關(guān)于建議適用普通程序?qū)徖碜T某某被控故意傷害罪一案的法律意見(jiàn)書(shū)

廣州市海珠區(qū)人民法院：

我們受譚某某（曾用名：譚某）的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在譚某某被控故意傷害罪一案中，擔(dān)任譚某某的一審辯護(hù)人。我們自偵查階段介入本案至今，多次依法會(huì)見(jiàn)了譚某某，仔細(xì)查閱、研究了本案的卷宗材料，對(duì)本案的事實(shí)有全面、深刻的認(rèn)識(shí)。并且，針對(duì)譚某某被指控事實(shí)和罪名，我們查閱了大量的權(quán)威司法案例和權(quán)威論述后，認(rèn)為：本案?jìng)苏邆诵袨閷賹?shí)行過(guò)限，其“就地取材”持械傷人的“持械”行為同屬實(shí)行過(guò)限，即便假定譚某某被控行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，也不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪?？胤揭怨室鈧ψ镏缚刈T某某，指控譚某某、姚某“持械”，明顯是適用法律錯(cuò)誤。

被告人譚某某一直對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，對(duì)自身行為表示后悔，但聽(tīng)取辯護(hù)人的法律分析后，亦認(rèn)為本案有必要以普通程序?qū)徖?，以便貴院能充分聽(tīng)取各方意見(jiàn)，正確適用法律，以恰當(dāng)?shù)淖锩托唐趯?duì)其作出判決。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零八條關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序以被告人同意為條件的規(guī)定，本案宜適用普通程序。

為此，我們建議貴院將本案的審理程序變更為普通程序，具體理由如下：

一、本案?jìng)苏邆诵袨閷儆趯?shí)行過(guò)限，應(yīng)由其本人獨(dú)立擔(dān)責(zé)；司法實(shí)務(wù)中，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪是針對(duì)聚眾斗毆的首要分子和直接致人重傷、死亡行為的實(shí)施人員。

在司法實(shí)務(wù)中，《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定的“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！?strong>是針對(duì)在聚眾斗毆過(guò)程中，致人重傷、死亡的直接責(zé)任人員，而非針對(duì)所有參與聚眾斗毆者。準(zhǔn)確來(lái)講，直接責(zé)任人員是指聚眾斗毆的首要分子和直接致人重傷、死亡行為的實(shí)施人員。具體參見(jiàn)以下權(quán)威案例、權(quán)威論述的觀點(diǎn)：

其一，《刑事審判參考》第80集刊載了南京市建鄴區(qū)法院法官汪敏的論文，題目是《聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯罪若干問(wèn)題的探討》。最高審判機(jī)關(guān)認(rèn)可了該文章的基本觀點(diǎn)，即在轉(zhuǎn)化犯問(wèn)題上，以此為基礎(chǔ)適當(dāng)擴(kuò)展，其主要觀點(diǎn)是：第一，首要分子明確反對(duì)其他參與人造成對(duì)方人員重傷、死亡結(jié)果的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者按照聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，對(duì)首要分子和其他積極參加者按照聚眾斗毆罪定罪處罰；第二，首要分子在組織犯罪過(guò)程中重傷、殺人的故意不明顯，其他積極參加者致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者和首要分子按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；第三，雙方都構(gòu)成聚眾斗毆罪，一方致對(duì)方人員重傷、死亡的，對(duì)方的首要分子不應(yīng)按轉(zhuǎn)化犯處理，因?yàn)槭滓肿拥男袨榕c本方人員的重傷、死亡結(jié)果之間沒(méi)有相當(dāng)因果關(guān)系，因而不應(yīng)對(duì)他方人員造成本方人員的重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

其二，如果首要分子沒(méi)有實(shí)施斗毆行為，且在預(yù)謀時(shí)對(duì)犯罪結(jié)果有明確限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，應(yīng)認(rèn)為其犯意內(nèi)容范圍特定，其主觀方面僅僅是一般聚眾斗毆，其組織、指揮的全部犯罪也應(yīng)限定在本罪之內(nèi)?！疽?jiàn)最高人民法院《人民司法·案例》（14/2011），作者是最高人民法院法官任能能、王田】

