汪X勝等涉嫌貪污案之
一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受汪X勝委托和廣東廣強律師事務所指派，在汪X勝涉嫌貪污案中擔任汪X勝的辯護人。我們介入此案至今，多次往返東莞會見汪X勝，聽取其陳述，詳細了解案情，到貴院詳盡閱卷并復印卷宗材料進行認真研究，查閱我國相關法律、法規(guī)及近期權威判例，征詢京、粵等地權威法律專家意見；又經過一天多的法庭調查,對本案的事實已十分清楚，現(xiàn)依法出具以下辯護意見。
在發(fā)表正式辯護意見之前，我們仍然對公訴人的敬業(yè)精神表示由衷的敬佩。從公訴人的庭上表現(xiàn)看，我們深信，公訴人憑藉其所處的角色及專業(yè)上的認知，是堅定認為對汪X勝涉嫌貪污的指控是成立的，但我們也可以十分坦誠地說，以我們對此案的專業(yè)理解，同樣堅定認為對汪X勝涉嫌貪污的指控不成立。
基于我們的辦案風格，本著依法辯護的原則，我們還要明確以下兩點：
1、根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第3條“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”等規(guī)定，即使貪污行為由單位集體決定，實施貪污行為的個人也同樣構成貪污罪的犯罪主體。在這法律常識問題上，公訴人的理解完全正確。
2、本案事實有賴公訴人的敬業(yè)精神，提供的證據材料已比較充分，又經過一天多的法庭調查，在“工資補差”的背景、決定過程、受益人數、受益次數及數額等方面已基本查清，已根本不需要辯方再另行提供什么新的證據。只不過對這種事實如何適用法律，罪還是非罪，此罪還是彼罪，控辯雙方存在嚴重分歧，當然，雙方在汪X勝是否是XX發(fā)展公司工會主席等一些事實上也存在分歧。
我們認為，本案焦點問題不在于如何認定事實，而在于如何適用法律，本辯護意見的核心有以下兩點：
一、根據2003年6月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（下稱“《紀要》”）有關規(guī)定，沒有任何國資成分的集體所有制企業(yè)中的任何工作人員均不能成為貪污罪的犯罪主體；汪X勝作為沒有任何國資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
二、工資改革事項是唐某某根據《XX市XX發(fā)展公司章程》決定的，完全合法；汪X勝對工資改革事項沒有決定權，甚至連表決權都沒有。
為了便于合議庭充分了解我們的觀點，下面展開論述：
一、根據2003年6月最高人民法院《紀要》有關規(guī)定，沒有任何國資成分的集體所有制企業(yè)中的任何工作人員均不能成為貪污罪的犯罪主體；汪X勝作為沒有任何國資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
（一）根據法律規(guī)定，沒有任何國資成分的集體所有制企業(yè)工作人員不能成為貪污罪的犯罪主體。
根據刑法第93條“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”的規(guī)定，受國有單位“委派”到“非國有單位”從事公務的人員才“以國家工作人員論”，才能成為貪污罪的犯罪主體。
那么，受“委派”到沒有國資成分的“非國有單位”工作的人員能“以國家工作人員論”嗎？
根據《紀要》“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員—如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論：國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的人外不以國家工作人員論”的規(guī)定，被“委派”的企業(yè)必須有國資成分（參股或控股），沒有國資成分的企業(yè)不存在刑法意義上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，對“委派”的界定，也必須透過表面現(xiàn)象看“委派”的本質，尤其是委派單位到底有無“委派權”，如果沒有“委派權”而“委派”，是無效委派，是一種官本位意識支配下的，自作多情的單方行為。如果國有單位可以隨意“委派”工作人員到沒有國資成分的非國有企業(yè)工作，那么這是赤裸裸的行政干預經濟！這是侵犯企業(yè)經營自主權！
