一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受被告人陳大貴的委托以及北京市大成（廣州）律師事務所指派，在貴院正在審理的被告人陳大貴涉嫌販賣毒品一案中擔任被告人陳大貴的一審辯護人，出席今天的庭審。
早在偵查階段，我們就已經介入此案。為深入了解案情，我們曾先后多次會見陳大貴，聽取了他的陳述，并有針對性地詢問了本案相關問題，作了適當的調查，分別在審查起訴、審判階段詳盡閱卷。經過今天法庭調查，我們對案件的證據及如何適用法律已非常清楚。本著尊重當事人意愿、依法辯護原則，我們認為：
公訴機關對被告人陳大貴販賣毒品的指控是不當的。從證據的角度來考慮，如果被告人構成犯罪，充其量只能認定為非法持有毒品罪。理由主要有以下幾點：
一、公訴機關沒有查明案件的主要事實，根據疑罪從無的原則，不能認定被告人陳大貴構成販賣毒品罪。
販賣毒品罪，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而進行非法收購的行為。該罪在客觀上表現為買進毒品和賣出毒品這兩種行為過程，主觀上一般要求行為人具有通過買賣毒品而營利的目的。
販賣毒品罪與非法持有毒品罪，由于行為人在一定時期內都持有著毒品，兩罪在客觀行為上具有重合性，司法審判中容易將販賣毒品罪中行為人“動態(tài)”持有毒品的行為，與非法持有毒品罪中行為人“靜態(tài)”持有毒品的行為相混淆，從而導致對行為人定罪量刑上的謬誤。因此，我們有必要首先對非法持有毒品罪和販賣毒品罪進行比較分析。
非法持有毒品罪與販賣毒品罪的區(qū)別，主要表現在構成要件、證明責任以及刑罰的功能這三個方面。
非法持有毒品罪，是以行為人非法持有毒品的不法狀態(tài)作為基本構成要件。偵查機關在證明責任上，只需證明行為人不具備持有毒品的相應資格，以及證明行為人非法持有的毒品達到數量較大的程度即可。偵查機關既無需對毒品的來源和流向予以證明，也無需推斷非法持有人主觀上具有營利性。該罪的刑罰功能，意在堵截犯罪，防止非法持有毒品的行為人運用毒品進行危害社會的活動。
販賣毒品罪，是以行為人實施的毒品交易行為作為該罪的客觀要件，主觀上一般都具有營利的目的。偵查機關在證明責任上，既需要嚴格查明毒品的來源和流向，明確毒品交易的對象，證實毒品交易行為的發(fā)生，還需要有充足的證據和理由推斷出行為人主觀上具有通過買賣毒品而營利的目的。該罪的刑罰功能，旨在對行為人販賣毒品的行為予以制裁，側重于懲治犯罪。由此可見，販賣毒品罪對證據的要求比非法持有毒品罪更為嚴格，需要對案件的主要事實進行查明。
本案中，公安機關既無法查明被告人陳大貴買賣毒品的過程，難以確定毒品交易對象的真實身份，也沒有充足、有力的證據推斷出被告人陳大貴是基于販賣的目的而攜帶毒品，從而構成販賣毒品罪的共犯。
首先，對被告人陳大貴實施抓捕的張忠春民警聲稱，其在金沙酒店伏擊被告人陳大貴時，“發(fā)現一名中年男子從車后路邊快步走到出租車旁，將一袋東西交給車上的陳大貴”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局毒品犯罪偵查大隊2010年1月18日對張忠春民警的《詢問筆錄》第2頁第7行）。對于張忠春民警所述的這位中年男子，公安機關至今沒能查明其真實身份，也無法核實該中年男子是否正是委托被告人陳大貴購買毒品的“高老”。當時袋子里是否藏有毒品？還是藏著現金？由于兩位民警當時沒有立即出擊收繳，無法確定袋子里裝著的物品。因此，公訴機關不能將被告人陳大貴接收袋子的行為認定為買賣毒品行為。
