢察院深南檢刑訴【2005】245號起訴書（以下簡稱“起訴書”）認定“2000年3月至4月間……由該公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元，其中人民幣55萬元交給了李霍……”；一審判決也錯誤采納了該起訴書的意見。
《起訴意見書》認定“陸續(xù)提取公款”，《起訴書》和一審判決則回避了這個問題，只是籠統(tǒng)地稱“從銀行提取公款”，那么，到底是一次提取公款還是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月間”提款還是“2000年5月”提款？
證據(jù)顯示，公司出納員李霍從銀行提取公款人民幣57萬元的中國光大銀行支票標明的日期是2000年5月19日，與一審判決認定的“2000年3月至4月間”相矛盾。
曾肖華簽的四張工資發(fā)放單的時間分別是2000年3月20日的9.5萬元、3月24日的25萬元、4月10日的10.5萬元、4月28日的10萬元，與公司出納員李霍2000年5月19日從銀行提取公款人民幣57萬元，其中人民幣55萬元交給李霍用于私分的款項毫不相干。
事實上，曾肖華所簽的四張工資單是真實的，是沃爾瑪工程的活動經(jīng)費，與李霍5月份提款無關。辦案人員張冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的單據(jù)上，明明是風馬牛不相及的事情卻強行嫁接在一起，明明是牛頭不對馬嘴卻用來做了定案的依據(jù)。
三、李霍提款后，根本沒有給曾肖華，一審判決認為“后由李霍分給被告人曾肖華人民幣10萬元?！?、“證人李霍的證言及被告人曾肖華的供述，證實被告人曾肖華分得公款人民幣10萬元”與事實嚴重不符，也顯屬錯誤。
（一）李霍供詞不可靠，不能證明其給曾肖華人民幣10萬元。
1、李霍給曾肖華10萬元的時間是2003年3月份、4月份還是5月份？地點是在蛇口辦公室？還是一次在蛇口辦公室，一次在廣西？李霍關于給曾肖華10萬元的時間供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（關于這方面，我們在《曾肖華涉嫌貪污案一審辯護詞》已詳盡論證，請閣下結(jié)合一并審閱）。
2、李霍只是說給過曾肖華10萬元，但卻沒有任何證據(jù)證明，廣西一建財務帳上也查不到曾肖華有領過10萬元的記錄，不能僅憑李霍的一句話就讓清白的曾肖華蒙冤入獄。
關于李霍提取的用于私分的55萬元公款款項的缺口，不排除是李霍私吞或用于其它方面，不能由曾肖華背黑鍋。
3、對李霍供述的證據(jù)種類，一審判決認定“證人李霍的證言”，顯屬錯誤。
控方先于2004年3月17日把“證據(jù)確實、充分”的李霍等“共同犯罪人”送到法院審判并入罪，然后，于2005年4月30日再對“證據(jù)不足”的曾肖華提起公訴。本是一起簡單的案件為什么要分成數(shù)案起訴？這種讓“共同犯罪人”互為證人，企圖變換證據(jù)種類，以增強證據(jù)力的做法于法無據(jù)，反而說明曾肖華構(gòu)成貪污罪的證據(jù)不足。
在證據(jù)種類上，李霍所講不是證人證言，而屬同案被告人口供范疇，其口供不僅僅存在如上所述的前后及互相矛盾，對所謂分給曾肖華10萬元的口供也沒有其它證據(jù)相互印證證實，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)運用規(guī)則要求，不能證明李霍給曾肖華10萬元公款。
（二）曾肖華在偵查階段所作的“有罪供述”不能作為定案的依據(jù)曾肖華在拘留前、偵查及審查起訴階段曾多次作無罪辯解，公訴人卻一份都沒有出具！在一審庭審中，曾坤華在一審開庭時已當庭翻供，曾肖華在偵查階段所作的“有罪供述”不能作為定案的依據(jù)。關于曾肖華“有罪供述”的形成原因，一審辯護詞已有詳細論述。
（三）李霍的供詞與曾肖華的供述互相矛盾，不能證實曾肖華“貪污”了10萬元，均不能作為定案的依據(jù)。
1、李霍于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分給曾肖華10萬元，與曾肖華在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，顯然均不能作為定案的依據(jù)。
2、2003年11月11日深圳市南山區(qū)人民檢察院戴某、胡泉對李霍的《審訊筆錄》證明，李霍所言的給曾肖華錢的時間是2000年5月。
問：“你這些是以什么形式給曾煥榮、曾肖華、劉偉光和馬伏彥四人的？”
