王思魯律師辦理案件
涉及隱私采用化名
河南某電影公司經(jīng)理鞏利挪用公款罪一案
二審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
本律師依法接受鞏利的委托，并受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，擔(dān)任鞏利、劉海富被控挪用公款罪一案二審階段中鞏利的辯護(hù)人。接受委托后，本律師全面研究案卷材料、深入剖析案情經(jīng)過、力爭還原案件真相。本著尊重事實、尊重法律、善意誠懇、實事求是的態(tài)度，發(fā)表本辯護(hù)詞，敦請合議庭參考。
在展開敘述之前，請允許我們首先向貴院及各位法官表示誠摯的感謝和崇高的敬意。本案曾分別以“事實不清、證據(jù)不足”和“審判程序違法”為由，由貴院兩次發(fā)回正某縣人民法院重審。這是“以人為本”的直觀體現(xiàn)，是“保障人權(quán)”的必然要求，是堅守法律底線的可貴品質(zhì)，是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的最好注解。
本律師認(rèn)為，鞏利并無挪用公款的主觀故意，更未實施挪用公款的客觀行為，本案并不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。貴院將本案兩次發(fā)回重審后，正某縣人民法院仍然依據(jù)同樣的事實和證據(jù)作出有罪判決，事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。懇請貴院依法撤銷（2011）正刑重Ⅱ字第158號刑事判決，改判鞏利無罪！
我們的總體辯護(hù)意見如下：
一、案發(fā)時，電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未確立，正某縣人民法院的認(rèn)定沒有事實和法律的依據(jù)。
二、電影公司并非涉案16.4萬元的所有權(quán)人，該款并非公款。
（一）劉海富交付16.4萬元給鞏利時，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，該款項因此并不屬于公款。
（二）“涉案16.4萬元由鞏利保管”不能簡單的等同于該款項是“電影公司的公款”。
（三）16.4萬元所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有特別條件，條件未成就，所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。
三、鞏利并無挪用公款的主觀故意和客觀行為，不構(gòu)成挪用公款罪。
（一）劉海富提出“借款”時，鞏利多次拒絕，恰恰表明鞏利并無挪用公款的主觀故意。
（二）鞏利的行為名為“借”實為退，正某縣人民法院將該行為認(rèn)定為“借”與事實不符。
（三）鞏利“挪用”款項的情節(jié)非常特殊，恰恰表明鞏利并無挪用公款的主觀故意。
（四）鞏利、劉海富二人在本案中有各自的目的，并不構(gòu)成共同犯罪。
（五）鞏利的行為并非“擅自”，乃是職權(quán)范圍內(nèi)的正當(dāng)行為。
四、正某縣人民法院的有罪判決事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
在發(fā)表具體辯護(hù)意見之前，本律師認(rèn)為有必要對本案案情進(jìn)行簡要回顧——
2009年7、8月份，正某縣電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告；
2010年1月29日，正某縣電影公司組織召開了競拍招租會，劉海富以每年9.2萬元的租金競拍成功，并于當(dāng)天交納了相當(dāng)于兩年的租金人民幣18.4萬元（扣除競拍押金2萬元，實際交付16.4萬元），在此以后，劉海富多次要求將錢借出，均遭到鞏利的反對；
2010年2月7日，鞏利和劉海富一道，將鞏利所保管的16.4萬元取出，并交付給劉海富；