在本案中，盡管譚某某是第一被告人，但能否認(rèn)定其是本案的首要分子，在法律適用上仍是存疑的。首先，傷人者并不是譚某某糾集的，而是傷人者早已認(rèn)識(shí)李某某，是李某某的愛(ài)慕者，知悉李某某被打入院治療，其本身就很激動(dòng)、氣憤，基于此而自發(fā)前往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)此，譚某某在偵查階段已向偵查人員多次反映，但辦案人員均沒(méi)有記錄，訊問(wèn)譚某某的錄音錄像可證明這一點(diǎn)。其次，現(xiàn)有證據(jù)也反映，案發(fā)前譚某某積極阻止傷人者到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，并再三告誡其不要到現(xiàn)場(chǎng)添亂。最后，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)樓梯處的錄像亦可證明，傷人者是譚某某、姚某進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)后，其在后自行去到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的，并不能得出其是由譚某某糾集而來(lái)的唯一結(jié)論。由此可知，譚某某并沒(méi)有聚眾斗毆或故意傷人的主觀故意，對(duì)此傷害趙某某的行為持根本性否定態(tài)度，基于主客觀相一致的法律原則，本案根本就不能轉(zhuǎn)化為故意傷害案。

其三，在聚眾斗毆過(guò)程中，參加者不是首要分子糾集，而系參加者自愿、主動(dòng)參與并造成嚴(yán)重后果的，如果首要分子明知又未阻止的，首要分子應(yīng)當(dāng)對(duì)此積極參加者的行為所造成的后果承擔(dān)刑事責(zé)任?！疽?jiàn)最高人民法院《人民司法·案例》（14/2011），作者是最高人民法院法官任能能、王田】

在本案中，即便假定譚某某是首要分子，也無(wú)法得出譚某某“明知”且“放任”傷人者傷人的結(jié)論，也無(wú)法得出本案構(gòu)成故意傷害罪的結(jié)論。譚某某和姚某進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)后，一直與工廠老板黃某某交涉賠償及賠禮道歉事宜，自始至終未發(fā)現(xiàn)傷人者是何時(shí)進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的，更沒(méi)有看到傷人者具體傷人的過(guò)程，不符合“明知”的條件，更不具備“放任”的客觀條件。事實(shí)上，傷人者傷人后，譚某某、姚某仍和黃某某在交涉著，是黃某某先發(fā)現(xiàn)趙某某受傷了，然后走過(guò)去查看，跟著過(guò)去的譚某某此時(shí)才發(fā)現(xiàn)趙某某受傷，然后還和黃某某一起抬趙某某出門(mén)去治療，出門(mén)后擔(dān)心被毆打才離開(kāi)。在案發(fā)過(guò)程中，譚某某和姚某，與傷人者之間的距離有七、八米遠(yuǎn)，且當(dāng)時(shí)廠方眾多員工圍著姚某和譚某某，使得譚某某和姚某既不知傷人者何時(shí)到現(xiàn)場(chǎng)，更不知其何時(shí)出手傷人，更無(wú)法提前阻止?；谝陨鲜聦?shí)，基于主客觀相一致的法律原則，本案也依法不能轉(zhuǎn)化為故意傷害案。

其四，參照最高院、廣東省高級(jí)人民法院作出的相關(guān)生效裁決，本案不能對(duì)譚某某、姚某適用故意傷害罪，本案只能是傷人者一人適用聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的法律規(guī)定。具體可參閱最高人民法院作出的張化故意傷害案（《刑事審判參考》第69輯）、王乾坤故意殺人案（《刑事審判參考》第66輯），以及廣東省高級(jí)人民法院作出的(2011)粵高法刑四終字第255號(hào)肖某某等故意傷害、聚眾斗毆案，(2010)粵高法刑四終字第441號(hào)謝某某等故意殺人、聚眾斗毆案，(2012)粵高法刑一終字第296號(hào)楊國(guó)新等故意傷害、聚眾斗毆案。類(lèi)似案例還很多，這里不予一一列舉。

