對此，我們應(yīng)該還原歷史真相，以當時的客觀形勢為邏輯原點分析問題。以下羅列的證據(jù)材料，足以說明杭州長寶公司當時面臨的客觀形勢的確是“麻煩很多，風(fēng)險巨大”：
（1）2003年7月31日，杭州長寶公司的《資產(chǎn)負債表》及2003年7月的《損益表》證明，杭州長寶公司在2003年6—10月的已經(jīng)資不抵債。
●該公司長期無進項收入，從2003年4月到9月已停工；
●資產(chǎn)22299萬元，流動負債21045萬元，流動負債︰流動資產(chǎn)=0.94：1，該公司負債比例相當高；
●擁有貨幣資金19萬元，相對于高達2億元的債務(wù)，根本沒有償還能力；
●從賬面上看，有120萬元的庫存商品和719萬元的固定資產(chǎn)，但是這些資產(chǎn)經(jīng)評估后的變現(xiàn)能力根本不足以償還債務(wù)；
●該公司所有者權(quán)益合計2393萬元，負債2億，債務(wù)高于所有者權(quán)益8倍。
（2）2003年2月至9月，“杭州西湖國貿(mào)大廈”的施工日志反映：
該項目長期處于正負零零之下的大坑內(nèi)，進行基礎(chǔ)樁澆灌的施工狀態(tài)，后續(xù)建設(shè)資金嚴重匱乏。
（3）廣東省東莞市公證處《公證書》證明，周榮琪非法拍賣杭州西湖國貿(mào)大廈項目，非法收取浙江拍賣有限公司首期拍賣保證金100萬元，香港杭州公司股東面臨嚴峻形勢。
（4）2003年4月28日，杭州整流管廠向浙江省高級法院起訴香港長寶公司，香港長寶公司作為杭州長寶公司的最大股東面臨支付數(shù)千萬的巨大經(jīng)濟債務(wù)的風(fēng)險。
（5）2003年6月28日周榮琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用資金罪被判刑。
以上種種數(shù)據(jù)和資料顯示，當時的杭州長寶公司已經(jīng)是債務(wù)纏身、風(fēng)雨飄搖，而其自身的經(jīng)營能力并不足以讓他擺脫困境。正如上文提到的，譚平江、劉昌宇在商界經(jīng)營多年，有足夠的市場風(fēng)險判斷能力，并且杭州長寶所處的困境即使是局外人也顯而易見，何況是作為公司的股東。我們實在不知道公訴機關(guān)憑何認為被告人是在虛構(gòu)風(fēng)險！當然，對于真實的情況不是公訴方也不是我們列舉的一些數(shù)據(jù)就能夠做出準確判斷的，這需要一份科學(xué)的評估報告才能反映出當時的真實情況，才能夠做出謝子軍、鄭雄智究竟有沒有虛構(gòu)風(fēng)險的判斷。對評估報告的意見，在《補充辯護意見（二）》以及下面的論述中我們將會具體闡述。
實際上，被告人鄭雄智、謝子軍轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為不僅不是出于非法占有的目的，相反正是兩人履行公司股東的義務(wù)，運用多年積累的從商經(jīng)驗化解商業(yè)危機后，再成功解困。而譚平江、劉昌宇兩人實則為了逃避履行香港法律所規(guī)定的出資義務(wù)及風(fēng)險，求得自保，選擇了轉(zhuǎn)讓股權(quán)之策，他們無償轉(zhuǎn)讓股份的行為恰恰證明了當時杭州項目麻煩太多，否則他們會無償轉(zhuǎn)讓嗎？若如控方所述當時香港公司股權(quán)價值近億，而謝子軍、鄭雄智又會以2500萬得低價轉(zhuǎn)讓嗎？只是，隨著國內(nèi)房地產(chǎn)價格暴漲，這個地處杭州市火車站地鐵一號線出口的“是非”項目，由一個負債過億的“大坑”陡然變成價值近20億的“黃金商業(yè)樓盤”，于是曾經(jīng)唯恐避之不及，將其轉(zhuǎn)手出讓的人成了受害者，而原本運用商業(yè)謀略成功引導(dǎo)公司走出困境的人卻成了侵吞公司財產(chǎn)之人。說到底，始終是一個“利”字作祟。
（三）謝子軍沒有侵占的意圖，協(xié)議如何分配2500萬和如何支付2500萬是客觀現(xiàn)實的需要。
1、鄭雄智、謝子軍協(xié)議如何分配2500萬，是經(jīng)過香港長寶公司和長達公司的股東會議通過的合法有效行為。
如前所述，張瑩代劉昌宇將其名下的香港長寶公司15％股份轉(zhuǎn)讓給香港長達公司、譚平江將其持有的香港豐盛公司55％股份轉(zhuǎn)讓給香港長達公司的行為均為合法有效的行為，加之香港長寶公司與香港連城公司簽訂《股份出讓協(xié)議》之時，香港長寶公司的股東就只有鄭雄智、謝子軍二人，根本不存在所謂“私分2500萬股份轉(zhuǎn)讓金”這一問題，如何分配股份轉(zhuǎn)讓金完全屬于香港長寶公司的內(nèi)部行為。即使要受到限制，也理應(yīng)由《香港公司條例》來調(diào)整，而非《刑法》。