2010年3月26日，正某縣電影公司與劉海富正式簽訂租賃合同；
2010年5月30日、6月10日、6月20日，劉海富歸還了上述款項中的7.3萬元，余下的9.1萬元作為電影公司支付給劉海富的搬遷補(bǔ)償?shù)荣M用；
2011年4月15日，正某縣人民檢察院以鞏利涉嫌挪用公款罪為由向正某縣人民法院提起公訴；
2011年8月10日，正某縣人民法院作出一審判決，認(rèn)定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，依法向貴院提起上訴；
2011年11月10日，貴院作出（2011）駐刑二終字第114號刑事裁定，以事實不清、證據(jù)不足為由，將本案發(fā)回重審；
2012年4月18日，正某縣人民法院對本案作出第一次重審判決，認(rèn)定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，依法再次向貴院提起上訴；
2012年8月29日，貴院作出（2012）駐刑二終字第57號刑事裁定，以原判審判程序違法為由，將本案再次發(fā)回重審；
2013年1月28日，正某縣人民法院對本案作出第二次重審判決，認(rèn)定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，再次依法向貴院提起上訴。
我們認(rèn)為鞏利不構(gòu)成犯罪，具體理由如下：
一、案發(fā)時，電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未確立，正某縣人民法院的認(rèn)定沒有事實和法律的依據(jù)。
眾所周知，房屋租賃關(guān)系的確立有以下幾種情況：（1）租賃雙方簽有合法生效的書面租賃合同；（2）租賃雙方有口頭協(xié)議，承租人已經(jīng)在使用被租房屋；（3）租賃雙方有書面或口頭的要約承諾，租賃關(guān)系處于一種暫時的待定狀態(tài)。受要約人在要約人規(guī)定的時間內(nèi)兌現(xiàn)了全部承諾，則合同成立；受要約人在要約人規(guī)定的時間內(nèi)沒有兌現(xiàn)全部承諾，則要約自然失效，合同不成立。
重審過程中，正某縣人民法院已經(jīng)査明本案并不存在第（1）、（2）種情況。對于第（3）種情況，一審法院僅根據(jù)招租公吿旳內(nèi)容認(rèn)為已構(gòu)成要約，劉海富交了錢已構(gòu)成承諾，從而認(rèn)定雙方的租賃關(guān)系確立。這不僅是對合同法內(nèi)容的片面理解與生搬硬套（本案中劉海富未按招租公告的規(guī)定于兩天內(nèi)與電影公司簽訂租賃合同，對原合同內(nèi)容作出了實質(zhì)性變更并未經(jīng)要約人同意，根椐合同法第二十條之規(guī)定，要約自然已經(jīng)失效），同時也違反了合同法關(guān)于租賃期限超過六個月要簽定書面合同的規(guī)定（這一點在下文仍有敘述）。
更有甚者，該院僅根據(jù)表面上的要約和承諾就認(rèn)定租賃關(guān)系成立，其實是在強(qiáng)迫電影公司“－女二嫁”，準(zhǔn)確的講應(yīng)是強(qiáng)迫電影公司“重婚”。因為電影公司當(dāng)時與前任承租人的租賃期限并未到期，租賃合同也未解除，案發(fā)時該房屋正被前任承租人使用。鞏利早已將其與前任承租人之間的租賃合同提交給檢方辦案人員，但該證據(jù)卻未曾于檢方的證據(jù)中出現(xiàn)，該租賃合同的去向，現(xiàn)目前仍不得而知。
綜上所述，我們認(rèn)為案發(fā)時雙方的租賃關(guān)系并未確立，正陽法院的認(rèn)定沒有事實和法律的依據(jù)。
二、電影公司并非涉案16.4萬元的所有權(quán)人，該款并非公款。
正某縣人民法院在（2011）正刑重Ⅱ字第158號刑事判決書中認(rèn)為，“電影公司收取劉海富交納的租金，系電影公司的房屋出租所產(chǎn)生的收益，該租金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公款性質(zhì)”，并由此認(rèn)定鞏利涉嫌挪用公款罪罪名成立。