毫無(wú)疑問(wèn)，在審理聚眾斗毆案件的司法實(shí)踐中，對(duì)直接致人重傷、死亡的被告人可按轉(zhuǎn)化犯處理，但其他沒(méi)有參與傷害、殺人行為應(yīng)按聚眾斗毆罪處罰，是司法實(shí)務(wù)中一貫的做法。

二、本案不存在譚某某、姚某持“械”的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)對(duì)譚某某、姚某“持械”的指控明顯是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。

司法實(shí)務(wù)中，一方有人私自攜帶械具或者就地取材,己方其他人員并不知情,在實(shí)施聚眾斗毆時(shí),其持械聚眾斗毆的,應(yīng)認(rèn)定其行為超出了己方未持械者的共同犯罪的內(nèi)容,由其本人對(duì)持械行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,符合罪責(zé)自負(fù)的原則。2012年12月13日，人民法院報(bào)登載了上海市第二中級(jí)人民法院黃伯青法官所撰寫(xiě)的《持械聚眾斗毆中“械”的認(rèn)定及未持械者的責(zé)任界定》一文，在該文所述的被告人顧某、趙某、徐某、李某、王某、張某、劉某、方某、楊某參與的聚眾斗毆一案中，公訴機(jī)關(guān)在《起訴書(shū)》中認(rèn)定九名被告人均持械聚眾斗毆，后公訴人當(dāng)庭更正，最后法院僅認(rèn)定顧某、徐某、楊某三被告人是持械毆打?qū)Ψ健?/strong>

本案屬于傷人者就地取材拿刀傷人的情形，其持械行為具有突然性，超出譚某某、姚某追究工廠老板黃某某責(zé)任，要求其賠償醫(yī)藥費(fèi)和賠禮道歉的意志范疇。本案不存在譚某某、姚某事先與傷人者進(jìn)行任何斗毆、傷人之預(yù)謀的客觀事實(shí)，缺乏共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，現(xiàn)有證據(jù)亦充分證實(shí)本案不存在譚某某、姚某配合傷人者捅傷趙某某的客觀事實(shí)。因此，傷人者地取材拿刀捅傷趙某某的行為，在主觀上超出了譚某某、姚某主觀意志的范疇，應(yīng)由傷人者獨(dú)自擔(dān)責(zé)。在本案中，譚某某和姚某進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)后，一直與工廠老板黃某某交涉賠償及賠禮道歉事宜，自始至終未持“械”，更沒(méi)有發(fā)現(xiàn)傷人者是何時(shí)進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的。

在整個(gè)案發(fā)過(guò)程中，譚某某、姚某對(duì)傷人者持械及傷人的行為根本就不知情，更無(wú)法有效地阻止，兩者之間的距離有七、八米遠(yuǎn)，也不存在任何意思聯(lián)絡(luò)，根本就不存在共同傷人的主觀故意。因此，斗毆中有人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思聯(lián)絡(luò)，對(duì)未持械者譚某某、姚某不能認(rèn)定為“持械”，更不能加重其責(zé)任。

綜上所述，本案不存在譚某某、姚某持“械”的客觀事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)對(duì)譚某某、姚某“持械”的指控明顯是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。

三、即便假定譚某某存在“糾集”行為，但其行為起因合法，目的正當(dāng)，手段相當(dāng)，并盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，本案也無(wú)法得出譚某某是本案首要分子或積極參與者的結(jié)論。譚某某被控行為是否構(gòu)成聚眾斗毆罪，在法律適用上應(yīng)是存疑的。

首先，本案可查明的基本事實(shí)是：2013年9月19日16時(shí)30分許，李某某與其妯娌吳荷庭在案發(fā)廠房?jī)?nèi)因生活瑣事發(fā)生糾紛，隨即李某某及與其同去的李霞、譚某某三人均在案發(fā)廠房?jī)?nèi)被本案被害人趙某某一方毆打。李某某、李霞、譚某某均受到不同程度傷害，李某某因頭部流血被送醫(yī)院治療。在本案中，譚某某是基于李某某、李霞、譚某某三人均被趙某某一方毆打，李某某被打頭部流血入院治療的情況下，才再度來(lái)到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的，目的是索取醫(yī)藥費(fèi)和要求對(duì)方賠禮道歉，明顯是起因合法，目的正當(dāng)。