其次，張忠春民警還聲稱：“車停下后陳大貴走下車，肩上掛著一個很沉重的袋子快步走進旁邊的一個住宅區(qū)里，因為客觀原因我偵查員不敢貿然跟進去，只能在門口守候，過了約一個小時左右發(fā)現陳大貴從住宅區(qū)里走出來，而身上的袋子已經輕松了很多，當陳大貴走到北區(qū)供電局門口準備坐出租車離開時，我伏擊人員馬上沖上前將陳大貴抓獲，從其身上搜到手機兩臺，并從其肩上繳獲一個藍色帆布袋子，……”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局毒品犯罪偵查大隊2010年1月18日對張忠春民警的《詢問筆錄》第2頁第10行和第12行）。對于現場從被告人陳大貴袋子里搜出來的毒品，公安機關至今仍無法查明真實來源，也無法從抓獲現場推斷被告人陳大貴持有毒品的意圖。而根據周善如民警對現場的復述：“夜深人靜為了不引起懷疑，以及暴露目標，我們只能在門口等候，過了一個小時左右發(fā)現有一名‘黑鬼’鬼鬼祟祟地走進小區(qū)內，……”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局毒品犯罪偵查大隊2010年1月18日對周善如民警的《詢問筆錄》第2頁倒數第3行），但當張忠春民警和周善如民警對陳大貴實施抓捕時，并未發(fā)現兩位民警所稱的“黑鬼”。此外，對于被告人陳大貴進入住宅區(qū)后將近一個小時的行為活動，兩位民警也無法還原期間的具體情景和過程。
陳大貴在偵查、審查起訴階段及今天的庭審活動上，對公訴機關指控的販賣毒品事實多次予以否認，并多次表示毒品是撿到的。
結合本案案情，根據現有的證據，既不能查明毒品的來源和持有毒品的目的，也無法確定毒品交易的對象，無法證實毒品交易行為的發(fā)生。由于公訴機關沒有查明販賣毒品罪的主要事實，不能完全排除非罪的可能性，因此，不能認定被告人陳大貴構成販賣毒品罪。
二、被告人陳大貴持有毒品的目的具有不可求證性，如果從證據的角度來考慮，充其量與非法持有毒品罪的立法目的相符，只能按非法持有毒品罪來定罪量刑。
非法持有毒品，是指明知是毒品而非法持有，且數量較大的行為。依據最高人民法院【法（2000）42號】《紀要》“關于毒品犯罪案件的定罪問題”的規(guī)定：“非法持有毒品達到刑法第三百四十八條規(guī)定的構成犯罪的數量標準，沒有證據證明實施了走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪?！?/strong>之所以將非法持有毒品的行為，從制造、販賣、運輸毒品的行為中分離出來，單獨設立成罪，其立法目的在于針對客觀上持有一定數量的毒品，但由于持有人拒不說明毒品的來源和流向，而且偵查機關也沒有足夠的證據證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為。從該立法意圖來看，非法持有毒品罪屬于補漏性的罪名，正如巨額財產來源不明罪一樣，都是由于證據不足而規(guī)定的罪名。
本案中，從公訴機關提交的證據看，目前查明的證據充其量證明被告人陳大貴非法持有毒品，而對其主觀上是否具有販賣毒品的故意，客觀上是否存在販賣毒品的共同犯罪行為，以及對于毒品的真實來源、交易的對象，公訴機關都缺乏充足、有力的證據加以證明。
首先，當中年男子將一袋子交給被告人陳大貴時，公安機關既沒有立即從交付的袋子中收繳出毒品作為物證，也沒有現場抓獲中年男子作為人證。至于現場伏擊的張忠春民警和周善如民警，其目睹的只是交付袋子的過程，并沒有直接指向買賣毒品的交易行為。因此，公訴機關不能單獨依據兩位民警的詢問筆錄，將交付袋子的簡單行為認定為被告人陳大貴買賣毒品的交易行為。
