王思魯律師辯護(hù)詞專輯
主辦：王思魯律師
尊敬的審判長、審判員：
本人受謝子軍委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在貴院正在審理的謝子軍等涉嫌職務(wù)侵占一案中依法為謝子軍提供辯護(hù)。我們?cè)趥刹殡A段便已介入此案，并全程追蹤到現(xiàn)在，對(duì)案情已有了相當(dāng)?shù)牧私狻?nbsp;
本案經(jīng)過四次補(bǔ)充偵查、三次變更罪名、一次撤回起訴、三次開庭，仍然沒有一個(gè)明朗化的發(fā)展，其復(fù)雜的背景可見一斑。作為仍然深陷牢獄之苦的被告人的辯護(hù)律師，我們不得不說：
這是一起沒有被害人的案件！
這是一起為強(qiáng)取豪奪而無中生有的案件！
這是一起超期羈押、蔑視人權(quán)、歷時(shí)近三年、久拖未決的案件！
這是一起濫用刑事手段野蠻干預(yù)香港公司條例及國內(nèi)公司法的案件！
這是一起涉及內(nèi)地、香港兩地不同法域、透視中國法治進(jìn)程的指標(biāo)性、范例性案件！
以上措辭的尖銳和激烈，也許背離了法律人應(yīng)有的理性，但作為執(zhí)業(yè)專業(yè)刑辯律師，這些肺腑之言不僅僅是對(duì)委托人冤屈的伸張，更是對(duì)法律正義的吶喊。鑒于案件的特殊性與敏感性，我們認(rèn)為有必要對(duì)本案的起因、背景等情況再一次作出說明，懇請(qǐng)審判長允許我在此重述：
俗話說：“瘦田無人耕，耕了有人爭。”在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，在人為的策劃下，2004年12月23日，公安部發(fā)出【公經(jīng)（2004）2036號(hào)】案件交辦通知，要求浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)組織查處“吳毓秋涉嫌侵吞奧地利華僑蔣美珍在杭州投資權(quán)益”的行為。由此，一起原本由簡單的股權(quán)糾紛引起的商事案件，就硬生生地被套上了刑事的枷鎖。
2005年1月6日，浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)正式立案偵查，“偵查查明”：涉案嫌疑人吳毓秋在長寶大廈項(xiàng)目建設(shè)過程中，利用擔(dān)任杭州長寶置業(yè)有限公司副總經(jīng)理的職務(wù)之便，乘周榮琪因涉嫌挪用公司資金罪被立案偵查、限制人身自由之機(jī)，伙同杭州整流器廠廠長孫曉初等人，將周榮琪在杭州長寶置業(yè)有限公司擁有的90%股份非法轉(zhuǎn)讓并占有，有涉嫌職務(wù)侵占犯罪的嫌疑。
2005年4月1日，浙江省公安廳以被告人謝子軍等參與上述行為，為牟取非法利益，利用擔(dān)任香港長寶公司及杭州長寶公司董事的職務(wù)便利，擅自將香港長寶公司在杭州長寶公司中的股份予以轉(zhuǎn)讓，侵占轉(zhuǎn)讓款2500萬元，“涉嫌職務(wù)侵占”抓捕了本案被告人謝子軍，爾后紹興市人民檢察院改變指控，定性為“詐騙罪”對(duì)其提起公訴，而經(jīng)過開庭之后撤回起訴，現(xiàn)又再次以“職務(wù)侵占罪”提起訴訟。
縱觀上述經(jīng)過，無論是最初的“控告人”蔣美珍，抑或是后來的陳華陽、周榮琪，均不具有本案涉案公司法律上的股東資格，不知偵查機(jī)關(guān)所稱的“被害人”是從何說起。唯一合理的解釋便是：由于近兩年杭州房地產(chǎn)價(jià)格的飆升，原本已是負(fù)債累累，瀕臨破產(chǎn)的杭州長寶公司所開發(fā)的西湖國貿(mào)大廈項(xiàng)目大幅升值。因此，某些人便萌發(fā)豪奪西湖國貿(mào)大廈價(jià)值達(dá)數(shù)十億資產(chǎn)的念頭，于是捏造事實(shí)，進(jìn)行訴訟搭橋，構(gòu)設(shè)刑事障礙，并由蔣美珍謊稱其有“杭州投資權(quán)益”而且“被侵吞”，蒙騙領(lǐng)導(dǎo)作出批示，然后再將兩個(gè)已喪失法律主體資格并獲刑的原項(xiàng)目商人推出接盤，于是一個(gè)原本不存在的刑事案件就被人為地炮制出來了。
本案進(jìn)行至此，可謂是一波三折，原本已經(jīng)非常清楚的案件事實(shí)，但控方卻受到“有罪推定”思維的影響，在窮盡一切手段以后，仍以有新證據(jù)為由提請(qǐng)撤訴，以此阻礙訴訟程序的正常進(jìn)行。然而用事實(shí)和證據(jù)說話，我們堅(jiān)定地認(rèn)為：控方關(guān)于被告人謝子軍構(gòu)成職務(wù)侵占罪的指控不成立，謝子軍也不構(gòu)成其它任何犯罪，應(yīng)屬無罪。具體辯護(hù)意見如下：
一、程序問題：再次起訴，程序違法；
二、管轄權(quán)問題：本案不應(yīng)由中國大陸司法機(jī)關(guān)管轄；
三、法律適用：本案應(yīng)首先適用《香港公司條例》進(jìn)行認(rèn)定；
四、犯罪構(gòu)成認(rèn)定：謝子軍的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成；
五、犯罪對(duì)象的認(rèn)定：侵占對(duì)向指向的是股權(quán)，而非2500萬。
一、程序問題：再次起訴，程序違法