根據(jù)香港法律的規(guī)定，香港公司要開設(shè)賬戶并不需要企業(yè)的公章，只需要董事的簽名就可以辦理。因此，鄭雄智開設(shè)的賬戶可以直接視為公司賬戶，這與大陸的規(guī)定截然不容。而且，香港長寶公司當時的股東只有鄭雄智和謝子軍兩人，兩人對股份出讓金的分配完全可以看作是符合《香港公司條例》以及香港長寶公司《公司組織章程》所規(guī)定的合法程序而作出的決議。2500萬元股份轉(zhuǎn)讓金是否一定要劃入香港長寶公司帳號之下？難道作為當時合法股東的鄭雄智、謝子軍二人沒有調(diào)動該筆款項的自由與權(quán)利？
2、支付2500萬的方法即便不當，也不涉及到犯罪。
控方稱，香港連成公司向香港長寶公司支付受讓45％杭州長寶公司股份2500萬的對價金，沒有進入香港長寶公司的賬戶，實際被香港長寶公司股東、董事鄭雄智和謝子軍侵吞。實際上，這只是基于現(xiàn)實情況的需要而作出的處理。
首先，根據(jù)中國人民銀行的規(guī)定，內(nèi)地公司如果要向香港公司直接匯付港幣的話，必需要辦理一個專門的許可證，而不能夠直接匯付。而當時的香港連成公司并不具備這樣的條件。在交易雙方高度相互不信任的情況下，要臨時辦理相關(guān)手續(xù)十分復(fù)雜，在時間上也來不及。其次，被告人也是出于避稅的考慮，鄭雄智代表香港長達公司與名策公司簽訂虛假的《污水處理合同》，將原本為2500萬的股權(quán)出讓金在賬面上表現(xiàn)為1000萬元，以減少需要繳納的稅收。對此，三個被告人在庭審過程中也做出了高度一致的解釋，得到了相互的印證。因此，控方認為謝子軍、鄭雄智有非法占有的目的，完全是不符合事實真相的恣意揣測。
綜上所述，謝子軍主觀上沒有占為己有的意圖，客觀上也沒有利用職務(wù)之便實施侵占行為，因此不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
五、犯罪對象的認定：侵占對向指向的是股權(quán)，而非2500萬
實際上，我們上面已經(jīng)闡明：譚平江、劉昌宇將股份轉(zhuǎn)讓給長達公司是真實意思的表示，其行為合法有效。既然鄭雄智、謝子軍占有股份的行為是合法的，那么在這之后，他們?nèi)绾翁幚磉@部分自己所有股份，如何分配轉(zhuǎn)讓所得利潤，更是其當然享有的權(quán)利，是他們對私人財產(chǎn)的合理支配，因此，更不可能有犯罪一說。
并且，即使假定他們?nèi)绻V人所稱，構(gòu)成了職務(wù)侵占罪，公訴機關(guān)對侵占對象的認定也發(fā)生了認定上的錯誤：本案涉嫌職務(wù)侵占的對象應(yīng)該是股份，而非2500萬。而這部分股份在被“侵占”當時的價值是否符合我國法律關(guān)于構(gòu)成職務(wù)侵占罪的最低數(shù)額，證據(jù)存疑。
庭審過程中有律師提出股權(quán)不能作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象，對此我們并不認同。根據(jù)有關(guān)的司法解釋以及多年的實務(wù)經(jīng)驗，我們認為股權(quán)作為職務(wù)侵占罪的對象是成立的，但是本案并不能以股權(quán)轉(zhuǎn)讓2500萬的對價作為定罪的依據(jù)，2500萬元或1000萬元與45％的股份沒有任何關(guān)系，僅僅是事后所約定的轉(zhuǎn)讓價款。而轉(zhuǎn)讓當時45％的股權(quán)價值是多少，必須依據(jù)科學(xué)的評估所得數(shù)額而定。這就好比一個小偷偷了一部原價值5000元的手機，后將手機賣出，有兩種可能，其一：因為手機是贓物，價值降低，只賣得了1000元；其二：因為手機乃一名人所有，價值提高，賣得了8000元。那么如何對這個小偷定罪量刑呢。是以5000元？1000元？還是8000元？作為盜竊得數(shù)額入罪呢？顯然應(yīng)該以盜竊手機時得評估價格為依據(jù)。
據(jù)此，控方所提供的浙江中誠健資產(chǎn)評估有限公司出具的《資產(chǎn)評估報告書》（浙中誠評報字（2005）第217號）的效力、評估方法、內(nèi)容都存在瑕疵，不能作為證據(jù)使用。對此，我們在《補充辯護意見（二）》中已作了詳細的論述，在此不再具體展開。
