王思魯辦理案件
涉及隱私，采用化名
深圳周文涉嫌運輸毒品案之
一審辯護(hù)詞
請讓我們用這一句話作為辯護(hù)詞的開頭吧：
程序、證據(jù)和法律應(yīng)該是刑事司法的唯一依據(jù)吧！？
周文涉嫌運輸毒品案一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受被告人周文的委托以及廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所指派，在貴院正在審理的周文涉嫌運輸毒品一案中擔(dān)任周文的一審辯護(hù)人，出席今天的庭審。
介入此案后，為徹底弄清案情，先后多次會見了周文，聽取了他的陳述，有針對性地詢問了本案相關(guān)問題，作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，分別在審查起訴、審判階段詳盡閱卷，并經(jīng)過今日法庭調(diào)查，對案件的證據(jù)及如何適用法律已非常清楚。
本著依法辯護(hù)原則，我們認(rèn)為，
這起案件案情并不復(fù)雜，事實部分并無太大的爭議，也就是：
2009年11月3日，被告人周文持當(dāng)日廣州東至岳陽的火車票進(jìn)入廣州東火車站乘車，被值勤民警盤查，當(dāng)場從其左、右前褲袋內(nèi)查獲含甲基苯丙胺、咖啡因的3包顆粒狀物品麻果，重量45.5克；周文供述是從“阿艷”處購得，用于自吸；周文沒有供述以前曾經(jīng)實施過毒品犯罪。
但是，運輸毒品的指控是不當(dāng)?shù)?；如果被告人?gòu)成犯罪，本案只能定非法持有毒品罪。
“運輸毒品”在《刑法》中具有特殊的含義，并非攜帶毒品乘坐交通工具從一地到另一地就是運輸毒品。是否構(gòu)成運輸毒品罪，除了具備動態(tài)持有毒品這一客觀行為外，還需考量主觀上是否具有通過運輸營利的目的。被告人周文并不具備主觀上運輸毒品的故意，相反，大量的法律文獻(xiàn)與相關(guān)判例表明，該案定為非法持有毒品罪方才符合立法的原意。除此之外，控方據(jù)以支撐其指控的《鑒定結(jié)論》與《盤問筆錄》均存在瑕疵，在沒有其他證據(jù)加以補(bǔ)充、佐證的情況下，應(yīng)按有利于被告人的原則處理。
一、控方對本案的定性有誤
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉若干問題的解釋》的規(guī)定，“運輸毒品罪，是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為?！边\輸毒品罪與非法持有毒品罪在客觀方面具有涵蓋關(guān)系。不持有毒品就不可能構(gòu)成運輸毒品罪，但是，有“運輸”行為并非一定就構(gòu)成運輸毒品罪。從法律規(guī)定與立法精神出發(fā)，結(jié)合本案的實際情況，被告人周文的行為充其量構(gòu)成非法持有毒品罪。
（一）本案不符合運輸毒品罪的構(gòu)成要件
如前所述，運輸毒品罪的“運輸毒品”具有特殊的刑法含義，不能想當(dāng)然地望文生義，不加思考地認(rèn)為只要是攜帶毒品乘坐交通工具從一地到另一地就是運輸毒品。構(gòu)成運輸毒品罪，必須具備相應(yīng)的主客觀構(gòu)成要件。只有為了販賣、走私毒品或以其它方式擴(kuò)散毒品，或者為了幫助他人販賣、走私毒品或以其它方式擴(kuò)散毒品而將毒品從甲地帶至乙地的行為才能成為《刑法》第三百四十七條所稱的“運輸毒品”。
運輸毒品罪的“運輸毒品”在刑法意義上是以營利為目的的“非法運送毒品”，而不是單純的在運輸工具或候車場所上攜帶毒品。運輸毒品罪和走私、販賣毒品罪一樣，都是營利型犯罪，犯罪的最終目的就是為了獲取非法利潤和報酬。運輸毒品與走私、販賣、制造毒品之間存在手段和目的的關(guān)系。運輸毒品，目的是通過運輸這一中介手段，與走私、販賣、制造毒品犯罪相銜接，獲取非法利潤和報酬。
在本案中，被告人周文交待，警方查獲的“麻古”是他在珠海時，一個叫“阿艷”的女人幫他買的，他買“麻古”的目的是打算將這些“麻古”帶回家自己吸食。（見2009年11月3日石龍車站派出所對周文《繼續(xù)盤問筆錄》第4頁）并無任何證據(jù)表明周文攜帶毒品具有營利的目的?，F(xiàn)有證據(jù)表明，周文僅僅是在火車站“持有毒品”。
難道攜帶毒品搭乘火車就一定是運輸毒品？
對此，《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認(rèn)定犯罪事實和確定罪名上一定要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如果沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)的，不定罪處罰?！?/p>