本案程序違法，控方提請(qǐng)撤訴理由不成立，貴院不應(yīng)裁定準(zhǔn)予撤訴。且控方在無新事實(shí)、新證據(jù)的情況下再次起訴，法院不應(yīng)予以受理。關(guān)于這一點(diǎn)的具體辯護(hù)意見請(qǐng)參見我們向法庭提供的《補(bǔ)充辯護(hù)意見（一）》的內(nèi)容，在此不詳細(xì)展開。
二、管轄權(quán)問題：本案不應(yīng)由中國大陸司法機(jī)關(guān)管轄
關(guān)于管轄權(quán)的問題，相信公訴人也做了充分的考慮，因此才會(huì)以共同犯罪為由對(duì)三被告人提出指控，請(qǐng)?jiān)试S我們?cè)诖藢?duì)其指控思路做大膽的揣測(cè)。公訴人之所以以共同犯罪提出指控是基于以下兩點(diǎn)：首先，以“合謀”進(jìn)行指控，可以借助于同案被告人的證詞，使其得到相互印證，從而有利于指控罪名的成立；其次，也就是涉及到管轄權(quán)的問題?？胤揭埠芮宄?，如果將兩案分開處理，那么無論是從謝子軍、鄭雄智的行為地還是結(jié)果地來看，都不是發(fā)生在杭州，杭州司法機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)。而如果以共同犯罪提起指控，那么結(jié)果地就在杭州了，杭州理所當(dāng)然有管轄權(quán)。但事實(shí)情況是：
（一）謝子軍、鄭雄智與吳毓秋之間沒有合謀
經(jīng)過三天的庭審，無論是控方所出示的證據(jù)，還是被告人當(dāng)庭的陳述，都沒有顯示出任何“合謀”的情形，相反，他們之間一直都互不信任，害怕自己受騙，因此經(jīng)過多次談判仍不能夠達(dá)成協(xié)議，取得一致的意見。沒有共同的犯罪犯意、時(shí)間、地點(diǎn)、行為、后果，謝子軍、鄭雄智既沒有和吳毓秋合謀侵占公司的財(cái)產(chǎn)，也沒有幫助吳毓秋實(shí)現(xiàn)非法利益。
同時(shí)，本案的特殊之處還在于，在撤訴以前，是將鄭、謝兩人與吳毓秋分案處理的，只是在重新起訴后才合并起訴。這也說明了，控方之前也并沒有將三人認(rèn)定為共同犯罪，只是后來考慮到管轄權(quán)的因素，才以共同犯罪起訴。但是法律依據(jù)的是客觀事實(shí)，沒有證據(jù)顯示此案為共同犯罪，結(jié)果地不是杭州，杭州沒有管轄權(quán)。
（二）本案不應(yīng)由中國大陸司法機(jī)關(guān)管轄
根據(jù)《刑法》第二十四條地域管轄的規(guī)定：刑事案件由犯罪地人民法院管轄。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。但本案公訴方指控的犯罪行為無論是行為地還是結(jié)果地均不是在杭州?？胤讲荒軐⑿袨榈睾徒Y(jié)果地作無限制的擴(kuò)大化解釋，否則所有的法律規(guī)則都將成為虛設(shè)。
1、“行為地”如何解釋？─實(shí)質(zhì)行為發(fā)生地。
在本案中，公訴方指控被告人謝子軍利用職務(wù)上的便利，將香港長寶公司所擁有的杭州長寶公司的股份非法轉(zhuǎn)讓給他人，并侵吞了轉(zhuǎn)讓款。據(jù)此，謝子軍涉嫌的犯罪行為實(shí)質(zhì)上是一種股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)亦屬香港公司內(nèi)部的股權(quán)，并經(jīng)過香港工商登記部門的登記，因此其轉(zhuǎn)讓行為的發(fā)生地當(dāng)然是在香港，如成案，也應(yīng)由香港法院管轄。
控方將磋商股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的協(xié)商、洽談地、對(duì)價(jià)交割地也作為了行為地?？胤降倪壿媽?shí)在牽強(qiáng)，就如同兩人從北京飛往香港，在浙江的上空兩人商議，等到了香港要將某人殺掉，難道案發(fā)后浙江就成了該案的管轄地了嗎？這恐怕不符合刑法屬地管轄原則。但是即使泛化理解“行為地”，以上提到的洽談、合同簽署等行為也主要發(fā)生在廣州（吳毓秋、朱元坤、鄭雄智等的證詞和筆錄中都可以證實(shí)）。本案中，涉案公司是依據(jù)《香港公司條例》在香港注冊(cè)成立的香港公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記地和生效地亦在香港。因此，按照屬地管轄原則，不應(yīng)由浙江的法院管轄。
2、“結(jié)果地”如何解釋？─直接結(jié)果發(fā)生地
同理，本案中涉嫌侵害的對(duì)象為香港長寶公司，其直接結(jié)果亦是香港長寶公司喪失其原有股權(quán)。而公訴方卻將“結(jié)果地”作無限的擴(kuò)大，把一切相關(guān)因素都視為了結(jié)果地，如此邏輯，我們將會(huì)推導(dǎo)出這樣一個(gè)荒謬的結(jié)論：一個(gè)婦女被強(qiáng)暴，直接結(jié)果地不是婦女人格權(quán)和人身權(quán)受到損害的發(fā)生地，卻是其生下小孩的出生地。這樣一來，恐怕每個(gè)受到強(qiáng)暴的婦女都只能被迫生下小孩，否則強(qiáng)奸犯就會(huì)逍遙法外！
綜上，無論是犯罪行為地抑或犯罪結(jié)果地都是指向香港，依據(jù)刑事屬地管轄原則應(yīng)由香港司法機(jī)關(guān)管轄。我們充分相信貴院的業(yè)務(wù)水平和辦案操守，對(duì)各位法官出色的專業(yè)素養(yǎng)也由衷的佩服，但是我們擔(dān)心一些居心叵測(cè)的人，利用貴院各位的職業(yè)良知，玩弄辦案技巧進(jìn)行訴訟搭橋，以實(shí)現(xiàn)不可告人的經(jīng)濟(jì)利益。鑒于本案的特殊性與敏感性，結(jié)合“一國兩制”之歷史背景，本案若由內(nèi)地司法機(jī)關(guān)強(qiáng)行管轄，恐會(huì)有違香港司法自治之國策，請(qǐng)貴院充分考慮。
