對(duì)此，我們應(yīng)該還原歷史真相，以當(dāng)時(shí)的客觀形勢(shì)為邏輯原點(diǎn)分析問(wèn)題。以下羅列的證據(jù)材料，足以說(shuō)明杭州長(zhǎng)寶公司當(dāng)時(shí)面臨的客觀形勢(shì)的確是“麻煩很多，風(fēng)險(xiǎn)巨大”：
（1）2003年7月31日，杭州長(zhǎng)寶公司的《資產(chǎn)負(fù)債表》及2003年7月的《損益表》證明，杭州長(zhǎng)寶公司在2003年6—10月的已經(jīng)資不抵債。
●該公司長(zhǎng)期無(wú)進(jìn)項(xiàng)收入，從2003年4月到9月已停工；
●資產(chǎn)22299萬(wàn)元，流動(dòng)負(fù)債21045萬(wàn)元，流動(dòng)負(fù)債︰流動(dòng)資產(chǎn)=0.94：1，該公司負(fù)債比例相當(dāng)高；
●擁有貨幣資金19萬(wàn)元，相對(duì)于高達(dá)2億元的債務(wù)，根本沒(méi)有償還能力；
●從賬面上看，有120萬(wàn)元的庫(kù)存商品和719萬(wàn)元的固定資產(chǎn)，但是這些資產(chǎn)經(jīng)評(píng)估后的變現(xiàn)能力根本不足以償還債務(wù)；
●該公司所有者權(quán)益合計(jì)2393萬(wàn)元，負(fù)債2億，債務(wù)高于所有者權(quán)益8倍。
（2）2003年2月至9月，“杭州西湖國(guó)貿(mào)大廈”的施工日志反映：
該項(xiàng)目長(zhǎng)期處于正負(fù)零零之下的大坑內(nèi)，進(jìn)行基礎(chǔ)樁澆灌的施工狀態(tài)，后續(xù)建設(shè)資金嚴(yán)重匱乏。
（3）廣東省東莞市公證處《公證書》證明，周榮琪非法拍賣杭州西湖國(guó)貿(mào)大廈項(xiàng)目，非法收取浙江拍賣有限公司首期拍賣保證金100萬(wàn)元，香港杭州公司股東面臨嚴(yán)峻形勢(shì)。
（4）2003年4月28日，杭州整流管廠向浙江省高級(jí)法院起訴香港長(zhǎng)寶公司，香港長(zhǎng)寶公司作為杭州長(zhǎng)寶公司的最大股東面臨支付數(shù)千萬(wàn)的巨大經(jīng)濟(jì)債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。
（5）2003年6月28日周榮琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用資金罪被判刑。
以上種種數(shù)據(jù)和資料顯示，當(dāng)時(shí)的杭州長(zhǎng)寶公司已經(jīng)是債務(wù)纏身、風(fēng)雨飄搖，而其自身的經(jīng)營(yíng)能力并不足以讓他擺脫困境。正如上文提到的，譚平江、劉昌宇在商界經(jīng)營(yíng)多年，有足夠的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)判斷能力，并且杭州長(zhǎng)寶所處的困境即使是局外人也顯而易見(jiàn)，何況是作為公司的股東。我們實(shí)在不知道公訴機(jī)關(guān)憑何認(rèn)為被告人是在虛構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)！當(dāng)然，對(duì)于真實(shí)的情況不是公訴方也不是我們列舉的一些數(shù)據(jù)就能夠做出準(zhǔn)確判斷的，這需要一份科學(xué)的評(píng)估報(bào)告才能反映出當(dāng)時(shí)的真實(shí)情況，才能夠做出謝子軍、鄭雄智究竟有沒(méi)有虛構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)的判斷。對(duì)評(píng)估報(bào)告的意見(jiàn)，在《補(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)（二）》以及下面的論述中我們將會(huì)具體闡述。
實(shí)際上，被告人鄭雄智、謝子軍轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為不僅不是出于非法占有的目的，相反正是兩人履行公司股東的義務(wù)，運(yùn)用多年積累的從商經(jīng)驗(yàn)化解商業(yè)危機(jī)后，再成功解困。而譚平江、劉昌宇兩人實(shí)則為了逃避履行香港法律所規(guī)定的出資義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，求得自保，選擇了轉(zhuǎn)讓股權(quán)之策，他們無(wú)償轉(zhuǎn)讓股份的行為恰恰證明了當(dāng)時(shí)杭州項(xiàng)目麻煩太多，否則他們會(huì)無(wú)償轉(zhuǎn)讓嗎？