其次，譚某某、姚某均沒(méi)有聚眾斗毆的故意，手段相當(dāng)，制止了對(duì)方意圖斗毆的行為。李某某、李霞、譚某某被打后，譚某某、姚某等人均多次報(bào)警求助，但因辦案民警遲遲未到現(xiàn)場(chǎng)處置，才間接導(dǎo)致本案的發(fā)生，但這充分證明譚某某、姚某等人沒(méi)有聚眾斗毆的主觀故意，否則根本就沒(méi)有主動(dòng)報(bào)警的必要性。前往案發(fā)工廠之前，譚某某、姚某一直強(qiáng)調(diào)不能打架、不能鬧事，譚某某還專(zhuān)門(mén)告誡傷人者不要到現(xiàn)場(chǎng)，更不要到現(xiàn)場(chǎng)添亂。到了現(xiàn)場(chǎng)后，對(duì)方眾人如臨大敵，均拿起凳子等工具準(zhǔn)備打架，反被譚某某和姚某所制止。譚某某、姚某立即表明來(lái)意，大聲喊：“我們不是來(lái)鬧事的，是來(lái)把事情搞清楚的！”譚某某一直認(rèn)為，應(yīng)由工廠老板承擔(dān)責(zé)任，為此，進(jìn)入案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)后，譚某某就和姚某一起，一直和黃某某洽談賠償及賠禮道歉的事宜，黃某某則強(qiáng)調(diào)其父親也受傷，拒絕賠償和道歉。至于傷人者傷人的行為，明顯屬于突發(fā)事件，已超出了譚某某的意志范疇，亦超過(guò)其注意義務(wù)的范疇，其既不明知，更無(wú)法制止，譚某某、姚某不應(yīng)對(duì)此擔(dān)責(zé)。

最后，譚某某涉案行為，并非刑法意義上的“糾集”或“斗毆”行為。立法權(quán)威專(zhuān)家張明楷教授認(rèn)為：聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯。應(yīng)從規(guī)范的角度認(rèn)識(shí)刑法分則所規(guī)定的行為。在聚眾斗毆罪中，聚眾是指斗毆的方式?！熬郾姸窔钡谋硎?，只是意味著二人之間的相互斗毆，或者一人與二人之間的相互斗毆行為，不成立聚眾斗毆罪。因?yàn)榫郾姸窔锸菙_亂公共秩序的犯罪。所以，人數(shù)較少的斗毆不具備擾亂公共秩序的罪質(zhì)。正因?yàn)榫郾娛嵌窔姆绞剑馕吨嗳司奂谝黄鸲窔?，所以，并不要求在斗毆之前具有聚眾的行為。換言之，臨時(shí)突然起意斗毆的，完全可能成立聚眾斗毆罪。（見(jiàn)張明楷著“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材《刑法學(xué)》第四版第933頁(yè)）。就本案而言，傷人者捅傷趙某某的行為，屬于突然起意的傷害行為，且屬于“一對(duì)一”的實(shí)行過(guò)限故意傷害行為，而非“聚眾斗毆”行為，即便譚某某存在“糾集他人”的行為，也無(wú)法得出譚某某、姚某構(gòu)成聚眾斗毆罪或故意傷害罪的結(jié)論。