答：“……曾肖華的錢也是在2000年5月份，我在南山的辦公室給了他五萬元，過了個把月我又給他五萬元，地點也是在南山辦公室。……”
李霍的供述與曾肖華的口供中在給錢時間上嚴重矛盾：李霍講第一次給曾肖華的五萬元是在2000年5月份，與曾肖華口供中的收到錢的時間為2000年3、4月份相沖突，均不能作為定案的依據(jù)。
（四）劉偉光、馬伏彥等人的口供不能證明曾肖華私分公款10萬元。
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”戴某、胡泉對劉偉光的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P36-38）：
“問：你知道不知道上面所說的55萬元，其他人分了多少錢？
答：我不清楚?！?/p>
2003年7月26日“深圳市南山區(qū)檢察院反貪污賄賂局偵查一科”代云龍、曾國偉對馬伏彥的《調(diào)查筆錄》（見卷宗材料2P47）：
“問：其他人分了多少錢？
答：不知道?！?/p>
曾經(jīng)“密謀私分”的“共同犯罪人”居然說“不清楚”或“不知道”！如果曾肖華曾參與“密謀私分”，這是怎樣的“密謀私分”方案？如果曾肖華曾瓜分得公款10萬元，為什么“同伙”不清楚他分了多少錢？顯然，劉偉光、馬伏彥等人的口供證明曾肖華沒有分到公款10萬元。
四、一審判決回避了曾肖華所“貪污”款項的去向問題，入罪曾坤華貪污罪，顯屬錯誤。
曾肖華所得款項的去向是影響其是否構(gòu)成犯罪的重要因素，但一審庭審并未核實確定所得款項的去向，最后《一審判決書》卻回避了款項去向的事實，僅僅根據(jù)曾肖華在非常情況下形成的而又當庭否認的“有罪供述”入罪曾肖華，顯屬錯誤。
曾肖華在2003年7月27日說分得的10萬元“用在了買單位的集資房；還有就是生活開銷”，相隔一天后的2003年7月29日又說“這筆錢收下后主要用于生活上，部分存在銀行。是我一次回廣西南寧將10萬元中5、6萬帶回南寧存入南寧工商銀行……”。（見2003年7月27日“蛇口檢察院偵查一科”戴某、胡泉對曾肖華的《調(diào)查筆錄》、2003年7月29日曾肖華在向“深圳市南山區(qū)人民檢察院反貪賄賂局偵查一科“提交的《自我交待》）
關于“贓款”的去向相隔一天即大相徑庭，自相矛盾，根據(jù)刑事證據(jù)運用規(guī)則，均不能作為定案的依據(jù)。
證據(jù)顯示，曾肖華將“貪污款項”用于交房款或存入南寧工商銀行的說法均不成立：
首先，曾肖華分別在1999年5月19日和1999年11月10日這兩天交集資建房款，不可能在2000年3、4月間用10萬元交集資建房款，曾肖華根本不可能用“貪污”的公款購買單位的集資房。（見購買集資房的交款憑證及收款方證明）
其次，如果曾肖華當時將“貪污款項”存入南寧的工商銀行，控方取得曾肖華將“貪污款項”存入南寧的工商銀行的證據(jù)易如反掌，為什么沒有相應的證據(jù)認定？證據(jù)顯示，曾肖華將“貪污款項”存入南寧工商銀行一說，也沒有相應證據(jù)支持。
曾肖華所得款項的去向是本案能否定罪的關鍵問題之一，控方負有舉證義務，但控方對此卻不以為然，認為這無關緊要。貪污罪的犯罪構(gòu)成是雙重概念，不僅僅是實體法意義上的概念，還是證據(jù)法意義上的概念。證據(jù)反映，在“作案”時間段曾肖華沒有用“貪污的款項”購買集資房或存入南寧工商銀行，則在本案中，則沒有可信證據(jù)可證明曾肖華“貪污”公款10萬元！根據(jù)疑罪從無原則，曾肖華應屬無罪。
曾肖華作為一個老技術員，一輩子勤勤懇懇，兢兢業(yè)業(yè)，為廣西一建、為國家作出了很大貢獻；曾肖華在1999年退休后，本可頤養(yǎng)天年，遠離公司的紛擾，但為了廣西一建的發(fā)展，為了深圳分公司在技術工作方面的順利交接，基于公司的挽留，曾肖華答應退居二線，發(fā)揮余熱，但已不具有深圳分公司的領導權(quán)，只是一個退休后來幫忙的普通員工。曾肖華本是好意幫忙，不成想?yún)s被李霍等人當成一顆棋子利用并陷害，以致現(xiàn)在深陷囹圄；曾肖華年事已高，本身即具有多種疾病，被關押后病情日益加重，精神折磨更是難以忍受；曾肖華清白一生，卻在晚年遭人陷害，深受身體和精神的雙重折磨，令人唏噓不已。
我們真誠地期待：貴院能排除一切非正常的干擾，依法盡快對曾肖華作出無罪判決！
廣東廣強律師事務所
律師：王思魯
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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