三、法律適用：本案應(yīng)首先適用《香港公司條例》進(jìn)行認(rèn)定
本案涉及到大陸、香港兩地不同法域之間的法律適用問題，由此也引起了中港兩地法學(xué)界和媒體的廣泛關(guān)注，被喻為內(nèi)地、香港法系適用范圍界定的指標(biāo)性事件。因此，本案究竟應(yīng)如何適用法律，可以說是本案是否能夠得到公正審理的關(guān)鍵性因素。
實(shí)際上，在之前所提交的辯護(hù)意見以及庭審過程中，我們已經(jīng)重復(fù)多次地強(qiáng)調(diào)：該案只是一起普通的商事經(jīng)濟(jì)糾紛！一起原本簡單的香港公司內(nèi)部股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，卻搖身一變被指控為：通過虛構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，隱瞞股權(quán)價(jià)值，利用職務(wù)之便侵吞資產(chǎn)的行為。依據(jù)究竟何在？一場(chǎng)原本成功的商業(yè)危機(jī)處理事件，卻突然上升為“詐騙”和“侵占”。如果商業(yè)策劃可以被無限上綱為詐騙，股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以被隨意曲解為侵吞，恐怕經(jīng)濟(jì)犯罪將會(huì)在中國所有經(jīng)濟(jì)開放的地區(qū)大肆泛濫，而法院的民二庭卻從目前的熱鬧非凡變得“門前冷落車馬稀”了。
接受被告人委托后，鑒于本案的復(fù)雜性，我們本著慎重的態(tài)度查閱了大量的內(nèi)地和香港法條，咨詢了相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威法律專家，針對(duì)專業(yè)知識(shí)請(qǐng)教了多位擁有豐富辦案經(jīng)驗(yàn)的法官，我們認(rèn)為：本案應(yīng)該首先適用《香港公司條例》認(rèn)定被告人謝子軍的香港公司股份轉(zhuǎn)讓行為是否合法，如果合法，那么自然不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果非法，再討論是否能夠直接適用《中華人民共和國刑法》，是否符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
實(shí)際上，根據(jù)刑事案件的舉證責(zé)任分配原則，被告人無須承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也就是說在此我們根本沒有必要證明被告人股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是合法的商事行為。但經(jīng)過幾次的庭審，我們發(fā)現(xiàn)正是由于控方對(duì)香港的有關(guān)法律了解甚少，導(dǎo)致在認(rèn)定事實(shí)上的偏差。因此，為了貴院能夠全面地把握案情，還原案件事實(shí)，我們?nèi)圆幌ЧP墨，發(fā)表以下意見。
（一）本案應(yīng)該首先適用《香港公司條例》
根據(jù)《中國人民共和國刑法》與《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《香港基本法》）的相關(guān)規(guī)定，本案涉案香港公司及其股東之間的內(nèi)部股份轉(zhuǎn)讓行為，其合法性應(yīng)適用香港法律加以評(píng)斷。
《香港基本法》第八條明確規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！?/strong>根據(jù)本條規(guī)定，《香港公司條例》在香港具有當(dāng)然的法律效力。同時(shí)，《香港基本法》第十八條第一款又規(guī)定：“在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。”該條第二款進(jìn)而明確：“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。”根據(jù)《香港基本法》附件三的規(guī)定，《刑法》并不屬于在香港特別行政區(qū)實(shí)施的“全國性法律”之列，而此案也是屬于法律的特別規(guī)定，排除《刑法》的適用。
在本案中，譚平江轉(zhuǎn)讓香港豐盛公司股份給香港長達(dá)公司，“張瑩代劉昌宇簽名”轉(zhuǎn)讓香港長寶公司股份給香港長達(dá)公司，均是發(fā)生在香港公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。涉案公司均依據(jù)《香港公司條例》在香港注冊(cè)成立且股權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記地和生效地亦在香港。上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否合法無疑應(yīng)當(dāng)適用《香港公司條例》而不能以《刑法》加以評(píng)斷。