其次，自被告人陳大貴進入住宅區(qū)，到從住宅區(qū)走出來，其間間隔“約一個小時左右”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局毒品犯罪偵查大隊2010年1月18日對張忠春民警的《詢問筆錄》第2頁第10行和第12行）。至此，兩位民警仍無法對被告人陳大貴在住宅區(qū)內長達一個小時的行為活動進行查明，也沒有任何證據對被告人陳大貴是否在住宅區(qū)內實施毒品交易行為予以佐證。因此，公訴機關不能認定被告人陳大貴被抓捕前具有毒品交易行為。
再次，被告人陳大貴走出住宅區(qū)后，其目的是“走到北區(qū)供電局門口準備坐出租車離開”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局毒品犯罪偵查大隊2010年1月18日對張忠春民警的《詢問筆錄》第2頁第12行）。對此，公訴機關沒有相關證據證明被告人陳大貴具有販賣毒品的目的，無法推斷其被捕時正在或準備實施毒品交易行為。
此外，從公訴機關提交銀行卡及銀行賬戶明細賬的證據看，陳大貴在廣州做手機生意的，其表示款項是做生意用的，所以一直都有資金不斷進出，并沒有用銀行賬戶的存款購買毒品，而公訴機關也沒有其他證據佐證銀行賬戶資金進出與本案有關。因此，該銀行卡及銀行賬戶明細賬的證據與本案沒有任何關聯(lián)性。
由于證據不足以證明販賣毒品罪的主要事實，根據疑罪從無的原則，不能認定被告人陳大貴構成販賣毒品罪?；诜欠ǔ钟卸酒纷锏牧⒎?，從證據的角度考慮，被告人陳大貴的行為充其量只滿足非法持有毒品罪的構成要件。
三、公訴機關沒有充足的證據證明陳大貴有從別處購買大量毒品并出賣的行為；公訴機關據以指控陳大貴涉嫌販賣毒品罪的多份證據存在合法性問題，因其在諸多重要情節(jié)上存在無法合理解釋的矛盾而不足以采信。
（1）被告人陳大貴的供述存疑，無法確認屬實，不能據此認定陳大貴販賣毒品的事實。
公訴機關當庭出示了五份被告人陳大貴認罪的供述，并據此認定陳大貴承認販賣毒品的事實。然而，經辯護人當庭認真查看該五份供述的具體內容，發(fā)現第一份供述是2010年1月12日凌晨3時至4時在廣州市公安局白云區(qū)分局錄取的，事隔不到兩個小時，偵查機關又連夜錄取了第二份口供，并擅自使用簽字筆對第二次訊問的地點修改為廣州市白云區(qū)看守所，對該部分修改內容，自始至終沒有被告人陳大貴的簽字或手印予以確認。特別是，除了手動修改的審訊地點不同之外，這兩份供述的內容甚至是標點符號都一樣。因此，我們有理由懷疑，實際上是同一份供述，正如被告人陳大貴所述：“第一、二份認罪供述是在派出所被刑訊逼供下的供述，卻要其同時簽兩份。”這在公訴機關提交的第四份“認罪供述”中“審訊的偵查人員注明：陳大貴自第一次在認罪供述筆錄簽名后一直拒絕簽名”的表述得到印證。被告人陳大貴只在刑訊逼供下認過一次罪的事實。究竟偵查機關擅自修改訊問地點的用意何在？事后涂改訊問筆錄，卻不交付被告人陳大貴簽字蓋印，其目的何在？
同時，辯護人還發(fā)現在第三、四、五份認罪供述中，均沒有被告人陳大貴對訊問筆錄內容予以確認屬實的簽名或手印，偵查機關僅在第四份口供中注明“陳大貴自第一次在認罪供述筆錄簽名后一直拒絕簽名”的表述，而第三份和第五份則絲毫沒有提及，無法判斷這兩份供述的內容是否屬實，甚至連被告人陳大貴是否知悉這兩份供述的內容都無法加以認定。再者，訊問全過程應當有錄像進行監(jiān)控，而對于被告人陳大貴是否拒絕在供述上簽字蓋印，偵查機關也沒有提供訊問現場的錄像資料予以證實。