若如控方所述當(dāng)時(shí)香港公司股權(quán)價(jià)值近億，而謝子軍、鄭雄智又會(huì)以2500萬(wàn)得低價(jià)轉(zhuǎn)讓嗎？只是，隨著國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)價(jià)格暴漲，這個(gè)地處杭州市火車站地鐵一號(hào)線出口的“是非”項(xiàng)目，由一個(gè)負(fù)債過(guò)億的“大坑”陡然變成價(jià)值近20億的“黃金商業(yè)樓盤”，于是曾經(jīng)唯恐避之不及，將其轉(zhuǎn)手出讓的人成了受害者，而原本運(yùn)用商業(yè)謀略成功引導(dǎo)公司走出困境的人卻成了侵吞公司財(cái)產(chǎn)之人。說(shuō)到底，始終是一個(gè)“利”字作祟。
（三）謝子軍沒(méi)有侵占的意圖，協(xié)議如何分配2500萬(wàn)和如何支付2500萬(wàn)是客觀現(xiàn)實(shí)的需要。
1、鄭雄智、謝子軍協(xié)議如何分配2500萬(wàn)，是經(jīng)過(guò)香港長(zhǎng)寶公司和長(zhǎng)達(dá)公司的股東會(huì)議通過(guò)的合法有效行為。
如前所述，張瑩代劉昌宇將其名下的香港長(zhǎng)寶公司15％股份轉(zhuǎn)讓給香港長(zhǎng)達(dá)公司、譚平江將其持有的香港豐盛公司55％股份轉(zhuǎn)讓給香港長(zhǎng)達(dá)公司的行為均為合法有效的行為，加之香港長(zhǎng)寶公司與香港連城公司簽訂《股份出讓協(xié)議》之時(shí)，香港長(zhǎng)寶公司的股東就只有鄭雄智、謝子軍二人，根本不存在所謂“私分2500萬(wàn)股份轉(zhuǎn)讓金”這一問(wèn)題，如何分配股份轉(zhuǎn)讓金完全屬于香港長(zhǎng)寶公司的內(nèi)部行為。即使要受到限制，也理應(yīng)由《香港公司條例》來(lái)調(diào)整，而非《刑法》。
根據(jù)香港法律的規(guī)定，香港公司要開設(shè)賬戶并不需要企業(yè)的公章，只需要董事的簽名就可以辦理。因此，鄭雄智開設(shè)的賬戶可以直接視為公司賬戶，這與大陸的規(guī)定截然不容。而且，香港長(zhǎng)寶公司當(dāng)時(shí)的股東只有鄭雄智和謝子軍兩人，兩人對(duì)股份出讓金的分配完全可以看作是符合《香港公司條例》以及香港長(zhǎng)寶公司《公司組織章程》所規(guī)定的合法程序而作出的決議。2500萬(wàn)元股份轉(zhuǎn)讓金是否一定要?jiǎng)澣胂愀坶L(zhǎng)寶公司帳號(hào)之下？難道作為當(dāng)時(shí)合法股東的鄭雄智、謝子軍二人沒(méi)有調(diào)動(dòng)該筆款項(xiàng)的自由與權(quán)利？
2、支付2500萬(wàn)的方法即便不當(dāng)，也不涉及到犯罪。
控方稱，香港連成公司向香港長(zhǎng)寶公司支付受讓45％杭州長(zhǎng)寶公司股份2500萬(wàn)的對(duì)價(jià)金，沒(méi)有進(jìn)入香港長(zhǎng)寶公司的賬戶，實(shí)際被香港長(zhǎng)寶公司股東、董事鄭雄智和謝子軍侵吞。實(shí)際上，這只是基于現(xiàn)實(shí)情況的需要而作出的處理。
首先，根據(jù)中國(guó)人民銀行的規(guī)定，內(nèi)地公司如果要向香港公司直接匯付港幣的話，必需要辦理一個(gè)專門的許可證，而不能夠直接匯付。而當(dāng)時(shí)的香港連成公司并不具備這樣的條件。在交易雙方高度相互不信任的情況下，要臨時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)十分復(fù)雜，在時(shí)間上也來(lái)不及。其次，被告人也是出于避稅的考慮，鄭雄智代表香港長(zhǎng)達(dá)公司與名策公司簽訂虛假的《污水處理合同》，將原本為2500萬(wàn)的股權(quán)出讓金在賬面上表現(xiàn)為1000萬(wàn)元，以減少需要繳納的稅收。對(duì)此，三個(gè)被告人在庭審過(guò)程中也做出了高度一致的解釋，得到了相互的印證。因此，控方認(rèn)為謝子軍、鄭雄智有非法占有的目的，完全是不符合事實(shí)真相的恣意揣測(cè)。
綜上所述，謝子軍主觀上沒(méi)有占為己有的意圖，客觀上也沒(méi)有利用職務(wù)之便實(shí)施侵占行為，因此不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
五、犯罪對(duì)象的認(rèn)定：侵占對(duì)向指向的是股權(quán)，而非2500萬(wàn)
實(shí)際上，我們上面已經(jīng)闡明：譚平江、劉昌宇將股份轉(zhuǎn)讓給長(zhǎng)達(dá)公司是真實(shí)意思的表示，其行為合法有效。既然鄭雄智、謝子軍占有股份的行為是合法的，那么在這之后，他們?nèi)绾翁幚磉@部分自己所有股份，如何分配轉(zhuǎn)讓所得利潤(rùn)，更是其當(dāng)然享有的權(quán)利，是他們對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的合理支配，因此，更不可能有犯罪一說(shuō)。
