
王思魯律師辦案材料
被告人鞏某某涉嫌挪用公款案的
辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員:
我受被告人鞏某某的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派,在鞏某某涉嫌挪用公款案中擔(dān)任被告人鞏某某的辯護(hù)人(此案由河南省駐X店市中級人民法院發(fā)回正X縣人民法院重審)。辯護(hù)人就本案發(fā)表以下辯護(hù)意見,誠望合議庭采信。
辯護(hù)人認(rèn)為:檢察院的指控在證據(jù)事實、適用法律等方面都與本案的實際情況有嚴(yán)重出入。鞏某某身為正X縣電影公司總經(jīng)理,完全是為了單位和職工利益,正確行使自己的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán),完美處理了本單位的一件普通民事糾紛,根本沒有違反法律法規(guī),根本不構(gòu)成挪用公款罪。
為幫助合議庭查明本案事實,最大限度的維護(hù)被告人鞏某某的合法權(quán)益,辯護(hù)人務(wù)必向合議庭簡要展示本案的來龍去脈:
1.2009年7、8月份正陽電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告;
2.2010年1月29日召開了競拍招租會,本案另一被告人柳富元以每年92000元的租金競拍成功并于當(dāng)天“按規(guī)定”交了兩年的租金184000元(含競拍押金20000元);
3.之后(2010年2月初)劉某某以其他經(jīng)營活動急需資金為由,多次找鞏某某,要求將其所交的租金借走;
4.2010年2月7日鞏某某將其所保管的“公款”164000元“借”給劉元富(用于其他經(jīng)營活動);
5.2010年3月26日正陽電影公司與劉某某正式簽訂租賃合同;
6.2010年5月30日,6月10日,6月20日,劉某某歸還上述款中的73000元,余下91000元作為正陽電影公司支付給劉某某得搬遷補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用;
7.2011年4月15日正X縣人民檢察院以鞏某某涉嫌挪用公款罪為由向正X縣人民法院提起訴訟;
8.2011年8月10日經(jīng)正X縣人民法院開庭審理,判決認(rèn)定“被告人鞏某某犯挪用公款罪,判處有期徒刑三年,宣告緩刑三年”;
9.鞏某某依法向河南省駐X店市中級人民法院提起上訴;
10.2011年11月1日駐X店市中級人民法院作出“(2011)駐刑二終字第114號”裁定:一、撤銷河南省正X縣人民法院(2011正刑初字第158號刑事判決;二、發(fā)回河南省正X縣人民法院重審。
辯護(hù)人認(rèn)為鞏某某不構(gòu)成犯罪,具體分析如下:
一、電影公司并不是該所“借”款項的所有權(quán)人,所“挪用”之款在“借”出期間不屬于“公款”。
正X縣人民檢察院起訴書認(rèn)為:“2009年7、8月份正陽電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告,2010年1月29日召開了競拍招租會,被告人柳富元以每年92000元的租金競拍成功并于當(dāng)天‘按規(guī)定’交了兩年的租金184000元(含競拍押金20000元)”。正X縣人民法院判決書認(rèn)定“劉某某競拍取得電影公司辦公樓承租權(quán)后,依照招租公告繳納的租金,已成為電影公司辦公樓出租收益,房屋租賃合同未正式簽訂及履行,不影響該筆款項為電影公司的公款性質(zhì)的認(rèn)定……”(見(2011)正刑初字第158號,第8頁)。
辯護(hù)人認(rèn)為起訴書和判決書在事實與法律上都犯了常識性錯誤:
1.根據(jù)合同的一般原理,取得承租權(quán)的前提條件是租賃合同簽訂和履行,而不是以競拍成功為條件,繳納租金也是以租賃合同簽訂為基礎(chǔ)。合同簽訂之前所繳納的僅可能是合同定金或者訂金。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第84條規(guī)定:“財產(chǎn)已經(jīng)交付,但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的,在所附條件成就時,財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移?!?/p>
本案中,因為雙方因為對租賃事宜存在爭議(前期租賃合同,家屬搬遷等問題)競拍后并沒有按照公告的約定及時簽訂租賃合同(2010年3月26日正陽電影公司與劉某某正式簽訂租賃合同)因此,電影公司也就不可能獲得租金。普通人都知道追究法律責(zé)任必須以事實和法律為依據(jù)這個很簡單的道理。不知道正X縣人民檢察院和正X縣人民法院根據(jù)什么事實?依據(jù)什么法律認(rèn)為“不影響該筆款項為電影公司的‘公款性質(zhì)’的認(rèn)定”?