（二）適用《香港公司條例》，譚平江、劉昌宇將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給長達(dá)公司的行為合法有效。
香港公司法和大陸公司法對(duì)于股權(quán)取得和轉(zhuǎn)讓有顯著的不同，主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：第一，香港公司的股東在與公司達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，無須披露受讓股權(quán)可能獲得的利益；第二，公司的書面決議可在沒有會(huì)議和無須事先通知的情況下，借一項(xiàng)書面決議作出。
1、香港長寶公司與香港豐盛公司《組織章程細(xì)則》明確規(guī)定：“董事不會(huì)因?yàn)榕c公司訂立合約而喪失出任董事的資格，無須避免以公司代表身份訂立合約，縱使訂立該等合約可能牽涉董事利益，董事無須向公司交待從訂立和約中所得到的利潤，或所建立的信托關(guān)系……”
根據(jù)該規(guī)定，香港并不禁止董事本人或與其有利害關(guān)系的第三人同本公司進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且即使董事從中獲得利益，也無須向公司交代。據(jù)此，被告人鄭雄智、謝子軍完全可以獨(dú)立行使權(quán)利，在受讓股份后無須向譚江平、劉昌宇、張瑩這些香港公司的董事和秘書交待從中獲取的利潤，控方所稱的“隱瞞真相”的指控不能成立。
2、香港豐盛公司和香港長達(dá)公司的公司章程中均有明文規(guī)定：公司大會(huì)的法定人數(shù)為兩名。也就是說公司大會(huì)作出的決議只要是經(jīng)過兩名以上有資格的股東通過，即是合法有效的。據(jù)控方提供的相關(guān)材料，所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓決議都是符合香港公司章程所規(guī)定的程序，因此應(yīng)當(dāng)是合法的“法人行為” ，而非控方在起訴書中所稱“擅自做出”個(gè)人行為。既然是“法人行為，”又何來“職務(wù)侵占”？
（三）符合法律規(guī)定的生效公證文書亦證明股份轉(zhuǎn)讓行為合法性有效
根據(jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于涉港公證文書效力問題的通知》，由屬于該通知附件一所列名單中的中國委托公證人（香港）出具的加蓋該通知附件二規(guī)定的中國法律服務(wù)（香港）有限公司轉(zhuǎn)遞專用章的公證證明，具有《中華人民共和國民事訴訟法》中規(guī)定的公證文書的證明效力和執(zhí)行效力。而中國委托公證人、香港吳少鵬律師事務(wù)所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彥律師事務(wù)所出具關(guān)于長寶公司2003第22號(hào)董事會(huì)決議AT/YK/25556/03的《證明書》均為符合上述規(guī)定之具有效力的公證文書，上述《證明書》對(duì)譚平江、劉昌宇（張瑩）及香港長寶公司轉(zhuǎn)讓股份的行為之合法性均給予了證明。因此，譚平江、劉昌宇（張瑩）及香港長寶公司轉(zhuǎn)讓其持有股份的行為合法有效，并無控方所稱“被騙”一說。
綜上所述，適用《香港公司條例》規(guī)定，股東之間轉(zhuǎn)讓股份，經(jīng)香港政府公司注冊(cè)登記處進(jìn)行公司登記后即告生效。譚平江、劉昌宇的股份轉(zhuǎn)讓給香港長達(dá)公司經(jīng)過了公司登記，符合香港公司條例的法律規(guī)定，并由有效公證文書證明其效力，視為合法有效；鄭雄智、謝子軍將香港長寶45%的杭州長寶公司的股份轉(zhuǎn)讓給香港連城公司，是通過合法的公司大會(huì)程序決議的，依法也是有效行為。據(jù)此，被告人鄭雄智、謝子軍涉嫌職務(wù)侵占的行為均為符合香港法的、合法有效的香港民事法律行為。很難想象，一個(gè)符合香港公司法的行為，卻觸犯了刑法，從而構(gòu)成了犯罪！
四、犯罪構(gòu)成認(rèn)定：謝子軍的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成
此案公訴方所指控的罪名一改再改，從最初的“職務(wù)侵占罪”變更為“詐騙罪”，之后又重新變更為“職務(wù)侵占罪”，且不論其依據(jù)何在，但至少說明控方在對(duì)案件的定性問題上也模糊不清，模棱兩可，也許公訴方自己也無法說服自己。