并且，即使假定他們?nèi)绻V人所稱，構(gòu)成了職務(wù)侵占罪，公訴機(jī)關(guān)對(duì)侵占對(duì)象的認(rèn)定也發(fā)生了認(rèn)定上的錯(cuò)誤：本案涉嫌職務(wù)侵占的對(duì)象應(yīng)該是股份，而非2500萬(wàn)。而這部分股份在被“侵占”當(dāng)時(shí)的價(jià)值是否符合我國(guó)法律關(guān)于構(gòu)成職務(wù)侵占罪的最低數(shù)額，證據(jù)存疑。
庭審過(guò)程中有律師提出股權(quán)不能作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，對(duì)此我們并不認(rèn)同。根據(jù)有關(guān)的司法解釋以及多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為股權(quán)作為職務(wù)侵占罪的對(duì)象是成立的，但是本案并不能以股權(quán)轉(zhuǎn)讓2500萬(wàn)的對(duì)價(jià)作為定罪的依據(jù)，2500萬(wàn)元或1000萬(wàn)元與45％的股份沒(méi)有任何關(guān)系，僅僅是事后所約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款。而轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)45％的股權(quán)價(jià)值是多少，必須依據(jù)科學(xué)的評(píng)估所得數(shù)額而定。這就好比一個(gè)小偷偷了一部原價(jià)值5000元的手機(jī)，后將手機(jī)賣出，有兩種可能，其一：因?yàn)槭謾C(jī)是贓物，價(jià)值降低，只賣得了1000元；其二：因?yàn)槭謾C(jī)乃一名人所有，價(jià)值提高，賣得了8000元。那么如何對(duì)這個(gè)小偷定罪量刑呢。是以5000元？1000元？還是8000元？作為盜竊得數(shù)額入罪呢？顯然應(yīng)該以盜竊手機(jī)時(shí)得評(píng)估價(jià)格為依據(jù)。
據(jù)此，控方所提供的浙江中誠(chéng)健資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》（浙中誠(chéng)評(píng)報(bào)字（2005）第217號(hào)）的效力、評(píng)估方法、內(nèi)容都存在瑕疵，不能作為證據(jù)使用。對(duì)此，我們?cè)凇堆a(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)（二）》中已作了詳細(xì)的論述，在此不再具體展開。
我們認(rèn)為，職務(wù)侵占罪作為數(shù)額犯，在認(rèn)定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，對(duì)所侵占對(duì)象的數(shù)額認(rèn)定是該案的關(guān)鍵，因此對(duì)45%股權(quán)價(jià)值的評(píng)估是本案成立犯罪的必備條件。如果沒(méi)有一個(gè)科學(xué)的評(píng)估結(jié)果，那么就不能夠認(rèn)定行為人侵占的數(shù)額究竟是多少，也就無(wú)法定案?？胤讲荒軌蛘f(shuō)：譚平江、劉昌宇轉(zhuǎn)讓45% 的股份時(shí)，謝子軍、鄭雄智肯定是知道股權(quán)有價(jià)值的，而構(gòu)成職務(wù)侵占罪的數(shù)額起點(diǎn)為5000元至2萬(wàn)元，股權(quán)的價(jià)值必然超過(guò)這個(gè)數(shù)額，所以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法律是具有嚴(yán)肅性的，控方不能夠以這種估堆的方法，不負(fù)責(zé)任地將被告人任意入罪。股權(quán)究竟有沒(méi)有價(jià)值？有多少價(jià)值？必須經(jīng)過(guò)科學(xué)的評(píng)估得出。