“委派”是法定概念，刑法意義上的“委派”是國有單位內部的一種組織行為，包括任命、指派、提名、批準等；“委派”本質特征是代表性，基于這種委派，被委派人員代表委派方行使權利，其所行使的是委派方所委派的“特定公務”；委派是正式的，即委任、派出時應具備任命書等書面形式，書面材料中必須明確這類人員的職權范圍、任職年限等能夠確定被委派人享有管理、監(jiān)督權的文字；被委派的企業(yè)必須有國資成分。
（二）汪X勝作為沒有任何國資成分的XX發(fā)展公司的員工，不是刑法意義上的國家工作人員，不能成為貪污罪的犯罪主體。
1、汪X勝能否成為貪污罪的犯罪主體，關鍵在于XX發(fā)展公司是否有國資成分；根據《企業(yè)注冊資金說明書》、《東莞縣工商企業(yè)登記表》、《工商企業(yè)營業(yè)執(zhí)照存根》、《備忘錄》等證據材料，XX市XX發(fā)展公司的終極投資來源全部為職工及其家屬集資，沒有任何國資成份，其性質是集體企業(yè)，汪X勝作為該集體企業(yè)的員工，不是“國家工作人員”，也不能以“國家工作人員論”。
2、我們已經注意到，對《干部行政介紹信》如何評判也是雙方爭論的重點。
從刑事專業(yè)眼光看，XX市人事局關于汪X勝的《干部行政介紹信》不是刑法意義上的“委派”：XX市XX發(fā)展公司是沒有任何國資成分的集體所有制企業(yè)，XX市人事局根本沒有“委派權”，僅僅是介紹；該介紹信也不是正式的任命書，該介紹信沒有明確汪X勝的職權范圍、任職年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督權的文字。
本案中，《干部行政介紹信》只是計劃經濟時代的產物，與犯罪構成無關，的確沒有什么實質意義。
3、同樣，同案被告沒有一個是刑法意義上的國家工作人員：XX發(fā)展公司作為沒有任何國資成分的集體企業(yè)，郵電局根本沒有權力任命其他被告擔任該公司的領導職務。郵電局1993年對唐某某、1996年對胡X紅的任命本身就是越權行為，是“官本位”的產物，況且，因企業(yè)的變遷，當時的所謂“委派”不單純在實質上，還是在形式上，都已失去法律意義。法庭調查中，公訴人以一些所謂上級主管部門負責人的證詞來證明“委派”的延續(xù)，是一種十分草率的，無以為證的做法。實際上，唐某某的職權來源于全體職工的選舉或認可，在此不再展開。
（三）汪X勝的工資、獎金、福利、社保等完全脫離公職也可佐證其不是國家工作人員。
二、工資改革事項是唐某某根據《XX市XX發(fā)展公司章程》決定的，完全合法；汪X勝對工資改革事項沒有決定權，甚至連表決權都沒有。
我們必須了解貪污罪的立法變革：從1979年刑法到1985《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》、1988《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》、1989《最高人民法院最高人民檢察院關于執(zhí)行《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答》，再到1997年《刑法》，貪污罪犯罪構成的重心由行為人主體身份轉變到行為人的具體職權，亦即是否構成貪污罪關鍵看是否利用職務之便非法占有國有財產。
（一）根據法律規(guī)定和《XX市XX發(fā)展公司章程》，唐某某有權決定XX發(fā)展公司的工資改革事項，唐某某根據該章程決定工資改革事項完全合法。
1、根據《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第8條“集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，依照法律、法規(guī)和集體企業(yè)章程行使管理企業(yè)的權力?！?、第21條“集體企業(yè)在國家法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內享有下列權利：……（六）依照國家規(guī)定確定適合本企業(yè)情況的經濟責任制形式、工資形式和獎金、分紅辦法……”、第28條“集體企業(yè)的職工（代表）大會在國家法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內行使下列職權：（一）制定、修改集體企業(yè)章程……”等規(guī)定，《XX市XX發(fā)展公司章程》經職工代表大會通過，合法有效。
