二、醫(yī)療糾紛案件審理中的實體問題
（一）侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成方面的問題
1.醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供病歷資料缺失的法律后果
醫(yī)療機(jī)構(gòu)在不能提供完整病歷資料的情況下是否應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)賠償責(zé)任，對此存在不同意見：
觀點(diǎn)一認(rèn)為：如果因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的病歷不完整，說明其未盡到對病歷的保管義務(wù)，應(yīng)推定其存在過錯，并判決其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
觀點(diǎn)二認(rèn)為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的病歷不完整，不必然導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯成立，更不能簡單地?fù)?jù)此判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)根據(jù)病歷不完整的具體原因來認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過錯。而且即使存在過錯，還要看侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件是否具備，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
我們同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：首先，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提供病歷資料的原因很多，可能是沒有記錄或丟失，也可能是故意隱匿、銷毀或者拒絕提供?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定有隱匿、銷毀或者拒絕提供病歷資料行為的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，但未規(guī)定凡不能提供病歷的一律推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。因此，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)未提供病歷資料是否存在過錯要根據(jù)其不能提供的原因區(qū)別分析。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定的是推定當(dāng)事人有過錯，但并非當(dāng)然認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以提出反證證明自己沒有過錯。例如，遇有搶救危急患者等特殊情況，醫(yī)務(wù)人員可能采取不太合規(guī)范的行為，但如果證明在當(dāng)時情況下該行為是合理的，就可以認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯。[1]醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果是隱匿、銷毀或者拒絕提供病歷資料，固然不存在提供反證證明自己沒有過錯的問題，但如果是由于緊急情況沒有完整書寫病歷，或者由于意外事件等丟失病歷，則可能證明自己沒有過錯。再次，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成需具備四個要件，即使認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，還要看因果關(guān)系要件是否具備。最后，病歷資料在訴訟中屬于證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提供病歷資料的后果是承擔(dān)舉證不能的后果，而非直接承擔(dān)賠償責(zé)任。至于舉證不能的后果具體是什么，要看缺失的病歷資料對于案件事實的證明作用：如果該資料系關(guān)鍵證據(jù)，缺少該病歷就無法進(jìn)行醫(yī)療過錯及因果關(guān)系鑒定，則應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯和因果關(guān)系要件成立，并導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果該資料并非關(guān)鍵證據(jù)，則只能認(rèn)定患者主張的相應(yīng)事實，并綜合相關(guān)證據(jù)綜合判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯以及該過錯與損害后果之間有無因果關(guān)系，并據(jù)此判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造、篡改病歷的認(rèn)定及法律后果
患者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的病歷資料不予認(rèn)可，通常以資料中存在涂改之處為由認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)涂改、篡改病歷資料，甚至認(rèn)為全部病歷資料均屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造，據(jù)此要求推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯并判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。對于病歷資料的真?zhèn)稳绾握J(rèn)定，以及偽造篡改病歷資料的法律后果，均存在爭議。
（1）病歷資料真?zhèn)蔚恼J(rèn)定
實踐中有兩種不同的做法：一種做法是，對爭議的病歷資料先進(jìn)行質(zhì)證，如質(zhì)證后無法認(rèn)定真?zhèn)?，則委托司法鑒定來認(rèn)定，即使當(dāng)事人對病歷資料全部不予認(rèn)可也是如此。另一種做法亦是先質(zhì)證或委托鑒定，但如果當(dāng)事人對病歷資料均不予認(rèn)可，則不進(jìn)行鑒定，直接判決駁回患者的訴訟請求。
我們認(rèn)為：病歷資料屬于證據(jù)，應(yīng)按照證據(jù)規(guī)則予以處理。首先要通過質(zhì)證來認(rèn)定證據(jù)的真實性。既然醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)提供病歷資料的責(zé)任，那么其應(yīng)當(dāng)首先證明病歷資料的真實性?；挤綄Σv資料的真實性提出異議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提出合理的解釋說明，雙方并可進(jìn)行多輪質(zhì)證。如果通過質(zhì)證無法認(rèn)定病歷資料的真?zhèn)?，則應(yīng)通過司法鑒定來解決。需要注意的是，認(rèn)定證據(jù)是法院的職權(quán)，不以當(dāng)事人認(rèn)可為前提，即使一方當(dāng)事人對病歷資料的真實性全部不予認(rèn)可，如果其沒有正當(dāng)理由，另一方當(dāng)事人又申請鑒定，法院也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定病歷資料的真實性，并以此作為鑒定資料委托鑒定。