縱觀起訴書，在羅列了一大堆對(duì)事實(shí)的陳述以后，就突兀地指控鄭雄智、謝子軍構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但究竟兩人的哪些行為構(gòu)成犯罪，起訴書卻沒有做出任何說明。控方所指控的究竟是利用哪個(gè)公司的職務(wù)？侵占的哪個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)？控方也含糊其辭。如果說，控方指控謝子軍利用了香港長寶公司的職務(wù)非法占有了香港長寶公司的財(cái)產(chǎn)，那么，這應(yīng)該是香港公司內(nèi)部的事情，應(yīng)該適用香港法律管轄，而香港法律也沒有所謂的“職務(wù)侵占罪”；如果說，控方指控謝子軍利用了杭州長寶公司的職務(wù)非法占有了杭州長寶公司的財(cái)產(chǎn)，那么，所轉(zhuǎn)讓的杭州長寶的股份也不是杭州長寶公司的財(cái)產(chǎn)，而是屬于香港長寶公司所有，也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，單從控方的指控來說，我們認(rèn)為無論是何種指控都不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的”行為。而本案中，謝子軍的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，因?yàn)椋?/strong>1、謝子軍沒有利用職務(wù)上的便利；2、譚平江、劉昌宇股權(quán)轉(zhuǎn)讓是真實(shí)意思的表示，謝子軍等人沒有采用欺騙手段；3、謝子軍沒將財(cái)物非法占為己有的意思。
（一）謝子軍沒有利用職務(wù)上的便利
在前面我們已經(jīng)提到，控方對(duì)謝子軍究竟利用了哪個(gè)公司的職務(wù)便利沒有予以清楚的說明，盡管如此，我們認(rèn)為，從謝子軍所有的行為來看，其都沒有利用職務(wù)上的便利?？胤綄?duì)謝子軍的指控，是認(rèn)為其沒有盡股東的義務(wù)，采用了欺騙的手段，騙得譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓股份。
我們暫且不論，譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓股份的行為是否是其真實(shí)意思的表示，但從犯罪構(gòu)成來看，“職務(wù)上的便利”是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)，或者因執(zhí)行職務(wù)而主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的便利條件。因此，如果只是利用在本單位工作，熟悉環(huán)境等條件，不能視為利用職務(wù)上的便利，也不能構(gòu)成本罪。而本案中，涉及到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方是譚平江、劉昌宇和長達(dá)公司。謝子軍作為香港豐盛和香港長寶的股東，不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的任何一方，其對(duì)轉(zhuǎn)讓的股份不具有主管、經(jīng)手、管理的權(quán)力。其幫助辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，完全是因?yàn)楣蓹?quán)的受讓方長達(dá)公司是一家香港公司，有關(guān)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)需要在香港辦理，而謝子軍是香港永久性居民，熟悉香港的法律和程序，辦理起來比較方便，因此受人之托代之辦理。難道其香港公民的身份都成了其犯罪的理由？謝子軍如何利用職務(wù)便利來實(shí)現(xiàn)非法目的？實(shí)在讓人費(fèi)解。
退一步講，即使謝子軍知道股權(quán)的價(jià)值而沒有告訴譚平江、劉昌宇，也不構(gòu)成犯罪。謝子軍、譚平江、劉昌宇同作為公司的股東，對(duì)公司的真實(shí)情況自己都應(yīng)該有所了解，如果譚平江、劉昌宇由于自己怠于行使股東的權(quán)利而沒有了解到股權(quán)的真實(shí)價(jià)值，那么也應(yīng)該視為他們自己沒有盡到注意義務(wù)，是對(duì)自己權(quán)利的放棄。而謝子軍作為第三人，即不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出讓方，也不是受讓方，其沒有義務(wù)向任何人告知股權(quán)的價(jià)值。況且，即使其“欺騙”了譚平江、劉昌宇等人也并非是利用職務(wù)上的便利，而事實(shí)也證明，謝子軍也并沒有夸大風(fēng)險(xiǎn)，譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓股份的行為是其真實(shí)意思的表示。
（二）譚平江、劉昌宇（張瑩）零對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓股份給長達(dá)公司是出于真實(shí)的意思表示，控方所謂“譚平江、劉昌宇（張瑩）系被騙轉(zhuǎn)讓其持有的股份”的指控?zé)o法成立。
控方在起訴書中多次提到“采用欺騙手段”的字眼，但是具體到如何欺騙，控方卻只字未提。我們認(rèn)為，譚平江、劉昌宇的股份轉(zhuǎn)讓行為不僅不是受到欺騙，相反正好是他們迫切追求的結(jié)果。譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)出股權(quán)行為純屬自愿，與謝子軍等人的所謂“虛構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)”沒有刑法上的因果關(guān)系。