2.招租公告上約定租金繳納是以簽訂租賃合同為前提,因此,劉某某并不是“依照招租公告繳納的租金”。
根據(jù)正陽電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告的內(nèi)容為:“5、中標(biāo)人確定后,2天內(nèi)與發(fā)標(biāo)人簽訂租賃合同,并一次繳納2年租金。否則發(fā)標(biāo)人可重新選擇中標(biāo)人,并將原中標(biāo)人的押金作為違約金對待”可以看出,該公告約定繳納租金的前提條件是簽訂租賃合同,并且約定了簽訂合同的時間(中標(biāo)人確定后,2天內(nèi)),而不是以競拍成功為條件。
3.從證據(jù)上看,“借”款時劉某某與電影公司沒有形成房屋租賃關(guān)系。
這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是,鞏某某當(dāng)時本想把錢交給財務(wù),才是最合適的,但是當(dāng)時劉某某,職工代表都不同意把錢交給財務(wù)。這一事實說明電影公司此時完全沒有履行作為租賃合同主體一方的先行義務(wù),而是把一切責(zé)任和風(fēng)險都完全推給了鞏某某個人。
第一,劉某某是將自己的錢存在鞏某某的個人賬戶,而不是存在電影公司的賬戶上。
第二,鞏某某是以個人名義向劉某某簽訂的保管協(xié)議。
第三,鞏某某以個人名義把錢“借”給劉某某。見借條:今借鞏某某現(xiàn)金壹拾陸萬肆仟元整,借款人:劉某某2010.1.8(真實日期為2010.2.8)
因此,電影公司根本就沒有和劉某某形成房屋租賃關(guān)系,從責(zé)任風(fēng)險來看,只有劉某某有權(quán)追究鞏某某的擔(dān)保責(zé)任,電影公司根本無權(quán)追究鞏某某和劉某某的任何法律責(zé)任。
4.本案部分證人證言無證據(jù)效力。
證人證言是證人對案件情況的客觀陳述,而且是證人對親身感知的案件事實陳述,而不是對情況分析評價,也不是對案件事實發(fā)表看法和意見,更不能做虛假陳述。但是我們看到原判決書上關(guān)于部分證人證言有嚴(yán)重瑕疵,如王進(jìn)基:“劉某某按照競拍招租公告的規(guī)定,交了兩年的租金184000元…”(見原判決書第5頁)“…這184000元是為了出租電影公司的辦公樓而預(yù)收的租賃費(fèi),應(yīng)當(dāng)是電影公司的公款(見原判決書第56)”高炬:“…并交了兩年的租金,租金交給鞏某某了,合同當(dāng)天也簽了…”(見原判決書第6頁)這些證人根本不是根據(jù)實際情況,而是根據(jù)個人想象和猜測進(jìn)行舉證(見公告第5條約定,合同日期等)??梢娺@些證言是沒有證據(jù)效力的。
5.劉某某因為擔(dān)心所交款項存在風(fēng)險與電影公司約定了擔(dān)保事項(共同推薦鞏某某做擔(dān)保人):“今收到劉某某交來的存單一張,金額壹拾陸萬肆仟元整,我以個人身份擔(dān)保,此款在房屋沒有順利完成交接之前不會亂用。擔(dān)保人鞏某某。”
這筆錢不交單位財務(wù)或者上級主管部門保管而交由鞏某某個人“擔(dān)?!?,是職工以及劉元富出于對這筆錢使用的顧慮(萬一不能達(dá)成協(xié)議,錢被上級主管部門劃去,或被單位發(fā)給職工)這一決議在鞏某某出具擔(dān)保書時職工代表以及上級領(lǐng)導(dǎo)可以作證。而且在劉某某交款并要求鞏某某出具的擔(dān)保書上也沒有認(rèn)為該款為租金(見擔(dān)保書)。
根據(jù)劉某某要求薦鞏某某擔(dān)保這一條件,該款所有權(quán)的轉(zhuǎn)移實際上是附有條件的,而在“借”款期間此條件未成就,因而也談不上公款,電影公司并不是該款的所有權(quán)人。而在正X縣的起訴書卻認(rèn)為:“并于當(dāng)天按規(guī)定交了兩年的租金184000元(見第一頁)”,這與事實不符,與法律相悖。我們懇請正X縣人民檢察院以事實和法律為依據(jù),證明劉某某“按規(guī)定交了兩年的租金”,證明劉某某交給鞏某某的184000元錢屬于公款。
二、鞏某某沒有犯罪的主觀故意