然而，挪用公款罪所侵犯的客體主要是公共財產(chǎn)的所有權(quán)。在本案中，正某縣電影公司并非涉案16.4萬元的所有權(quán)人，該款并非公共財產(chǎn)。既然該款并非公款，鞏利當(dāng)然不構(gòu)成挪用公款罪。
（一）劉海富交付16.4萬元給鞏利時，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，該款項因此并不屬于公款。
根據(jù)《合同法》第215條，“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！北景钢械摹墩凶夤妗芬?guī)定“租期十年”，劉海富交付給鞏利的現(xiàn)金也遠(yuǎn)多于6個月的租金，因此應(yīng)當(dāng)采取書面形式。
然而，據(jù)正某縣人民法院查明的事實，2010年1月29日，劉海富交付16.4萬元；2010年2月7日，鞏利將該款項取出交付給劉海富；2010年3月26日，劉海富始與電影公司簽訂租賃合同。劉海富交付16.4萬元給鞏利時，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未現(xiàn)時建立。既然如此，原審法院“公款”之認(rèn)定明顯錯誤。
（二）“涉案16.4萬元由鞏利保管”不能簡單的等同于該款項是“電影公司的公款”。
鞏利、劉海富的供述、王某基、八位職工代表（高某炬、徐某偉、張某清、孟某軍、劉某朝、房某華、周某平和吳某虎）的證言都證明劉海富將16.4萬元存于鞏利賬戶名下。然而，因鞏利既是電影公司的法定代表人，更是獨立的自然人，“存于鞏利名下”絕不等同于“交付給電影公司”，“涉案16.4萬元由鞏利保管”更不等同于該款項是“電影公司的公款”。
在租賃關(guān)系尚未建立的情況下，該款項并未直接存入電影公司的單位賬戶，而是存入鞏利名下的賬戶，正某縣人民法院據(jù)以認(rèn)定“電影公司與劉海富之間已形成了事實上的房屋租賃合同關(guān)系”，并不充分。
（三）16.4萬元所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有特別條件，條件未成就，所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。
正某縣人民法院查明，涉案16.4萬元被以鞏利的名義存入其在農(nóng)聯(lián)社的賬戶后，鞏利給劉海富出具收條加以確認(rèn)。為了防止該筆款項被亂用，應(yīng)劉海富的要求，鞏利在收條中明確注明，“今收到劉海富交來的存單一張，金額壹拾陸萬肆仟元整，我以個人身份擔(dān)保，此款在房屋沒有順利完成交接之前不會亂用。擔(dān)保人鞏利?！边@一擔(dān)保實際上對該款項的轉(zhuǎn)移規(guī)定了特別條件，即“房屋完成交接”。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第84條，“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移?！眲⒑８灰箪柪麑ι姘?6.4萬元提供擔(dān)保，實際上表明該款所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是附有條件的。條件未成就時，該筆款項不能被稱為公款，電影公司并不是該款的所有權(quán)人。
三、鞏利并無挪用公款的主觀故意和客觀行為，不構(gòu)成挪用公款罪。
正某縣人民法院認(rèn)為，鞏利“擅自將電影公司16.4萬元公款借給劉海富用于經(jīng)營活動，其行為已構(gòu)成挪用公款罪?！比欢灿霉钭镆笮袨槿嗣髦枪疃室馀沧魉?，其犯罪目的是非法取得公款的使用權(quán)。在本案中，鞏利無論如何都不具備挪用公款的故意，亦未實施挪用公款的行為，因而不構(gòu)成挪用公款罪。
（一）劉海富提出“借款”時，鞏利多次拒絕，恰恰表明鞏利并無挪用公款的主觀故意。