綜上所述，在整個(gè)案件過(guò)程中，譚某某第一階段的行為是基于保護(hù)妻子和自衛(wèi)目的而動(dòng)手，但最終結(jié)果是是譚某某被打到落荒而逃。在此階段，譚某某明顯是事件的“被害者”，不涉及犯罪問(wèn)題；譚某某在第二階段的行為是基于索取醫(yī)藥費(fèi)、要求對(duì)方賠禮道歉的正當(dāng)目的而前往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，但沒(méi)有參與任何打斗，更沒(méi)有授意、指示或協(xié)助傷人者捅傷趙某某，非是刑事意義上的“斗毆”行為。因此，就本案而言，涉案行為是否成立聚眾斗毆罪，在法律上是存疑；退一步來(lái)說(shuō)，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)及材料，也無(wú)法得出譚某某是首要分子或積極參加者的結(jié)論。

四、關(guān)于譚某某的量刑意見(jiàn)

《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》【法發(fā)〔2010〕36號(hào)】關(guān)于聚眾斗毆罪的量刑規(guī)定：“1、構(gòu)成聚眾斗毆罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：聚眾斗毆3次的；聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的；在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的；持械聚眾斗毆的。2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。3、組織未成年人聚眾斗毆的，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下?！?/p>

《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》關(guān)于尋釁滋事罪的量刑規(guī)定：“1、構(gòu)成尋釁滋事罪的，可以在三個(gè)月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)尋釁滋事次數(shù)、傷害后果、強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物或任意損毀、占用公私財(cái)物數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑?！?/p>

本案中，譚某某僅具有一般的犯罪情節(jié)，如構(gòu)成聚眾斗毆罪，其量刑起點(diǎn)為：六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑；如其構(gòu)成尋釁滋事罪，其量刑起點(diǎn)為三個(gè)月拘役至一年有期徒刑。根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》關(guān)于上述減輕、從輕情節(jié)的量刑規(guī)定，本案可考慮的減輕、從輕幅度如下圖所示：

罪名

量刑起點(diǎn)

自首

賠償

諒解

被害人過(guò)錯(cuò)

聚眾斗毆

6個(gè)月至—1年6個(gè)月

減40%以上或免予處罰

減30%以下

減20%以下

減20%以下

尋釁滋事

3個(gè)月拘役至1年有期徒刑

減40%以上或免予處罰

減30%以下

減20%以下

減20%以下

具體到本案，我們認(rèn)為：在譚某某認(rèn)罪的情況，本案應(yīng)以尋釁滋事罪處罰譚某某。在此基礎(chǔ)上，考慮到譚某某具有自首、被害人有重大過(guò)錯(cuò)且其已諒解、不存在譚某某持“械”的事實(shí)、譚某某等人多次報(bào)警而警方未及時(shí)處置事件、案件起因于家庭親屬糾紛等眾多可以從輕、減輕、從寬處理的情節(jié)，我們建議法院對(duì)譚某某作出一年以下有期徒刑的判決。

綜上所述，譚某某被控行為不構(gòu)成故意傷害罪，認(rèn)定譚某某“持械”，屬于適用法律錯(cuò)誤。為此，我們建議貴院適用普通程序?qū)Ρ景高M(jìn)行審理。同時(shí)，為便于貴院對(duì)譚某某進(jìn)行量刑，我們特提出上述量刑意見(jiàn)供參考。

此致                                        

 辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

 黃堅(jiān)明 律師

日期：2014年2月7日

附：

《中國(guó)檢察官》2013年第10期（經(jīng)典案例）總第182期《聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯中轉(zhuǎn)化主體范圍的界定》、《人民司法·案例》（14/2011）《聚眾斗毆致人重傷、死亡中首要分子的罪責(zé)》、張化故意傷害案判決書(shū)、王乾坤故意殺人案判決書(shū)、(2011)粵高法刑四終字第255號(hào)肖某某等故意傷害、聚眾斗毆案刑事裁定書(shū)、(2010)粵高法刑四終字第441號(hào)謝某某等故意殺人、聚眾斗毆案刑事裁定書(shū)、(2012)粵高法刑一終字第296號(hào)楊國(guó)新等故意傷害、聚眾斗毆案刑事附帶民事判決書(shū)、《持械聚眾斗毆中“械”的認(rèn)定及未持械者的責(zé)任界定》、(2010)粵高法刑四終字第53號(hào)熊某某等故意傷害案刑事裁定書(shū)。

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