挪用公款罪在主觀上屬于故意犯,刑法上的犯罪故意是一種復(fù)雜的思維和邏輯過程,要根據(jù)案件的因果關(guān)系,行為人的動機(jī)、目的等因素綜合判斷行為人是否具有犯罪故意。從以下幾方面我們可以看出鞏某某完全沒有挪用公款的犯罪故意。
1.從“借”款數(shù)額我們就可以看出鞏某某在將錢“借”給劉某某時的基本思路:劉某某交給電影公司(后約定由鞏某某保管)的錢是184000(含押金20000)元。而“借”給劉某某得是為什么借款數(shù)額恰好是164000元,而不是184000元或者92000元或者其他數(shù)額呢?這正如上述關(guān)于這筆錢的性質(zhì)和狀態(tài)的說明:因為房屋租賃事項還存在爭議,雙方?jīng)]簽正式租賃合同,那么假如租賃關(guān)系最終不能成立,電影公司只能取得20000元的押金,164000元這筆錢還是要退還給劉某某。這可以看出鞏某某在“借”款數(shù)額的問題上透露了他“借”款的真實原因和目的。
2.從法律風(fēng)險上看,在租賃合同簽訂(租賃關(guān)系確立)之前,20000元性質(zhì)屬于競拍前約定的押金,而164000元則具有履約保證金(或訂金)性質(zhì)(當(dāng)然,因雙方之前沒有明確約定,這種性質(zhì)也只能是理論上的假設(shè)),而根據(jù)本案實際情況,若真正按照履約保證金性質(zhì)處理,真正違約的不是劉某某,而是電影公司,因為電影公司當(dāng)時由于前期租賃關(guān)系未到期,公司家屬搬遷協(xié)議未達(dá)成,根本就無法與劉某某簽訂租賃合同,因此,如果這筆錢處理不好,真正面臨法律風(fēng)險的是電影公司以及鞏某某個人,而不是劉某某。
3.從“借”款對象分析,該款的存款人和“借”款人恰恰同為劉某某,而不是與該款項無關(guān)的任何其他人,從該款與劉某某的特殊關(guān)系、該款項的性質(zhì)以及雙方對該款項作的專門擔(dān)保約定也可以看出鞏某某的“借”款行為沒有犯罪故意。4.從“借”款的原因和目的看,鞏某某從單位和職工的利益著想,一方面希望促成租賃關(guān)系,另一方面又沒有適當(dāng)?shù)睦碛纱_認(rèn)這筆錢為電影公司所有,只好采取“借”的方式將這筆所有權(quán)本屬于劉某某的錢移交(實際上劉某某是要求“退”)給劉某某。這個思路絕對不是猜測或者憑想象得出的結(jié)論,我們可以從鞏某某的供述,劉某某的供述,擔(dān)保書的內(nèi)容,以及案件的實際情況得出這一完全符合事實的結(jié)論。這也說明,從主觀上看,鞏某某“借”錢的行為是一種復(fù)雜的決策思維,而不是一種“挪用公款”的犯罪故意。作為電影公司總經(jīng)理的鞏某某,這個決策行為完全是一種合情、合理、合法的職務(wù)行為。
5.從當(dāng)事人之間的法律關(guān)系看,本案被告人鞏某某在事件中所處的特殊地位(總經(jīng)理職位,款項保管人和擔(dān)保人)決定了他必須考慮對單位負(fù)責(zé),對職工利益負(fù)責(zé),對上級主管部門負(fù)責(zé),還要對劉某某個人負(fù)責(zé),更重要的是鞏某某為單位的利益以個人身份擔(dān)保這筆錢,此時不但要承擔(dān)個人擔(dān)保的法律風(fēng)險,還面臨個人及家庭人身安全的威脅。綜合考慮這些沉重而復(fù)雜的問題,鞏某某最終做出了“借”款的決定。
6.鞏某某是否將“借”錢的事告知電影公司沒有任何法律意義。
如上所述,這筆錢在出“借”之時并不是電影公司的,而是劉某某的。作為招租人的電影公司在沒有簽訂(也無法簽訂)租賃合同的情況下,在不承擔(dān)任何責(zé)任、義務(wù)、風(fēng)險的情況下,在約定租賃關(guān)系成立前沒有使用權(quán)的情況下,不可能以“租金”所有權(quán)人自居。鞏某某完全是以個人賬戶保管,以個人名義擔(dān)保這筆錢,以個人名義承擔(dān)風(fēng)險。如果鞏某某不能將這筆錢“借”給劉某某,哪為什么電影公司能讓鞏某某將這筆錢存在自己賬戶上,并以個人名義擔(dān)保,以個人名義承擔(dān)風(fēng)險呢?難道電影公司以及電影公司領(lǐng)導(dǎo),電影公司員工授權(quán)鞏某某保管并擔(dān)保這筆錢的行為是違法犯罪行為?難道電影公司或者電影公司的某些人想故意陷害鞏某某?