而正如我們前面所說(shuō)，本案中浙江中誠(chéng)健資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》（浙中誠(chéng)評(píng)報(bào)字（2005）第217號(hào)）是無(wú)效的評(píng)估報(bào)告。實(shí)際上，鑒于本案的復(fù)雜性，并且事過(guò)境遷，不僅是中誠(chéng)健資產(chǎn)評(píng)估有限公司，任何有職業(yè)良知的評(píng)估機(jī)構(gòu)都沒(méi)有辦法作出一個(gè)可靠、科學(xué)的評(píng)估結(jié)論，因此檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)無(wú)法重新取證一份合法有效的評(píng)估報(bào)告，對(duì)此我們表示理解。但根據(jù)刑事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，刑事訴訟的舉證責(zé)任在控方，如果公訴機(jī)關(guān)不能出示合法有效、具有證明力的有罪證據(jù)，那么就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的后果，此時(shí)貴院應(yīng)作出有利于被告人的判決，即判決：被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或其它任何犯罪。
綜上所述，我們認(rèn)為此案在程序、管轄、法律適用、犯罪構(gòu)成等方面都存在嚴(yán)重的問(wèn)題。一宗原本并不復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)糾紛，由于人為干預(yù)，演變成了一個(gè)由中級(jí)人民法院一審的刑事案件，我們懇請(qǐng)國(guó)家審判機(jī)關(guān)，行使獨(dú)立審判的國(guó)家公權(quán)，維護(hù)本案被告人的合法權(quán)益。我們十分理解由于法院的人事權(quán)、財(cái)權(quán)受制于多方面，司法不能獨(dú)立，但我們?nèi)匀幌Ｍㄔ耗芘懦磺蟹钦５母蓴_，盡快作出無(wú)罪釋放謝子軍的判決。
尊敬的審判員、審判長(zhǎng)：
本案自2005年1月6日由浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)正式立案?jìng)刹?，至今已歷時(shí)接近三年。期間，在審查起訴階段，控方就曾兩次退回浙江省公安廳補(bǔ)充偵查，而在貴院裁定準(zhǔn)許其撤訴之前，控方又兩次退回補(bǔ)充偵查。至此，控方本已經(jīng)窮盡了所有手段調(diào)查取證，但是，2007年7月12日，貴院作出裁定，同意控方撤訴，而此時(shí)，案件久拖未決，實(shí)際審理期間早已超出法定的一審時(shí)限，且被告人亦被嚴(yán)重超期羈押，但控方“明知不可為而為之”，其在撤訴之后，如今又再次起訴，有罪推定的思想畢露無(wú)遺。
四次補(bǔ)偵，事實(shí)未清；超期羈押，蔑視人權(quán)；超越審限，久拖不決。以上種種匯集在一個(gè)案件之中，縱觀建國(guó)以來(lái)的司法史，亦屬罕見(jiàn)。時(shí)至今日，本案的意義早已超出了案件本身，孰是孰非本應(yīng)早有定論，亦無(wú)須累述。本案的背景復(fù)雜，案件由來(lái)?yè)渌访噪x，無(wú)非是部分居心叵測(cè)之人欲利用刑事手段給當(dāng)事人強(qiáng)行入罪，從而實(shí)現(xiàn)巨額利益。貴院作為先進(jìn)模范法院，各位法官也曾經(jīng)辦過(guò)一些耳熟能詳?shù)陌讣?，被冠以了崇高的美譽(yù)，面對(duì)這樣一起案件恐怕要慎之又慎，否則一旦被他人利用，作出一個(gè)無(wú)法讓人心服口服的判決，不僅可能使自己卷入是非的漩渦之中，若定案后被他人翻案，那么長(zhǎng)久以來(lái)獲得的成績(jī)也會(huì)被全盤抹殺。
案件審理至今，我們認(rèn)為若要入被告人的罪必須要適用香港的法律，證明其行為非法；同時(shí)，必須重新做出一份科學(xué)的評(píng)估報(bào)告，以查明侵占數(shù)額；同時(shí)，鑒于本案的特殊與敏感，貴院的一紙判決將會(huì)成為反映中國(guó)法治進(jìn)程的晴雨表；在香港回歸的第十周年，成為一國(guó)兩制的親身見(jiàn)證。一紙判決書，蓋的是法院的章，署的是法官的名，我們祈盼著各位法官能夠秉持你們一貫的良知與素養(yǎng)，排除本案中的一切非法律因素的干擾，以一個(gè)遲來(lái)的判決還被告人以公正，以一個(gè)鐵案來(lái)踐行和推動(dòng)法治進(jìn)程，在法官的職業(yè)生涯中譜寫一曲華麗的篇章。只有這樣的判決才能經(jīng)得起歷史的拷問(wèn)！
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯
2007年10月12日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過(guò)程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來(lái).
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