省高院審判委員會(huì)暨合議庭：
作為馬學(xué)明的辯護(hù)律師，我從本案偵查階段開始，參與一審訴訟全過程，對本案案情有比較全面深入的了解，我完全同意一審法院對馬學(xué)明的無罪判決，我的基本觀點(diǎn)“控方指控馬學(xué)明構(gòu)成販賣毒品罪證據(jù)明顯不足，罪名不能成立”，已在一審中作了充分的闡述和論證，不再贅述。在此，我主要針對廣州市人民檢察院穗檢起二抗〖2001〗4號《刑事抗訴書》中所述，發(fā)表以下辯護(hù)意見，以作為一審辯護(hù)詞的補(bǔ)充，供貴院參考。
一、控方指控馬學(xué)明販毒僅憑同案被告人馬文賢、張占才在偵查期間不一致的口供，沒有物證及其封存、被告人對物證的簽認(rèn)、指紋同一性鑒定等證據(jù)印證，證據(jù)明顯不足。《刑事抗訴書》中“（馬學(xué)明）拒不供認(rèn)自己參加了犯罪，但是其他證人證言和證言所反映出客觀事實(shí)均可證實(shí)其已經(jīng)參與了犯罪”的說法根本不能成立。
控方指控：1998年5月26日，被告人馬文賢、張占才與被告人馬建國、馬學(xué)明在廣州市華海大廈1310房密謀由被告人馬建國、馬學(xué)明以每克85元的價(jià)格，將毒品海洛因10500克販賣給被告人馬文賢、張占才。當(dāng)日下午6時(shí)許，被告人馬文賢、祁建偉在南方大廈輪渡碼頭從被告人馬建國、馬學(xué)明處交接得毒品海洛因30塊，并拿到廣州市梅園西路17號之一梅園閣601房匿藏。上述指控不能成立，理由是：其一、沒有物證及其簽認(rèn)，物證分析鑒定、指紋同一性鑒定等證據(jù)材料。物證列七種刑事證據(jù)之首，對刑事案件尤其是販毒案件而言，物證的收集及鑒定不可或缺，起著至關(guān)重要的作用。為什么控方指控馬文賢、張占才販毒，有繳獲的毒品，被告人對制毒工具的簽認(rèn)，被告人馬文賢、張占才、祁建偉的指紋鑒定等為證，而指控馬學(xué)明伙同馬建國販賣毒品10500克給馬文賢、張占才，沒有任何物證？如果馬學(xué)明果真是控方所言的“一手貨主”的話，為什么沒有在毒品上留下指紋及相應(yīng)的指紋鑒定？為什么祁建偉供述在毒品交易時(shí)能清楚地看見對方“供貨人”手中的提包是“墨綠色”的，卻在庭審時(shí)“不認(rèn)識”馬學(xué)明，看不清是不是馬學(xué)明和馬建國？其二、對此項(xiàng)指控，馬學(xué)明本人堅(jiān)決否認(rèn)，在一審?fù)徶校副桓嫒艘鄨?jiān)決否認(rèn)，為什么馬文賢、張占才在庭審中，對控方指控的其參與的其他販毒犯罪事實(shí)或基本供認(rèn)或表述模糊，而唯獨(dú)對此項(xiàng)指控堅(jiān)決否認(rèn)?其三、支持此項(xiàng)指控的證據(jù)僅僅是被告人馬文賢、張占才在偵查期間所作的供述，這些供述是公安機(jī)關(guān)采取疲勞戰(zhàn)術(shù)乃至刑訊逼供等暴力取證方式獲得的，且兩被告人對進(jìn)入華海大廈的時(shí)間、洽談毒品交易的談話內(nèi)容、在南方大廈渡口碼頭附近交易毒品的具體情節(jié)表述不一致，疑點(diǎn)重重，漏洞百出，留有公安人員誘供，編造，逼其就范的痕跡，與祁建偉的供詞也有出入，而且，在一審?fù)彆r(shí)，馬文賢、張占才對上述供詞予以全盤否定，他們都說：去找馬建國時(shí)，見到馬學(xué)明。馬學(xué)明正在洗澡，與他無談過話，在什么渡口毒品交易、一萬元路費(fèi)等等都是胡說，是公安機(jī)關(guān)刑訊逼供而由公安機(jī)關(guān)編造的，因此，上述供詞是否客觀真實(shí)值得懷疑；其四、控方應(yīng)當(dāng)收集且有可能收集并加以審查判斷的證據(jù)沒有依照法定程序收集，如云南證人關(guān)明、張志剛的證言，馬學(xué)明乘飛機(jī)往返于廣州、云南之間的機(jī)票等。