劉海富于2010年1月29日交付16.4萬元后，多次找到鞏利。劉海富以自己經(jīng)營的麥草廠等經(jīng)營活動急需用錢為由，要求將其所交款項“借”走，鞏利未予同意，雙方因而發(fā)生激烈爭吵。劉海富后來又接著找了幾次，鞏利才同意將該款項借給劉海富暫用（見劉海富供述）。鞏利如果想要“挪用”該筆款項，完全可以在劉海富第一次找到他或主動與劉海富合謀商定何時挪用、如何挪用、挪用多久和收益分成（這也才符合正陽法院“共同犯罪”的認(rèn)定），根本勿需同劉海富發(fā)生激烈的爭吵，也根本勿需在劉海富的多次要求后才同意將款項交付劉海富暫用。
作為正某縣電影公司的經(jīng)理，作為涉案16.4萬元的保管人和擔(dān)保人，鞏利在事件中的身份始終具有雙重意義，其處的特殊地位決定了他必須權(quán)衡各方面的利弊，對單位利益負(fù)責(zé)，對職工利益負(fù)責(zé)，對主管部門負(fù)責(zé)，對劉海富負(fù)責(zé)。尤其是，鞏利為單位利益以個人名義擔(dān)保著該筆款項，還要考慮自身可能存在的法律風(fēng)險和法律外風(fēng)險。綜合考慮這些沉重而復(fù)雜的問題后，鞏利最終做出了“借”款的決定。由此可見，鞏利根本沒有挪用公款的主觀故意。
退一步講講，案發(fā)時鞏利本人就借有別人的錢，他又怎么可能自已保管著錢不用，而去舍近求遠(yuǎn)，且承擔(dān)風(fēng)險呢？我們認(rèn)為：這一方面說明了鞏利沒有挪用公款的主觀故意，另一方面也說明了他對此問題的處理并無不廉潔之處。
（二）鞏利的行為名為“借”實為退，正某縣人民法院將該行為認(rèn)定為“借”與事實不符。
我們知道，“有借必有還”，但在本案中，鞏利將該筆款項交付給劉海富時，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，電影公司沒有任何理由要求劉海富“還”款。由此可知，鞏利的行為并非表面所體現(xiàn)出來的典型的“借款”行為，而是“退款”行為，正陽法院將其認(rèn)定為“借”與事實不符。
本案中，鞏利當(dāng)時認(rèn)識到此款沒有理由不退，但又擔(dān)心劉海富得到款項后放棄祖賃。在沒有正當(dāng)理由不退款的情況下，鞏利只得堅持讓劉海富寫個“借”條把錢拿走，希望以此對劉海富進(jìn)行牽制。這恰恰是鞏利出于維護(hù)電影公司利益的結(jié)果，原審法院斷不能以此作為認(rèn)定鞏利構(gòu)成犯罪的依據(jù)。
（三）鞏利“挪用”款項的情節(jié)非常特殊，恰恰表明鞏利并無挪用公款的主觀故意。
首先，鞏利“挪用”的款項金額為16.4萬元，而劉海富之前交付給鞏利的恰恰是16.4萬元。這表明，這不是典型意義上的“挪用”，而是與劉海富先前交付的款項有直接關(guān)系。否則，“挪用”的款項為何不是18.4萬元或更多呢？由于租賃合同尚未簽訂、租賃房屋尚未交付、租賃關(guān)系尚未建立，該筆款項的所有權(quán)還并未轉(zhuǎn)移，鞏利的退款行為并無不當(dāng)。這種“挪用”如果要被認(rèn)定為挪用公款，那就是無權(quán)占有人將占有物“挪用”給了所有權(quán)人，豈不荒唐！
其次，鞏利“挪用”的款項交付給了劉海富，而并不是其他人。挪用公款行為往往系秘密且有掩飾手段，鞏利若真想“挪用”，應(yīng)該是將該筆款項交付給其親屬或其他與其密切相關(guān)的人才對，而唯獨不可能是作為電影公司辦公樓招租中標(biāo)方的劉海富。既然鞏利已經(jīng)向劉海富以個人名義擔(dān)保，鞏利如果想挪用該筆款項所要避開的恰恰應(yīng)該是劉海富本人。在此基礎(chǔ)上而言，鞏利將錢給了劉海富，恰恰證明其并無挪用公款的犯罪故意。
最后，2010年2月7日，劉海富在收到16.4萬元時，曾對此出具借條加以確認(rèn)，該借條也曾由控方作為證據(jù)加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行為，則劉海富大可將款項堂而皇之的帶走，怎么可能會出具借條對此予以確認(rèn)？前文提到，鞏利所處的特殊地位和其維護(hù)電影公司利益的主觀目的是該借條產(chǎn)生的直接原因。也正因為如此，劉海富才被要求出具借條，將款項流動以書面方式予以確認(rèn)。由此可見，鞏利并無挪用公款的主觀故意。