本案中偵查機關制作的這幾份訊問筆錄，有的內容被擅自篡改，大部分筆錄缺少被訊問人的簽字、手印，同時欠缺對被訊問人拒絕簽字蓋印的相關說明和證據。諸多巧合不期而遇，恰恰暴露了偵查機關對被告人陳大貴進行有罪推定的偵查思路，并人為地促使口供的內容往定罪的方向靠攏，違背了調查取證的客觀性和真實性，難以排除偵查機關是為了補全證據而自導自演、私下炮制被告人認罪供述的嫌疑?；谏鲜鑫宸萦崋柟P錄均存在著不同程度的瑕疵情況，真實性受到嚴重的質疑，不能作為刑事案件中定罪量刑的依據。
（2）證人周善如和張忠春的《詢問筆錄》存在主體不清，證據來源不明，內容雷同及與偵查機關作出《犯罪嫌疑人到案經過》相矛盾，證人證言存在嚴重瑕疵，難以作為定案證據予以采信。
從公訴機關提交的證人證言看，僅提交“周善如”和“張忠春”的兩份《詢問筆錄》，卻沒有任何關于“周善如”和“張忠春”主體身份的證明材料，是否有“周善如”和“張忠春”其人或兩人具體是何身份均無法查明，根據刑事訴訟證據運用規(guī)則，兩份證據明顯存在嚴重瑕疵，沒有證據效力。即便是“周善如”和“張忠春”如《詢問筆錄》所表述是“民警”，其在本案中作為伏擊抓捕民警，其所做的證言有明顯的利害關系，欠缺可靠性。
從“周善如”和“張忠春”的兩份《詢問筆錄》的內容看，兩份證人證言所作的陳述基本雷同，完全像是同一個模板做出的，甚至連錯別字都一樣，不同的證人卻做出這樣一份完全相同的證言。我們很有理由懷疑兩份證言的客觀真實性和可信度，甚至不排除偵查機關有“先定罪再找證據”的可能。
從“周善如”的《詢問筆錄》和公安機關所作《犯罪嫌疑人到案經過》的內容比較看，周善如提到當時將陳大貴抓獲時，是經過一輪搏斗才將陳大貴控制住的，但在《犯罪嫌疑人到案經過》反映陳大貴“在抓捕過程中并沒有反抗、逃跑、阻礙等行為”，而民警張忠春的證詞也未反映出搏斗情形，三份材料對當時情形的描述互相矛盾，也不排除伏擊民警好大喜功而作了不真實的陳述。因此，其所作的證言的客觀真實性及可信度是值得懷疑的。
而且，從“周善如”和“張忠春”的《詢問筆錄》可以看到，在陳大貴乘坐出租車到三元里大道金沙酒店對面時，兩民警見到有一名中年男人走到出租車旁將一袋東西交給車上的陳大貴，出租車駛離后，卻未對該中年男人進行跟蹤抓捕，只去抓捕被告人陳大貴；對中年男人交給陳大貴一袋東西這么明顯的行為情況下，兩民警絲毫不動聲，卻在陳大貴獨自走出小區(qū)時才抓捕，在“高老”和“黑鬼”雙雙缺席的這場毒品交易，是否又是一幕“犯意引誘”的釣魚執(zhí)法呢？
（3）除了“警察”身份的周善如和張忠春所作的證言之外，居然沒有其他任何第三方的證人證言，不符合刑事案件辦案程序和規(guī)則。
伏擊民警抓捕被告人陳大貴的地點是在白云區(qū)機場路北區(qū)供電局門口，根據該位置所處的地點看，是一個車輛非常多和人流非常大的位置，而且抓捕的時間是晚上23時許，這個時間段來來往往的行人及車輛并不少，但從公訴機關提交的證據看，除了“警察”身份的周善如和張忠春所作的證言外，卻沒有任何第三人比如當時在附近的路人、行人、小區(qū)居民、出租車司機的證人證言，明顯不符合一般刑事案件辦案的程序和規(guī)則。
（4）現場勘驗筆錄、犯罪現場和搜獲的毒品、作案工具等物品均沒有被告人陳大貴的簽名或按手印確認，明顯不符合刑事訴訟證據運用規(guī)則。
根據《刑事訴訟法》第一百零六條的規(guī)定：“勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章?！钡谝话僖皇鍡l規(guī)定：“對于扣押的物品和文件，應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查?！惫V機關出具的由民警所制作的現場勘驗筆錄、扣押物品清單，均沒有被告人陳大貴的簽名或按手印確認，不符合《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，明顯不符合證據運用規(guī)則，不能作為證明被告人陳大貴有犯罪行為的證據使用。