《刑事抗訴書》中“（馬學(xué)明）拒不供認(rèn)自己參加了犯罪，但是其他證人證言和證言所反映出客觀事實(shí)均可證實(shí)其已經(jīng)參與了犯罪”，這里所謂“其他證人證言”指的是什么？如果指的是華海大廈酒店服務(wù)員王艷云的證言的話，那么王艷云的證言只能證明：①馬學(xué)明、張占才、馬文賢的確于1998年5月26日去過馬建國住的1310房間。但此證據(jù)為間接證據(jù)，無法印證四人在里面洽談毒品交易；②證人在客房經(jīng)理指示下所作的認(rèn)真登記表明根本不存在馬文賢于27日到1310房間送給馬學(xué)明、馬建國1萬元路費(fèi)之事；③張占才、馬文賢拒登或登假名更加確證他們是大毒梟，心中有鬼，馬學(xué)明用真名正好說明其光明磊落，問心無愧！難道公安機(jī)關(guān)的《破案報(bào)告》可以作為證人證言？否！首先、在形式上，《破案報(bào)告》不屬于七種刑事證據(jù)中的任何一種，有別于證人證言?！镀瓢笀?bào)告》是公安機(jī)關(guān)對案件基本事實(shí)和破案經(jīng)過的敘述，其與案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系，在訴訟地位上代表控方，有別于作為“局外人”、保持中立地位的證人，與證人證言的中立性不相吻合；其次、在時(shí)間順序上，《破案報(bào)告》是案發(fā)后對案件事實(shí)的敘述，而證人證言是“知道案件情況的人”在案發(fā)前對案件事實(shí)的陳述；最后、在內(nèi)容上，難道同案被告人馬文賢、張占才的供述可以作為證人證言？否！原則上來說，同案被告人的供述，屬于口供范疇，不宜作為證人證言使用。在某些特殊情況下，如，同一刑事訴訟程序中，某被告人檢舉同案被告人與自己的犯罪無關(guān)的犯罪事實(shí)的“舉發(fā)”；已分案處理并已審結(jié)的前案被告人，對后案審理的其他被告人的共同犯罪加以證實(shí)的供詞等，才可視為證人證言。在本案中，馬文賢、張占才的供詞在形式上屬于口供范疇，在訴訟地位上，作為同案被告人與案件的審理結(jié)果有利害關(guān)系，不同于保持中立地位的證人，其所作的關(guān)于馬學(xué)明參與販毒的供述，相互之間不一致，前后之間不一致，出入很大，疑點(diǎn)重重，且在庭審階段全盤否定，可信度低，根本不能作為證人證言。退一步說，即使被告人馬文賢、張占才的以上供述是一致的，撇開其在庭審階段的翻供不談，也是孤證，根據(jù)《刑事訴訟法》第46條“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰…”的規(guī)定，不能據(jù)此對馬學(xué)明作有罪判決，更何況上述供述不一致又翻供的情況呢？綜上所述控方所云“其他證人證言…證實(shí)其已經(jīng)參與了犯罪”只是控方自己的說法，根本就能成立。
對販毒案件而言，在被告人拒不供認(rèn)又沒有其他直接證據(jù)印證的情況下是不是就不能定案呢？未必。有這樣一個(gè)典型判例：被告人李伊斯麻于1998年1月初與其妻高某到上海市暫住。經(jīng)袁某介紹，李用“馬一灑給”的名義及身份證租住了王某的國定路600弄28號103室，王某當(dāng)場把該房間鑰匙交給了“馬一灑給”。王當(dāng)日下午去取自己存放在該房的大米時(shí)，該房間的鐵門鑰匙已調(diào)換，王未能進(jìn)入，此后，王多次與“馬一灑給”電話聯(lián)系，但李避而不見。