1、譚平江、劉昌宇（張瑩）所持有的股份為一種實(shí)質(zhì)的投資風(fēng)險(xiǎn)，而譚平江、劉昌宇均為完全民事行為能力人，其在商界亦經(jīng)營多年，應(yīng)推定其有較強(qiáng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。根據(jù)相關(guān)證人的證言，其零對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓持有的股份，應(yīng)是其本人的真實(shí)意思表示。
首先，譚平江、劉昌宇（張瑩）進(jìn)入香港長寶公司時(shí)間較久，且長期實(shí)際參與香港長寶公司的管理、掌握著公司印鑒、文件與財(cái)物，因此，其對(duì)公司情況和西湖國貿(mào)大廈項(xiàng)目的進(jìn)展?fàn)顩r，在無相反的證據(jù)證明的情況下，應(yīng)推定為充分了解。而鄭雄智、謝子軍作為后入股的股東，即不掌管公司的印鑒、文件與財(cái)物，又沒有任何公司的行政審批權(quán)限，對(duì)公司的運(yùn)作和經(jīng)營情況的掌握，根本不可能比譚江平、劉昌宇（張瑩）多。在這種情況下，鄭雄智、謝子軍如何謊報(bào)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行欺騙？恐怕只有譚、劉兩人欺騙鄭、謝兩人的可能吧！
其次，香港長寶公司當(dāng)時(shí)的客觀形勢(shì)的確是“麻煩眾多、風(fēng)險(xiǎn)巨大”，譚平江、劉昌宇兩人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為實(shí)際上是為了規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)：
（1）譚平江、劉昌宇（張瑩）分別所在的香港豐盛公司、長寶公司均是依據(jù)《香港公司條例》在香港注冊(cè)成立的，《香港公司條例》對(duì)公司設(shè)立時(shí)，股東出資不予干預(yù)，但在公司清算和不能以公司現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)償債時(shí)，須以股東在公司章程中認(rèn)繳的股份比例為其責(zé)任限額。即譚平江、劉昌宇在取得股權(quán)時(shí)可以不用出資，但在清算或公司清償不能時(shí)應(yīng)以公司章程規(guī)定的認(rèn)繳比例為限承擔(dān)責(zé)任。
（2）在前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，西湖國貿(mào)大廈項(xiàng)目面臨債權(quán)人追索。當(dāng)投資方香港長寶公司不能清償債務(wù)時(shí)，股東就須在出資比例范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
因此，在當(dāng)時(shí)的客觀情況下，持有香港豐盛公司55％股份的譚平江、持有香港長寶公司15％股份的劉昌宇（張瑩），面對(duì)公司陷入困境、資金緊缺的情況，為了避免引火上身，規(guī)避出資責(zé)任，其轉(zhuǎn)讓上述股份，正是其真實(shí)意思表示。
事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)在偵查周榮琪案件的過程中就曾經(jīng)詢問過香港公司原股東譚平江、劉昌宇兩人，但根據(jù)詢問筆錄的顯示，在偵查初始階段，譚、劉兩人從來沒有提到過有關(guān)他們香港公司的股份被鄭雄智、謝子軍騙取的任何事實(shí)，但是直到本案即將偵查終結(jié)進(jìn)入審查起訴前的幾天，譚、劉兩人卻突然說他們是受到鄭、謝兩人的欺騙才轉(zhuǎn)讓香港公司股份的。這一突然的變化實(shí)在讓人費(fèi)解。案件歷經(jīng)近三年時(shí)間，為何在偵查階段之初沒有提出？兩人的權(quán)益既然受到損害，為何沒有積極主動(dòng)地維護(hù)自己的權(quán)利？現(xiàn)代通訊工具十分發(fā)達(dá)，劉昌宇與張瑩又是親戚關(guān)系，張瑩如真是冒簽，其打個(gè)電話即可向劉昌宇通報(bào)所有情況。如果譚平江、張瑩或劉昌宇認(rèn)為謝子軍、鄭雄智采用了欺騙手段，為什么在“被騙”后1年多的時(shí)間里沒有去報(bào)案，而只是在有關(guān)辦案部門千方百計(jì)找到他們后才說被騙？其實(shí)，要回答清楚這些問題也并不難，我們可以做三個(gè)假設(shè)：
假設(shè)一：譚、劉兩人轉(zhuǎn)讓股份之后，西湖項(xiàng)目出現(xiàn)了嚴(yán)重的虧損，持股人需要負(fù)擔(dān)巨額的債務(wù)，而此時(shí)債務(wù)人追上門來向他倆要債，那么他們將會(huì)作出什么樣的回應(yīng)？
─其回答肯定：我已經(jīng)合法將所持股份轉(zhuǎn)讓給香港長達(dá)公司，我已經(jīng)沒有杭州長寶的股份，依法不承擔(dān)償債義務(wù)。
假設(shè)二：譚、劉兩人轉(zhuǎn)讓股份之后，西湖項(xiàng)目運(yùn)作成功，扭虧為盈，實(shí)現(xiàn)了巨額利潤，股東可以分到數(shù)目不菲的紅利，此時(shí)他們將會(huì)作出什么樣的回應(yīng)？
─其回答肯定：我轉(zhuǎn)讓股份是受到欺騙，非真實(shí)意思的表示，轉(zhuǎn)讓行為無效，我仍然是持股人，可以分得利潤。