2、根據《XX市XX發(fā)展公司章程》第20條“總經理在法律、法規(guī)的范圍內行使以下職權：……8.任免或聘任公司各級管理人員，并決定其報酬事項?！钡纫?guī)定，唐某某作為XX發(fā)展公司的總經理，有權決定工作改革事項，唐某某關于工資改革的有關決定合法有效。
（二）汪X勝對工資改革事項沒有決定權，甚至連表決權都沒有。
1、根據《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第31條“集體企業(yè)實行廠長（經理）負責制，廠長（經理）對企業(yè)職工（代表）大會負責，是集體企業(yè)的法定代表人?！薄ⅰ禭X市XX發(fā)展公司章程》第19條“公司實行經理負責制，設總經理一名，副總經理兩至三人?？偨浝韺β毠ご泶髸撠?，是公司的法定代表人?！?、第20條“……公司副總經理協(xié)助總經理工作，在總經理授權范圍內負責所分管的工作”。等規(guī)定，XX發(fā)展公司實行經理負責制，而不是實行領導集體負責制，唐某某作為XX發(fā)展公司的總經理，個人有權決定工作改革事項，根本不需要成立“工資改革領導小組”。汪X勝作為“工資改革領導小組”的成員，不管“工資補差”事宜是合法還是非法，對該事情不僅沒有決定權，甚至連表決權都沒有。
2、我們注意到，控方是以汪X勝作為XX發(fā)展公司的“工會主席”身份進行指控的，此項指控顯然不能成立。
（1）“工會主席”的職權不包括公司的人事、業(yè)務等活動，對工資改革事項沒有表決權。
（2）值得指出的是，甚至沒有證據證明汪X勝是該公司的工會主席，汪X勝是否是XX發(fā)展公司的工會主席還是一個疑問。
首先，《關于XX實業(yè)有限公司工會分會委員會和委員分工的批復》沒有蓋章，依法不能確定該《批復》的證據效力，且該《批復》批準的是汪X勝擔任XX實業(yè)有限公司的工會主席，而不是XX發(fā)展公司的工會主席。
其次，《關于聘任金某某、汪X勝為XX實業(yè)有限公司副經理的報告》的聘任主體為XX市XX實業(yè)有限公司，不是國家機關，也不是XX發(fā)展公司；該報告只是“聘任”汪X勝為XX實業(yè)有限公司副經理的報告，不是“委派”；該《報告》呈交后沒有得到公司董事會或其它任何單位批復，恰恰證明副經理職位沒有得到任何單位的認可，沒有證據證明汪X勝被聘任為該公司的副經理；該《報告》呈交的對象是公司董事會，不是電信局、郵政局，也佐證了電信局、郵政局沒有“委派權”。
3、我們已經注意到，控方是以刑法第382條第3款“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處?！钡乃悸分缚赝鬤勝涉嫌貪污，從刑事專業(yè)眼光看，刑法上的“伙同貪污”是法定概念，伙同的人要具備“伙同貪污”的條件，缺乏該行為人的協(xié)助他人就不能實施貪污行為。例如，常見的里應外合行為。從本案看，汪X勝對“工資補差”事項連表決權都沒有，根本不具備“伙同貪污”的條件；況且“工資補差”事項是唐某某依職權決定的合法行為，公訴人指控汪X勝“伙同貪污”的思路顯然錯誤。
此外，還需說明的是，汪X勝依法不構成貪污罪，但汪X勝等可能有涉嫌濫發(fā)獎金等違反財經紀律的行為，該款項可能可以扣押，但在數額上應扣除汪X勝在該公司所擁有的股權部分。
我們曾在2003年打過與本案相類似的“雷某某貪污、受賄案”，該案的辦案思路對本案有相當的借鑒意義：臺山市人民檢察院以雷某某被臺山市電信局委派到臺山市信橋通訊有限公司擔任副經理職務，涉嫌貪污罪、受賄罪起訴至臺山市人民法院，庭審時控辯雙方對該“委派”是否有效展開激烈辯論，開庭后臺山市人民檢察院撤訴并釋放當事人?，F(xiàn)我們將該案相關材料一并呈上，不是為了使法院作出相同裁決，而是為法院裁決提供有價值的參考；我們對公訴人關于該案的結果不是基于法律，而是靠非正當手段取得的莫須有說法表示遺憾，公訴人顯然是在向法院施壓！我們對公訴人對我們進行人身攻擊表示理解，因為我們打準了公訴人的死穴！
我們相信法院定能排除一切非正常的干擾，盡快作出汪X勝不構成貪污罪的判決！
廣東廣強律師事務所
王思魯律師
2006年4月20日
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