同年1月，新疆伊寧市公安局派員到上海市追捕販毒嫌疑人李伊斯麻，在上海市警方的配合下，于同月13日，在上海長陽飯店706房間將李抓獲，并當(dāng)場從李的箱包內(nèi)查獲人民幣17萬余元、手機(jī)一部、鑰匙一串、及租借國定路600弄28號103室的《房屋租賃協(xié)議》一份。公安人員遂帶李到國定路600弄28號103室，用從李處搜出的鑰匙將該房間門鎖打開，從室內(nèi)查獲海洛因60塊，重23914克。上海市高院經(jīng)審理認(rèn)為：李伊斯麻以販賣為目的而藏匿海洛因23914克的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，構(gòu)成販賣毒品罪無疑，并經(jīng)最高院裁定核準(zhǔn)，其裁判理由是：①新疆警方和李妻高某證實(shí)：1997年6月，李曾因販賣毒品被新疆警方刑事拘留并罰款；②房主王某和承租房屋中間介紹人袁某、在場人邱某辯認(rèn)，李伊斯麻就是自稱“馬一灑給”并租用該房間的人。房主王某還證實(shí)，房屋出租后，因門鎖被更換，無法再進(jìn)入該房屋，高某也證實(shí)李曾在國定路租過一套房子；③有查獲的海洛因及鑒定結(jié)論在案；④沒有證據(jù)證明被告人李伊斯麻有吸毒行為，而且，如果其單純?yōu)榱宋疽膊豢赡艹钟羞@樣大量的毒品；⑤李未能提出其身上有《房屋租賃協(xié)議》及房間鑰匙的理由。最高院權(quán)威人士認(rèn)為，綜合上述證據(jù)考慮認(rèn)定李伊斯麻以販賣為目的而藏匿海洛因是有充分依據(jù)的。（詳情請參閱最高院刑一庭主編《刑事審判參考》2000年第2輯，法律出版社2000年版，第44－48頁）此案之所以定性為販毒罪，關(guān)鍵在于：盡管沒有直接證據(jù)證實(shí)李販毒，但此案的上述間接證據(jù)已形成完整"鎖鏈"，足以證實(shí)李販毒，然而，相形之下，本案與該判例的情形完全不同，本案控方指控馬學(xué)明販毒僅憑同案被告人馬文賢、張占才在偵查期間所作的，在庭審階段全盤否定的供述和王艷云證實(shí)馬學(xué)明進(jìn)入華海大廈1310房的證言，沒有任何間接證據(jù)相印證，根本不能定案。
二、本案公安機(jī)關(guān)收集證據(jù)的合法性值得懷疑，《刑事抗訴書》中“本院用于指控犯罪的證據(jù)是公安機(jī)關(guān)依照法定程序取得，形式合法，內(nèi)容真實(shí)客觀”、“審訊被告人的現(xiàn)場錄像，反映了審訊被告人的過程，以及公安人員在審訊過程中沒任何違法行為”的說法根本不能成立。
本案一審?fù)彆r(shí)，全案被告人均眾口一詞地反映在偵查階段接受公安機(jī)關(guān)訊問時(shí)，公安機(jī)關(guān)承辦人員施以刑訊逼供，被告人馬學(xué)明在接受訊問時(shí)，曾有四天四夜水米未進(jìn)的情形，被告人祁建偉當(dāng)庭出示身上留有的被公安承辦人員體罰的累累傷痕，庭審時(shí)行走不便，從訊問筆錄來看，涉案人員經(jīng)常被采用連續(xù)長時(shí)間（超過十二個(gè)小時(shí)）的疲勞戰(zhàn)術(shù)審訊，依靠上述非法方式收集的證據(jù)，其客觀真實(shí)性值得懷疑，無以為證，《刑事抗訴書》中“本院用于指控犯罪的證據(jù)是公安機(jī)關(guān)依照法定程序取得，形式合法，內(nèi)容真實(shí)客觀”的說法根本不能成立。