其實，許多毒品犯罪都是以非法持有毒品為外在表現(xiàn)形式，走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪行為必然以持有或掌控一定數(shù)量的毒品為前提或結(jié)果。如果將動態(tài)持有毒品等同于運輸毒品，那么，只要犯罪嫌疑人、被告人攜帶毒品發(fā)生任何位移，不問主觀目的，均可認(rèn)定為運輸毒品。這樣一來，《刑法》還有必要將運輸毒品罪與非法持有毒品罪作為兩個罪名分別規(guī)定嗎？
（二）本案充其量構(gòu)成非法持有毒品罪
1990年12月28日，第七屆全國人大常委會頒布《關(guān)于禁毒的決定》，設(shè)立了非法持有毒品罪的罪名。這一規(guī)定在1997年《刑法》中得到體現(xiàn)。對于非法持有毒品罪的立法精神，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉若干問題的解釋》已有標(biāo)明，“根據(jù)已查獲的證據(jù)不能認(rèn)定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運輸或窩藏毒品犯罪的，才構(gòu)成本罪”。
如前所述，周文不具有“運輸毒品”的故意，若他的行為構(gòu)成犯罪，只能定為非法持有毒品。而且，大量的相關(guān)判例和權(quán)威人士的評述表明：類似本案的行為充其量構(gòu)成非法持有毒品罪。
有這樣的一個判例：糾察隊員在某次旅客列車上進(jìn)行安全檢查時查出旅客覃軍攜帶的行李包中藏有一包海洛因，重約200克。檢察機(jī)關(guān)以運輸毒品罪起訴。法院審理后認(rèn)為：覃軍非法持有毒品海洛因的犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。有關(guān)法學(xué)專家對此案的評述是：《刑法》規(guī)定非法持有毒品罪的立法目的就在于對那些非法持有較大數(shù)量毒品又拒不說明其持有毒品的目的、來源，又無證據(jù)證明其構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪或者窩藏毒品罪的行為進(jìn)行刑事處罰，本案無證據(jù)證明覃軍構(gòu)成上述任何一種罪，應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。（此判例參見莫澄真主編《實用法律案例評點·刑事卷》，廣西人民出版社1999年版第215—217頁）
還有一個判例：1994年9月10日，被告人石躍攜帶海洛因從福建省廈門市乘坐開往南京的322次列車，次日下午7時許到達(dá)南京。石躍在南京火車站一號站臺西側(cè)地道出口處被公安機(jī)關(guān)查獲，從其隨身攜帶的旅行包內(nèi)搜出海洛因281克，現(xiàn)金人民幣26494.46元。南京市人民檢察院以被告人石躍犯有運輸毒品罪起訴，南京市中級人民法院審理后認(rèn)為：由于尚無證據(jù)證明石躍非法持有毒品是為了販賣或非法運送，故本案應(yīng)以非法持有毒品罪定性。最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所對此案的評述觀點是：不能認(rèn)為凡是隨身攜帶毒品又乘坐交通工具從甲地到乙地的人都是毒品的運輸者，應(yīng)對具體情況作具體分析。要認(rèn)定這種人是運輸毒品的罪犯，還必須查明他是為誰運輸毒品，企圖把毒品運送給何人。本案被告人石躍雖然非法持有數(shù)量較大的毒品，并且是在交通運輸線上被查獲的，但是除了非法持有毒品這一事實有充分證據(jù)能夠證實外，尚無其他證據(jù)可以證實石躍是在非法運送毒品，也無其他證據(jù)可以證實石躍是在走私、販賣或者窩藏毒品。（此判例參見《人民法院案例選》人民法院出版社1997年版，1996年第四輯第45—47頁“石躍非法持有毒品案”）
上述兩個判例和本案何其相似！它們判案的依據(jù)都是：攜帶毒品乘坐交通工具，據(jù)已查獲證據(jù)不能認(rèn)定為構(gòu)成運輸、走私、販賣、窩藏毒品罪的，定為非法持有毒品罪。雖然中國不是實行判例法的國家，“遵循先例”也不是判案依據(jù)和要求，但是，這并沒有否定在判例中體現(xiàn)出來的法律規(guī)定、學(xué)理解釋和立法精神對相關(guān)案件的借鑒作用，也沒有否認(rèn)法官在解釋、運用和完善法律中的作用。以上我們所舉的兩個判例的合法性和合理性難道不值得本案借鑒和參考嗎？本案的審理難道不可以從上面兩個判例中得到一些有益的啟發(fā)嗎？
二、本案中控方提交的證據(jù)存在瑕疵
控方在起訴書中稱，2009年11月3日，被告人周文持當(dāng)日廣州東至岳陽的火車票進(jìn)入廣州東火車站乘車，被值勤民警盤查，當(dāng)場從其左、右前褲袋內(nèi)查獲含甲基苯丙胺、咖啡因的3包顆粒狀物品?？胤教峤坏蔫b定結(jié)論未鑒定主要毒品成分及比例，因此不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。而且，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，也無法駁斥周文具有自首情節(jié)這一事實。