（四）鞏利、劉海富二人在本案中有各自的目的，并不構(gòu)成共同犯罪。
一審判決書中稱鞏利與劉海富構(gòu)成共同犯罪，并進(jìn)而區(qū)分主犯從犯分別定罪量刑，這是沒有事實和法律的依據(jù)的。如前所述，鞏利將錢“借”給劉海富是出于多種因素綜合考慮的結(jié)果，而劉海富則是擔(dān)心錢被亂用，自己利益受損，同時又有鞏利的擔(dān)保為依據(jù)。鞏利為公，劉海富為私，二人在該問題上有各自的原因和目的，沒有共性可言，二人在主觀上沒有共犯故意的基礎(chǔ)。
（五）鞏利的行為并非“擅自”，乃是職權(quán)范圍內(nèi)的正當(dāng)行為。
正某縣人民法院認(rèn)定，“鞏利身為電影公司經(jīng)理，在未取得職工代表及監(jiān)督部門同意的情況下，擅自將電影公司16.4萬元公款借給劉海富用于經(jīng)營活動，其行為已構(gòu)成挪用公款罪?！彼^“擅自”，是指超越職權(quán)范圍自作主張，而鞏利的行為顯然并非“擅自為之”。
作為正某縣電影公司的法定代表人，鞏利對內(nèi)有經(jīng)營決策權(quán)，公共財產(chǎn)支配權(quán)；對外有代表單位進(jìn)行民事活動的權(quán)力。鞏利將16.4萬元“退”給劉海富，是其代表正某縣電影公司的正當(dāng)行為，正某縣人民法院將其認(rèn)定為“擅自為之”缺乏事實和法律的依據(jù)。
四、正某縣人民法院的有罪判決事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
鞏利的行為不構(gòu)成挪用公款罪，鞏利和劉海富不構(gòu)成共同犯罪，正某縣人民法院據(jù)以認(rèn)定鞏利構(gòu)成挪用公款罪的事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
根據(jù)正某縣人民法院2012年4月18日作出的（2011）正刑重字第158號刑事判決書可知，貴院以（2011）駐刑二終字第114號刑事判決裁定將本案發(fā)回重審時，曾明確要求補(bǔ)充完善認(rèn)定劉海富所交164000元系公款的相關(guān)證據(jù)。
然而，正某縣人民法院的兩次重審均未對此予以補(bǔ)充，而在沒有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的前提下，根據(jù)既有證據(jù)仍然作出有罪的判決。這樣的判決，不僅是對貴院裁定的蔑視，更是對“無罪推定”原則的極大悖反，也違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條的規(guī)定：證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
實際上，控方提出的、正某縣人民法院據(jù)以認(rèn)定的編號為第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17的證據(jù)所要證明的事實均不具有唯一性，相反卻具有二重性。他們即是有罪的證據(jù)，也是無罪的證據(jù)。正陽法院又怎能只見其有罪的一面，而無視其無罪的一面呢？
2013年2月6日，舉國關(guān)注的“北海案”正式宣判，針對眾被告故意傷害（致死）的犯罪指控，全部被否定。這是正義的勝利，是人權(quán)的勝利，讓我們深感權(quán)利之可貴，也讓我們看到法治之進(jìn)步，更讓我們對鞏利案充滿信心。
鞏利獲得人身自由而堅持上訴，就是為了還自己一個清白；我們?yōu)樵摪付鴼椌邞]，就是為了給鞏利一個慰藉。我們就是為了讓他知道，真相總會大白，正義長存人間！
再次懇請貴院及合議庭諸位法官查明案件事實、正確適用法律、糾正一審錯誤，依法判決宣告鞏利無罪！
以上意見，尊請考慮！
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律 師：王 思 魯
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