難道電影公司有權(quán)要求鞏某某承擔(dān)個人保管義務(wù)和個人擔(dān)保風(fēng)險,卻不允許鞏某某行使由此產(chǎn)生的個人風(fēng)險防范的權(quán)利?
既然電影公司既不是這筆錢的所有權(quán)人,也不負(fù)責(zé)保管,也不承擔(dān)合同先行義務(wù)和法律風(fēng)險,那么這筆錢與電影公司就沒有法律意義上的關(guān)系,鞏某某出“借”這筆錢是否告知電影公司都沒有任何法律上的意義。
7.鞏某某沒有與劉某某共謀“挪用公款”。原判決書稱被告人鞏某某與劉某某“共謀”“挪用公款”是缺乏事實的依據(jù)的,如前所述,鞏某某將錢“借”給劉某某是出于多種綜合因素考慮,主要是考慮到單位的和職工的利益,而劉某某則是擔(dān)心錢被亂用,自己利益受損,同時又有馮的擔(dān)保為依據(jù)。鞏某某為公,劉某某為私,馮與劉在“借”款問題上有各自的原因和目的,完全沒有共性,因此,在主觀上沒有共犯故意的基礎(chǔ)。
三、鞏某某的行為名為“借”實為“退”而非“挪用”,是一般的民事決策行為而不是犯罪行為。
由于該款來源、性質(zhì)以及相關(guān)約定等特殊性、復(fù)雜性,決定了鞏某某在處理這個問題上行為的特殊性和復(fù)雜性。
1.該款本來所有權(quán)既不在電影公司,也不在鞏某某本人,僅僅是雙方約定推薦由鞏某某暫時以擔(dān)保人的身份保管這筆錢而已(見上述),因此,無論鞏某某是作為單位負(fù)責(zé)人還是作為個人身份都沒有出“借”這筆款的主體資格。
2.由于電影公司和鞏某某都不是該款的所有權(quán)人,因此,也就不存在被“挪用”的“公款”。鞏某某名為“借”實為“退”的行為,并不是刑法意義上的“挪用公款”的犯罪行為。鞏某某是既作為單位負(fù)責(zé)人,又作為款項保管和擔(dān)保人(自然人)的雙重身份,在面對一個普通的民事案件時做的一個特殊的而且合情、合理、合法的民事決策行為。
四、鞏某某的行為不符合挪用公款罪的客觀要件。
《中華人民共和國刑法》第384條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪……”
1.鞏某某沒有利用職務(wù)上的便利。如上所述,鞏某某保管這筆錢是受單位職工代表,上級領(lǐng)導(dǎo),劉某某本人各方共同委托指定的,實際上是個人身份保管并擔(dān)保這筆錢,是單位授權(quán)(“利用”)鞏某某行使權(quán)力,因此,鞏某某是“行使職務(wù)上的權(quán)力”而不是“利用職務(wù)上的便利”,兩者是有原則上的區(qū)別的。
2.從行為的法律性質(zhì)看,鞏某某是為單位和職工的利益,正當(dāng)行使職務(wù)職權(quán)做出的民事決策行為,而不是為自己或他人謀取私利的犯罪行為。
五、鞏某某的行為沒有侵犯挪用公款罪的客體。
挪用公款罪屬于復(fù)雜客體、雙重客體,即必須侵犯公有財產(chǎn)的使用權(quán)和國家公職人員的職務(wù)廉潔性,其立法原意在于打擊利用職務(wù)便利謀取自己或者他人的私利的行為。
首先,如前所述,本案中的所“借”款項并非公款,鞏某某向劉某某得擔(dān)保書上也約定了該款在租賃關(guān)系確定前沒有使用權(quán)。(見擔(dān)保書“此款在房屋沒有順利完成交接之前不會亂用”)因此,鞏某某不可能侵犯“公有財產(chǎn)的使用權(quán)”。
其次,鞏某某的“借”款行為是為公不為私,是正當(dāng)、合理、合法履行職責(zé)行為,是為防范法律風(fēng)險,保護(hù)各方當(dāng)事人利益的正確民事決策行為,不僅沒有侵犯國家公職人員的職務(wù)廉潔性,恰恰相反,鞏某某的行為完全符合并維護(hù)了國家公職人員的職務(wù)廉潔性。
六、鞏某某的行為不具有刑法上的犯罪意義。
刑法上的犯罪是形式與實質(zhì)的辯證統(tǒng)一,行為是否構(gòu)成犯罪除了要符合刑法分則條文的明確規(guī)定,也要符合刑法總則關(guān)于犯罪實質(zhì)的規(guī)定,見刑法第十三條,但書“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪?!?/p>
社會危害性,作為實質(zhì)犯罪的依據(jù)并非是一個抽象的概念,這一點也可以從有關(guān)規(guī)定得到證明:最高人民法院關(guān)印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知(法[2003]167號)第四部分、關(guān)于挪用公款罪,(一)單位決定將公款給個人使用行為的認(rèn)定:“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用,或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益,決定將公款給個人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失,構(gòu)成其他犯罪的,依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰”。