我們認為，職務(wù)侵占罪作為數(shù)額犯，在認定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪時，對所侵占對象的數(shù)額認定是該案的關(guān)鍵，因此對45%股權(quán)價值的評估是本案成立犯罪的必備條件。如果沒有一個科學(xué)的評估結(jié)果，那么就不能夠認定行為人侵占的數(shù)額究竟是多少，也就無法定案。控方不能夠說：譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓45% 的股份時，謝子軍、鄭雄智肯定是知道股權(quán)有價值的，而構(gòu)成職務(wù)侵占罪的數(shù)額起點為5000元至2萬元，股權(quán)的價值必然超過這個數(shù)額，所以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法律是具有嚴肅性的，控方不能夠以這種估堆的方法，不負責任地將被告人任意入罪。股權(quán)究竟有沒有價值？有多少價值？必須經(jīng)過科學(xué)的評估得出。
而正如我們前面所說，本案中浙江中誠健資產(chǎn)評估有限公司出具的《資產(chǎn)評估報告書》（浙中誠評報字（2005）第217號）是無效的評估報告。實際上，鑒于本案的復(fù)雜性，并且事過境遷，不僅是中誠健資產(chǎn)評估有限公司，任何有職業(yè)良知的評估機構(gòu)都沒有辦法作出一個可靠、科學(xué)的評估結(jié)論，因此檢察機關(guān)已經(jīng)無法重新取證一份合法有效的評估報告，對此我們表示理解。但根據(jù)刑事訴訟的舉證責任分配原則，刑事訴訟的舉證責任在控方，如果公訴機關(guān)不能出示合法有效、具有證明力的有罪證據(jù)，那么就應(yīng)該承擔舉證不能的后果，此時貴院應(yīng)作出有利于被告人的判決，即判決：被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或其它任何犯罪。
綜上所述，我們認為此案在程序、管轄、法律適用、犯罪構(gòu)成等方面都存在嚴重的問題。一宗原本并不復(fù)雜的經(jīng)濟糾紛，由于人為干預(yù)，演變成了一個由中級人民法院一審的刑事案件，我們懇請國家審判機關(guān)，行使獨立審判的國家公權(quán)，維護本案被告人的合法權(quán)益。我們十分理解由于法院的人事權(quán)、財權(quán)受制于多方面，司法不能獨立，但我們?nèi)匀幌Ｍㄔ耗芘懦磺蟹钦５母蓴_，盡快作出無罪釋放謝子軍的判決。
尊敬的審判員、審判長：
本案自2005年1月6日由浙江省公安廳經(jīng)偵總隊正式立案偵查，至今已歷時接近三年。期間，在審查起訴階段，控方就曾兩次退回浙江省公安廳補充偵查，而在貴院裁定準許其撤訴之前，控方又兩次退回補充偵查。至此，控方本已經(jīng)窮盡了所有手段調(diào)查取證，但是，2007年7月12日，貴院作出裁定，同意控方撤訴，而此時，案件久拖未決，實際審理期間早已超出法定的一審時限，且被告人亦被嚴重超期羈押，但控方“明知不可為而為之”，其在撤訴之后，如今又再次起訴，有罪推定的思想畢露無遺。
四次補偵，事實未清；超期羈押，蔑視人權(quán)；超越審限，久拖不決。以上種種匯集在一個案件之中，縱觀建國以來的司法史，亦屬罕見。時至今日，本案的意義早已超出了案件本身，孰是孰非本應(yīng)早有定論，亦無須累述。本案的背景復(fù)雜，案件由來撲朔迷離，無非是部分居心叵測之人欲利用刑事手段給當事人強行入罪，從而實現(xiàn)巨額利益。貴院作為先進模范法院，各位法官也曾經(jīng)辦過一些耳熟能詳?shù)陌讣?，被冠以了崇高的美譽，面對這樣一起案件恐怕要慎之又慎，否則一旦被他人利用，作出一個無法讓人心服口服的判決，不僅可能使自己卷入是非的漩渦之中，若定案后被他人翻案，那么長久以來獲得的成績也會被全盤抹殺。
案件審理至今，我們認為若要入被告人的罪必須要適用香港的法律，證明其行為非法；同時，必須重新做出一份科學(xué)的評估報告，以查明侵占數(shù)額；同時，鑒于本案的特殊與敏感，貴院的一紙判決將會成為反映中國法治進程的晴雨表；在香港回歸的第十周年，成為一國兩制的親身見證。一紙判決書，蓋的是法院的章，署的是法官的名，我們祈盼著各位法官能夠秉持你們一貫的良知與素養(yǎng)，排除本案中的一切非法律因素的干擾，以一個遲來的判決還被告人以公正，以一個鐵案來踐行和推動法治進程，在法官的職業(yè)生涯中譜寫一曲華麗的篇章。只有這樣的判決才能經(jīng)得起歷史的拷問！
廣東廣強律師事務(wù)所
律師：王思魯
2007年10月12日
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