（一）控方提交的鑒定結(jié)論不能作為定罪量刑的依據(jù)
最高院刑一庭于2006年8月12日頒布的《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見》第二點指出：“對新型毒品要做含量鑒定，確定單一型毒品還是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鑒定主要毒品成分及比例。對不符合要求的鑒定結(jié)論，應(yīng)作重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，否則不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。因某種原因不能作出重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，應(yīng)按有利于被告人的原則進(jìn)行處理，判處重刑及死刑的應(yīng)特別慎重?！绷硗?，該《指導(dǎo)意見》第三點還指出：“對新型混合毒品的量刑應(yīng)以其主要毒品成分為依據(jù)。將危害較大的主要幾類毒品成分按其比例折算成海洛因后再確定數(shù)量量刑?！?/p>
雖然，《刑法》第三百五十七條第二款規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度計算?！钡?，結(jié)合最高院刑一庭的《指導(dǎo)意見》，《刑法》不以純度而以數(shù)量計算的規(guī)定應(yīng)當(dāng)僅限于單一型同種毒品。若屬混合型毒品，應(yīng)當(dāng)折算成海洛因后再確定數(shù)量?！吨笇?dǎo)意見》與《刑法》的規(guī)定并不矛盾，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑依據(jù)是數(shù)量，只是該數(shù)量應(yīng)當(dāng)由不同類型的毒品統(tǒng)一折算而成，這并非是《刑法》所稱的以純度計算。
在本案中，控方提交的深圳市公安局《檢驗報告》僅僅是對從被告人周文身上查獲的毒品進(jìn)行重量測定、成分分析?！稒z驗報告》稱，該毒品麻果含甲基苯丙胺與咖啡因，重量45.5克，但是，并未對該毒品的主要成分及比例進(jìn)行鑒定。根據(jù)最高院刑一庭《指導(dǎo)意見》第二點的規(guī)定，僅對毒品進(jìn)行重量測定與成分分析的《檢驗報告》并不能作為本案定罪量刑的證據(jù)使用。
另外，廣東省高院、廣東省檢察院、廣東省公安廳聯(lián)合下發(fā)給全省各級法院、廣州鐵路運輸兩級法院，各市、縣檢察院、廣州鐵路運輸兩級檢察院，各市、縣公安局《關(guān)于審理新型毒品犯罪案件定罪量刑問題的指導(dǎo)意見》的第五點也指出：“對于含甲基苯丙胺等多種毒品成分的粒狀（丸狀）或者粉末狀毒品，應(yīng)當(dāng)做含量鑒定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可視為刑法中規(guī)定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的數(shù)量量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪處罰。甲基苯丙胺的含量在25%以下的，參照我院粵高法[2003]133號<關(guān)于毒品犯罪案件有關(guān)數(shù)量量刑標(biāo)準(zhǔn)的參考意見>第三、第四點的規(guī)定處理。但適用死刑時，應(yīng)當(dāng)慎重掌握?！睂谆奖返幕旌闲投酒分饕煞直壤蔫b定，是定罪量刑的依據(jù)，缺少該依據(jù)，無法確定量刑幅度。
而根據(jù)廣東省高院《關(guān)于毒品犯罪案件有關(guān)數(shù)量量刑標(biāo)準(zhǔn)的參考意見》第四點的規(guī)定，即便是構(gòu)成運輸毒品罪，“運輸含甲基苯丙胺的‘搖頭丸’不滿100克，不具有法定從重情節(jié)或其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！?/p>
特別是，根據(jù)廣東省高院《關(guān)于毒品犯罪案件有關(guān)數(shù)量量刑標(biāo)準(zhǔn)的參考意見》的規(guī)定，非法持有45.5克毒品麻果根本不構(gòu)成犯罪。
（二）控方提交的《盤問筆錄》無法否定被告人存在自首的情節(jié)
我們總不能以偵查、公訴部門是否出具“自首證明”作為判斷自首情節(jié)的依據(jù)吧？！是否自首還得看證據(jù)和法律！