假設(shè)三：譚、劉兩人轉(zhuǎn)讓股份之后，公安機(jī)關(guān)開始偵查此案，偵查人員說：“你將股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給香港長達(dá)公司，是幫助他人侵吞公司財(cái)產(chǎn)，是共犯?！?nbsp;
─其回答肯定：我是受到欺騙，我的股份是被他騙過去的，我都不知情，是受害者。
以上三個(gè)假設(shè)，我們想說明的是，譚平江、劉昌宇的陳述會(huì)隨著現(xiàn)實(shí)情況的變化而變化，未必是客觀情況的反映。但事實(shí)是，譚平江、劉昌宇作為代持股人，獲得的收益自己不能獲取，卻要承擔(dān)清償2億多負(fù)債的巨大風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下當(dāng)然是想盡快地脫手這個(gè)爛攤子，越快越好，而且自己又沒有投入任何資金，只要不倒貼錢，無償轉(zhuǎn)讓也愿意。因此譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓股份的行為，是在當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件下，做出的最優(yōu)選擇。
并且，周榮琪、譚平江、劉昌宇與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有著利害關(guān)系，他們作為證人所作的證言多為推卸罪責(zé)任，是再正常不過的了，因此，他們所作的證言均不具有真實(shí)、可靠性，不能作為定案的依據(jù)。
2、依據(jù)香港及大陸公司法的規(guī)定，均不認(rèn)可“代持股”行為。根據(jù)公信原則，第三人只應(yīng)對(duì)工商注冊(cè)處進(jìn)行登記的持股人負(fù)責(zé)，而對(duì)其所謂的真正持股人，其與第三人并無直接的法律關(guān)系,不能以轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒有經(jīng)過所謂的真正持股人周榮琪的同意就認(rèn)為鄭雄智、謝子軍有欺瞞的故意。
根據(jù)“特殊法”優(yōu)于“普通法”的原則，對(duì)本案中股權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)優(yōu)先適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，而排除適用《民法通則》和《合同法》。我國《公司法》第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人”。
香港《公司條例》第28條規(guī)定：“（一）凡在公司組織大綱署名認(rèn)股者即視為允愿為該公司之股東同人。公司登記之后，應(yīng)在股東同人名冊(cè)內(nèi)登注為股東同人。（二）其他之人允愿為公司之股東同人，并在股東同人名冊(cè)內(nèi)登注姓名者，即為該公司之股東同人”、第101條規(guī)定：“凡在本港登記之公司，不得將任何信托通知，不論為明示，默示或推定者，在登記冊(cè)內(nèi)登記，登記官亦不得接納其登記”、第102條規(guī)定：“登記冊(cè)可作為證據(jù)（1）成員登記冊(cè)可作為本條例所指示或許可加入冊(cè)內(nèi)的事項(xiàng)的表面證據(jù)。（2）凡任何人在根據(jù)本條例進(jìn)行的任何法律程式中，有意藉任何交易作為證據(jù)而質(zhì)疑成員登記冊(cè)內(nèi)的任何事項(xiàng)的準(zhǔn)確性，則就該目的而言，此等證據(jù)不可接納……”
據(jù)此，無論是《公司法》還是香港《公司條例》，均以強(qiáng)制性規(guī)范的形式確立了股東登記制度，即登記的股東享有股權(quán)，未經(jīng)登記的投資人不享有股東資格，尤其是香港《公司條例》，更是明確以是否登記于公司股東同人名冊(cè)，作為判斷股東資格的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還規(guī)定登記機(jī)關(guān)不接納任何形式的信托通知，從而在根本上排斥了隱名股東的任何權(quán)利登記可能。
自2003年5月以后，沒有證據(jù)表明周榮琪的姓名登注在香港長寶公司和香港豐盛公司的股東同人名冊(cè)中，根據(jù)我國《公司法》和香港《公司條例》，周榮琪不具有兩公司的股東資格。另外，我國公司法不承認(rèn)隱名股東，民法通則的代理?xiàng)l款不能調(diào)整代持股關(guān)系，代持股關(guān)系是非法的，更不能對(duì)抗政府部門公示的合法文件。譚江平、劉昌宇（張瑩）轉(zhuǎn)讓股份給香港長達(dá)公司，征求周榮琪意見的義務(wù)應(yīng)是上述三人，而不是鄭雄智、謝子軍。
同時(shí)，我們也十分認(rèn)同謝子軍本人在庭審中對(duì)此問題的看法：“……我并不清楚譚、劉兩人是否是代持股，即使知道，他們兩人將股份轉(zhuǎn)讓給香港長達(dá)公司，跟我又沒有什么關(guān)系，我不用當(dāng)活雷鋒，還要做好人去告訴周榮琪，你的持股人擅自將你的股份轉(zhuǎn)讓了?！薄爸軜s琪已經(jīng)不是香港公司的股東了，他是什么人？跟公司有什么關(guān)系？如果我們做任何決議都還要告訴他！那我們還遵守法律干什么？都聽周榮琪一個(gè)人的就可以了！”