《刑事抗訴書》中“審訊被告人的現(xiàn)場錄像，反映了審訊被告人的過程，以及公安人員在審訊過程中沒任何違法行為”一說更是不能成立的，理由是：其一、“審訊被告人的現(xiàn)場錄像”，在一審?fù)彆r(shí)，未經(jīng)過當(dāng)庭出示，辯認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序，無以為證；其二、“現(xiàn)場錄像”旨在收集、固定言詞證據(jù)，作為實(shí)物證據(jù)的一種，具有形象、直觀、生動(dòng)的特點(diǎn)，如果依法定程序制作、封存、簽認(rèn)，可以作為七種刑事證據(jù)中“視聽資料”的一種，然而，視聽資料容易被人為的剪輯、合成、加工，失去本來面目，不是專門人員，不通過專門的檢測儀器，難以鑒別其真?zhèn)?，上?quot;現(xiàn)場錄像"是否原始、客觀？是否如實(shí)反映了歷次審訊的全過程？有無人為的剪輯、合成、加工、刪改或其他偽造的成份？制作時(shí)是否依法定程序，有無權(quán)威部門的監(jiān)督？制作后有無及時(shí)封存？被告人有無簽認(rèn)？其三、刑訊逼供時(shí)怎么會(huì)有現(xiàn)場錄像？現(xiàn)場錄像時(shí)會(huì)搞刑訊逼供？上述"現(xiàn)場錄像"至多只能證明制作過程中某一次審訊或某一個(gè)時(shí)間段無刑訊逼供或其他違法現(xiàn)象。
三、本案一審對馬學(xué)明所作的無罪判決是貫徹新《刑事訴訟法》“疑罪從無”原則的典范，《刑事抗訴書》中“原審法院判決書以‘證據(jù)不足’不由，判決…馬學(xué)明犯販賣毒品罪不成立，其判決確有錯(cuò)誤”一說根本不能成立。
毒品犯罪禍國泱民，害人害已，人人痛恨，應(yīng)予根除，然而，對毒品犯罪的懲處應(yīng)建立在證據(jù)“確實(shí)、充分”的基礎(chǔ)上，辦成“鐵案”，切忌“想當(dāng)然”、“寧枉勿縱”?！缎淌略V訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，這是與國際社會(huì)接軌、貫徹現(xiàn)代民主法治精神的“疑罪從無”原則在《刑事訴訟法》中的體現(xiàn)，是保障訴訟民主性、科學(xué)性，防止司法人員主觀臆斷、任意出入人罪的立法進(jìn)步。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)極為嚴(yán)格，要求做到“確實(shí)、充分”，達(dá)到質(zhì)與量的統(tǒng)一，其基本要求是排他性，即證據(jù)體系形成完整“鎖鏈”，一環(huán)扣一環(huán)，證據(jù)與案件事實(shí)之間、證據(jù)與證據(jù)之間的矛盾得到合理排除，所得出的結(jié)論是唯一性的、排他性的，否則就不能定罪，這與聯(lián)合國有關(guān)死刑的法律文件要求適用死刑達(dá)到“明確和令人信服的證據(jù)并且對事實(shí)沒有其他解釋余地”是一致的。如前所述，在本案中，控方指控馬學(xué)明販毒的有罪證據(jù)本身存疑，且沒有任何旁證（如馬學(xué)明曾有販毒史等）證實(shí)，其證據(jù)力和證明力完全不符合刑事訴訟證明的基本標(biāo)準(zhǔn)，既不“確實(shí)”，也不“充分”，從中根本就不能得出排他性的有罪結(jié)論。如果僅憑上述證據(jù)定案無異于用一個(gè)不確定的因素去證明另一個(gè)不確定的因素，很可能冤及無辜，制造“錯(cuò)案”、“冤案”。需要強(qiáng)調(diào)的是一審法院對此作出無罪判決無疑是貫徹“疑罪從無”原則的典范，需要膽識，更需要的是對刑事訴訟法的透徹理解。
以上意見，敬請考慮。
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師王思魯
2001年5月日
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