上述規(guī)定完全說明,在判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪,不能僅僅機(jī)械的套用法律條文,而要綜合分析該行為的原因、目的、結(jié)果在社會危害性上的反映。
具體到本案,退一萬步講,即使按照司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的鞏某某“借”款行為屬于“挪用”,所“借”之款為“公款”(即使這一假設(shè)成立)但是根據(jù)上述規(guī)定,鞏某某的行為也不構(gòu)成犯罪。
首先,鞏某某的行為無論從那種角度看,其目的完全是基于各方利益的綜合考慮,其結(jié)果也完全符合各方的利益需要,沒有任何的社會危害性。其次,如果鞏某某不采取這種措施,結(jié)果必然導(dǎo)致各方利益受損,導(dǎo)致人身安全面臨危險,導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險,這一點司法機(jī)關(guān)稍加分析就非常明確。
我們認(rèn)為司法機(jī)關(guān)根本沒有綜合考慮本案的真實情況,僅僅從形式上進(jìn)行簡單推理、機(jī)械的套用刑法條文,從表象看事實,曲解法律條文,從而認(rèn)定鞏某某構(gòu)成挪用公款罪。作為一個非法律專業(yè)人士,鞏某某在具體復(fù)雜的情況下能如此妥善處理這個問題已經(jīng)非常難得,而作為具有專業(yè)知識,專門從事法律工作的司法工作人員竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上,作機(jī)械理解,作形式推理,根本不考慮案件發(fā)生的真實原因,憑一紙“借”條認(rèn)定鞏某某犯“挪用”公款罪,完全不具備作為專門司法工作人員應(yīng)該具有的基本辯證思維和實質(zhì)推理能力。
七、法律風(fēng)險和案件處理建議。
刑罰是最嚴(yán)厲的社會制裁方式,其嚴(yán)厲性和最后性要求司法者應(yīng)保持基本的公平正義感,正確理解法律,嚴(yán)格適用法律,稍有不慎將導(dǎo)致對法律尊嚴(yán)和公民權(quán)利的雙重傷害。
鞏某某的行為完全是一種全合情、合理、合法的履行職責(zé)行為,如果因此被判有罪,不僅要為此背上“挪用公款”的罪名,而且因此被開除公職。鞏某某為國家工作幾十年,時刻為單位和職工利益著想,卻因一次合法履職行為,一夜之間身敗名裂,不但名譽(yù)受損,而且面臨生存危機(jī)。作為一個普通的市民從此將失去社會立足和生存的基礎(chǔ),這對于任何人來說都是無法接受的。
綜上所述,被告人鞏某某根本無罪。鞏某某身為正X縣電影公司總經(jīng)理,完全是為了單位和職工利益,正確行使自己的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán),完美處理了本單位的一件普通民事糾紛,根本沒有違反法律法規(guī),根本不構(gòu)成挪用公款罪。
如果強(qiáng)行對鞏某某入罪,顯然會侵犯一個普通市民的合法權(quán)益;
如果強(qiáng)行對鞏某某入罪,則讓其失去了社會立足和生存的基礎(chǔ);
如果強(qiáng)行對鞏某某入罪,亦會影響到正X縣司法機(jī)關(guān)的公正形象;
如果強(qiáng)行對鞏某某入罪,亦會影響社會和諧與穩(wěn)定;
我們請求貴院查明事實真相,依法對鞏某某作出無罪判決。
以上辯護(hù)意見,尊請考慮!
辯護(hù)人: 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
王思魯律師辦案心得:刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高,當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要;完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一,律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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