也正如《專家論證法律意見書》中所說：“譚平江、劉昌宇（張瑩）均是具有獨(dú)立民事行為能力的自然人，在轉(zhuǎn)讓自己代周所持股權(quán)的過程中，其是否告知周、是否實(shí)際征得周的同意，均應(yīng)由譚平江、劉昌宇（張瑩）對(duì)此承當(dāng)相應(yīng)的一切法律責(zé)任；股權(quán)受讓人鄭雄智、謝子軍與此沒有直接的法律關(guān)系，亦無須對(duì)此承擔(dān)任何法律責(zé)任?！?/strong>
3、張瑩代劉昌宇簽字的行為是合法有效的行為，不是控方所稱“冒簽”
首先，根據(jù)香港公司法律規(guī)定，對(duì)于香港公司股份或利益的轉(zhuǎn)讓，相關(guān)文件的署名，均以在香港政府公司登記官處報(bào)備的簽名樣式為準(zhǔn)，因此，只要相關(guān)文件上“劉昌宇”的簽名，與較早前備案于香港政府登記官處的簽名樣式一致，即為合法。而劉昌宇在香港公司登記部門的簽名，一開始就是張瑩代簽的，是香港政府登記機(jī)關(guān)所認(rèn)可的合法有效的簽名，只有劉昌宇去香港政府公司登記部門變更相關(guān)手續(xù)，才能否定張瑩之后代簽其名的效力。
本案中，劉昌宇事后聲稱自己對(duì)此不知情，這一主張因其已經(jīng)委托張瑩簽字，并沒有在香港公司政府公司注冊(cè)登記處撤案，因此不能成立。即使張瑩代劉昌宇簽字的行為超越了代理權(quán)，依據(jù)有關(guān)表見代理的規(guī)定也是有效的行為，其對(duì)劉昌宇產(chǎn)生的不利后果，也應(yīng)由張瑩承擔(dān)，股權(quán)受讓人鄭雄智、謝子軍不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任。
其次，張瑩作為周榮琪收取浙江源富拍賣有限公司首期拍賣保證金100萬元《收據(jù)》的經(jīng)手人，張瑩關(guān)于“工地是停工的，缺少資金，周榮琪也缺少社會(huì)關(guān)系，感覺比較困難”（詳見2006年4月6日余伯炎、梁軍對(duì)張瑩的《詢問證人筆錄》，第2頁），“……我也認(rèn)為項(xiàng)目是資不抵債，而且周榮琪與吳毓秋方面關(guān)系處理不好”（詳見2006年4月6日余伯炎、梁軍對(duì)張瑩的《詢問證人筆錄》，第5頁）的證詞以及證人朱云坤的證言，均可證明張瑩對(duì)當(dāng)時(shí)的情況十分了解，其代劉昌宇簽名轉(zhuǎn)讓股份是基于自己的判斷，況且其代劉昌宇簽名亦為香港公司法律所認(rèn)可。
再次，根據(jù)香港法律的規(guī)定，股東或董事大會(huì)的決議只需要兩名股東的簽名即可生效，因此謝子軍、鄭雄智根本沒有必要采取欺騙手段，冒簽譚平江、劉昌宇的簽名。香港長寶公司2003第15號(hào)決議符合法定人數(shù)的簽名，并得到香港法律的認(rèn)可，合法有效。
綜合分析以上客觀情況，譚平江、劉昌宇（張瑩）應(yīng)該對(duì)當(dāng)時(shí)其持有的股份的真實(shí)情況有充分的了解，加之，香港公司股份轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)，西湖國貿(mào)大廈項(xiàng)目的關(guān)鍵人員周榮琪已被刑事拘留，項(xiàng)目資金鏈斷裂，多名債權(quán)人到法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。以上種種情況均表明當(dāng)時(shí)股份的價(jià)值具有高度的不確定性，譚平江、劉昌宇（張瑩）基于自身利益的考慮，出于真實(shí)的意思表示轉(zhuǎn)讓持有的股份，合情合理，全然無法看出控方所謂“被欺騙”的痕跡?？胤揭嗖荒軗?jù)此便主張譚平江、劉昌宇（張瑩）是在不了解股份的價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)的情況下“被騙轉(zhuǎn)讓”。
并且，對(duì)于譚平江、劉昌宇與香港長達(dá)公司簽訂的這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，謝子軍即沒有參與到其中的談判和簽訂過程中，又沒有從中得到實(shí)際的利潤，而職務(wù)侵占罪是數(shù)額犯，沒有實(shí)行行為，又沒有犯罪所得怎么可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
4、控方對(duì)被告人“虛構(gòu)公司風(fēng)險(xiǎn)”的指控是歪曲事實(shí)。杭州長寶公司確實(shí)是負(fù)債累累，資不抵債，鄭雄智、謝子軍是對(duì)客觀情況的真實(shí)描述。
控方對(duì)被告人鄭雄智、謝子軍構(gòu)成職務(wù)侵占罪的指控，認(rèn)為兩人利用職務(wù)便利，虛構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，騙取股權(quán)。因此，杭州長寶公司是否存在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？該風(fēng)險(xiǎn)究竟有多大？就成為認(rèn)定被告人是否構(gòu)成的犯罪的又一個(gè)關(guān)鍵。
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