《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一項中規(guī)定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！备鶕?jù)被告人周文的供述，他在廣州東站進(jìn)站檢票時，值勤民警問他是否攜帶違禁物品，他便將主動承認(rèn)其身上帶了“麻古”。值勤民警最初盤問周文是否攜帶違禁物品時，周文的罪行并未敗露。警方所謂的“查獲”，其實是周文的自動投案。周文主動交待，才有值勤民警的當(dāng)場查獲，此后，周文更是如實供述自己的罪行。
先是自動投案，后又如實供述，毫無疑問，周文屬于自首。對此，控方認(rèn)為，“麻古”并非周文主動交出，而是被動搜獲的。但是，控方忽略了一點：正是有了周文主動告知攜帶“麻古”這一事實，才有后來值勤民警的搜獲?？胤接靡择g斥周文具有自首情節(jié)的證據(jù)主要是案發(fā)當(dāng)天石龍車站派出所的兩份盤問筆錄。這兩份盤問筆錄顯示，被問及“因何事被當(dāng)場盤問”時，周文的回答是：“因為我今天在廣州火車東站乘車時，被警察當(dāng)場從我身上查獲了違禁物品?！保ㄒ?009年11月3日石龍車站派出所對周文的《當(dāng)場盤問、檢查筆錄》第2頁，對周文的《繼續(xù)盤問筆錄》第2頁）
“當(dāng)場從身上查獲”是極其模糊的表述，僅僅是這幾個字并不能完整再現(xiàn)當(dāng)時的情形。
所謂“當(dāng)場從身上查獲”，究竟是因為周文主動交代攜帶“麻古”后警方“當(dāng)場從身上查獲”，還是周文被強(qiáng)制搜身后警方“當(dāng)場從身上查獲”呢？
在存在多種可能性的情況下，控方為何偏執(zhí)地認(rèn)為周文是被動交出“麻古”，而非自動投案呢？
語焉不詳?shù)墓P錄無法作為周文不具有自首情節(jié)的反證。相反，根據(jù)周文庭審過程中的供述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他具有自首情節(jié)，從輕或減輕處罰。
而且，即便這兩份《盤問筆錄》能夠表明周文不具有自首情節(jié)，其在證明力上也具有瑕疵。
仔細(xì)翻閱這兩份《盤問筆錄》，可以發(fā)現(xiàn)，這兩份筆錄多處表述雷同甚至是一模一樣。而更令人驚訝的是，連錯別字出現(xiàn)與修改的地方也是“不約而同”。如被告人周文戶籍所在地是“湖北省赤壁市官塘驛鎮(zhèn)振興街92號—97”，但兩份《盤問筆錄》中均記錄為“湖北省赤壁市官塘鎮(zhèn)振興街92號—97”，少了一個“驛”。（見見2009年11月3日石龍車站派出所《當(dāng)場盤問、檢查筆錄》第1、2頁，《繼續(xù)盤問筆錄》第1、2頁）
種種的巧合不免讓人心生疑問：這兩份《盤問筆錄》是在何種情況下產(chǎn)出的？
在無其他佐證的情況，這兩份筆錄的證明力大打折扣，難以單獨作為認(rèn)定周文不具有自首情節(jié)的反證。
將本案定為非法持有毒品罪，符合相關(guān)司法解釋與指導(dǎo)意見的規(guī)定，也是立法原意的體現(xiàn)。相關(guān)司法解釋與指導(dǎo)意見是對《刑法》的解釋與細(xì)化，并非是《刑法》的下位法，控方所謂“下位法不得與上位法”沖突的說法，是對概念的混淆以及對相關(guān)司法解釋與指導(dǎo)意見的曲解。
公訴人在法庭調(diào)查中聲言本辯護(hù)詞引用到的法律文件因與《刑法》沖突而無效。我們認(rèn)為這些法律文件是《刑法》的細(xì)化，并不與《刑法》有任何沖突。即便有什么不妥，在有權(quán)機(jī)關(guān)廢止前當(dāng)然有效。在司法實踐中，有立法或司法解釋權(quán)的司法機(jī)關(guān)作出并公布的法律文件具有當(dāng)然效力，反之，如無權(quán)機(jī)關(guān)或及未公布的“法律文件”不能成為司法自成獨立王國的借口。
或許有內(nèi)部文件引導(dǎo)著控方的控訴，但是，在文明的司法王國里，不存在“刑不可知則威不可測”的封建與愚昧。相反，作為公開發(fā)布的權(quán)威法律文件，無論能否直接援引為判決的依據(jù)，其對法院作出判決具有明確的限制與約束。
拋開權(quán)威法律文件、相關(guān)判例將本案定為運輸毒品罪，理由何在？
將缺少主要毒品成分與比例分析的鑒定結(jié)論作為出入人罪、從重量刑，理由何在？
將明顯存在證明力瑕疵的盤問筆錄作為否定被告人具有自首情節(jié)的證據(jù)使用，理由何在？
無論控方是否接受我們的意見，我們均希望控方能對我們的疑問進(jìn)行有說服力的回應(yīng)。而對于是否采納我們的意見，相信合議庭也早已心中有數(shù)。我們無需贅言，因為我們相信在事實與法律面前，貴院會給出公正的判決，還被告人一個公道！
此致
廣州鐵路運輸法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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