四，涉案毒品全部被收繳，本案沒有現實受害人，社會危害性較小。
《刑法》第六十一條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處?！痹趯W術理論研究以及實務操作中，通常根據受害人的范圍、受害人的受害程度、對社會造成的現實危害來衡量行為的危害性。在本案中，涉案的毒品已全部被收繳，沒有流入社會，既沒有現實的受害人，也沒有對社會造成實質性的危害。由于缺少充足的證據對被告人陳大貴非法持有毒品的目的進行證明，所持毒品的用途和危害也沒有實現，客觀上分析，被告人陳大貴的行為具有較小的社會危害性。
五，被告人陳大貴沒有前科記錄，容易改造從新。
根據茂名市公安局茂港分局的協(xié)查復函，被告人陳大貴未被發(fā)現有任何違法犯罪的記錄，不具有犯罪前科。同時，“抓捕過程中陳大貴沒有反抗、逃跑、阻礙等行為”（見卷宗廣州市公安局白云區(qū)分局2010年1月12日制作的《犯罪嫌疑人到案經過》倒數第六行），由此可見，被告人陳大貴主觀惡性不大，再犯可能性較小，容易改造從新。
六、與本案無關的扣押物品應當返還被告人陳大貴。
從庭審查明的證據看，沒有任何證據顯示公安機關當初扣押的物品例如汽車、手機、銀行卡等財物屬于贓物或作案工具，根據刑事訴訟法有關規(guī)定，與本案無關的扣押物應當返還給被告人。因此，依法應當予以返還被告人陳大貴。
綜合分析本案的各項疑點，我們不得不提出以下幾點思考：
平時訓練有素、以打擊犯罪為己任的公安民警，為什么只抓捕被告人陳大貴，而不抓捕作為毒品交易買方的“高老”，也不抓捕作為毒品交易賣方的“黑鬼”呢？
在“高老”和“黑鬼”雙雙缺席的這場毒品交易，是否又是一幕“犯意引誘”的釣魚執(zhí)法呢？
試問，在如此撲朔迷離的案情中，一貫明辨是非的公訴機關還堅持要冒著案實尚未查清、證據不足的風險，繼續(xù)指控被告人陳大貴參與了“黑鬼”和“高老”之間這場不為人知的毒品交易嗎？
無論公訴機關是否贊同我們的觀點，我們都希望公訴機關能對本案的種種疑點進行有說服力的回應。
最后，鑒于被告人陳大貴特殊的家庭背景，我們懇請合議庭對被告人陳大貴酌情從輕處罰。
被告人陳大貴被抓捕之時，其妻子已經懷胎數月，現已順利誕下一嬰兒，但孩子至今還沒能見到父親陳大貴一面。陳大貴涉案對其剛順產嬰兒的妻子在精神上產生重大創(chuàng)傷，使嗷嗷待哺的嬰兒沒有機會感受到父愛的溫暖和家庭的完滿。一個家庭增添一名新成員，原本應該是一件喜事，但如果僅僅由于定罪量刑方面出現謬誤，而導致新生嬰兒頓時與最親的家人分離，這無疑會對孩子日后的生活、教育、成長產生無法估量的負面影響。因此，懇請合議庭綜合考慮被告人陳大貴家庭的存續(xù)、孩子的成長教育等各方面特殊情況，在達到預防犯罪的法律效果下，依據非法持有毒品罪，對被告人陳大貴酌情從輕處罰。
綜合分析本案的實際情況，從證據的角度來考慮，我們始終認為：案件的主要事實尚未查清，指向販賣毒品行為的證據不夠充分。本著尊重當事人意愿、依法辯護原則，我們認為：疑罪應當從無，罪刑應當法定！被告人陳大貴充其量只構成非法持有毒品罪。同時，我們深知廣州市中級人民法院的法官都是具有深厚的學術理論功底和專業(yè)的司法審判水平。此時此刻，相信在座各位法官對本案如何定罪已經心里有數。我們堅信合議庭會做出公正的判決，還被告人陳大貴一個公道！
此致
廣州市中級人民法院
北京市大成（廣州）律師事務所
律師：王思魯
年 月 日
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