（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造、篡改病歷資料的法律后果
觀點(diǎn)一認(rèn)為：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條的規(guī)定，偽造、篡改病歷的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，因此認(rèn)定病歷資料確實存在偽造篡改的情況，則可以直接判決醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任。
觀點(diǎn)二認(rèn)為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造、篡改病例的，僅是推定其醫(yī)方有過錯，至于其是否承擔(dān)賠償責(zé)任，還要看是否滿足侵權(quán)責(zé)任其他構(gòu)成要件。
我們認(rèn)為：首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在偽造、篡改病歷行為的，應(yīng)推定其存在過錯。其次，過錯僅是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任還需考慮其過錯與患者損害之間是否存在因果關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造、篡改病歷資料的直接后果是該資料不能作為鑒定資料，其最終后果決定于這部分資料對于司法鑒定的影響：如果有實質(zhì)性影響，造成鑒定客觀無法進(jìn)行的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)要承擔(dān)鑒定不能的后果，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；如果沒有實質(zhì)性影響，則仍可繼續(xù)進(jìn)行鑒定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的后果及責(zé)任根據(jù)偽造、篡改資料對鑒定的影響承擔(dān)來確定。
3.醫(yī)療機(jī)構(gòu)超出資質(zhì)從事診療行為的法律責(zé)任
觀點(diǎn)一認(rèn)為:依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十八條第一款第一項關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”的規(guī)定，醫(yī)方無某項技術(shù)資質(zhì)，應(yīng)直接推定其承擔(dān)責(zé)任。
觀點(diǎn)二認(rèn)為:侵權(quán)責(zé)任法的上述規(guī)定仍僅是對過錯的推定，判斷醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任，還需考察其他侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。
我們認(rèn)為：此問題與本節(jié)第二個問題本質(zhì)相同，均涉及對侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的推定過錯的理解。如前所述，在醫(yī)方無相關(guān)技術(shù)資質(zhì)時，僅能推定醫(yī)方存在過錯，法律并無推定醫(yī)方責(zé)任之規(guī)定，醫(yī)方的診療行為與患者損害后果是否存在因果關(guān)系，亦屬醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任之必需，道理同前，在此不再贅述。
（二）賠償范圍方面的問題
1.患者在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中一并請求退還醫(yī)療費(fèi)的處理
實踐中，醫(yī)患雙方產(chǎn)生糾紛后，醫(yī)療費(fèi)可能存在部分未結(jié)算或者患者對醫(yī)療費(fèi)提出異議的情況，患方據(jù)此要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)退還醫(yī)療費(fèi)。針對該問題，存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一認(rèn)為，退還醫(yī)療費(fèi)問題屬于合同糾紛問題，不應(yīng)在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中予以處理，應(yīng)告知患方另行起訴；觀點(diǎn)二認(rèn)為，從減少當(dāng)事人訴累及節(jié)省司法資源角度出發(fā)，應(yīng)允許患方就醫(yī)療費(fèi)的爭議在一案中統(tǒng)一解決。
我們認(rèn)為，患者在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中可以一并請求退還醫(yī)療費(fèi)或解決醫(yī)療費(fèi)爭議，主要基于如下理由：醫(yī)療費(fèi)損失系醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的法定賠償項目之一，在確定具體賠償數(shù)額時，法院必然會涉及對醫(yī)療費(fèi)用具體數(shù)額的審查，因此，在一案中一并解決醫(yī)療費(fèi)爭議，既可以節(jié)省審判資源，提高解決糾紛的效率，亦可以免除患方再次起訴的訴累。
2.后續(xù)治療費(fèi)的給付方式選擇
在后續(xù)治療費(fèi)的給付方式上，實踐中主要有如下三種做法：一是一次性判決給付若干年的后續(xù)治療費(fèi)用；二是判決駁回后續(xù)治療的請求，待實際發(fā)生后，由患者再行主張；三是采用定期金的方式，確定支付標(biāo)準(zhǔn)，判決醫(yī)院定期支付。
我們認(rèn)為，三種方式各有利弊，應(yīng)結(jié)合個案具體情況選擇給付方式：第一種對患者比較有利，提前獲得賠償，又不不增加訴累，但需要患者的后續(xù)治療費(fèi)的總額在判決時即能確定。如果經(jīng)過鑒定，患者今后需要持續(xù)進(jìn)行治療，具有一定的醫(yī)療依賴期，且治療發(fā)生的費(fèi)用相對固定，則可以一次性判決給付若干年的后續(xù)治療費(fèi)用。第二種方式對法院判案來講比較簡單，任何案件都可以這么判，但是此種方式需要患方先行墊付醫(yī)療費(fèi)，容易給患者帶來一定的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也會增加當(dāng)事人的訴累。第三種方式按患者實際生存年限給付，一方面避免了由患者先行支付醫(yī)療費(fèi)可能帶來的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，另一方面也能夠避免實踐中可能存在的醫(yī)院一次性給付的費(fèi)用遠(yuǎn)超過實際需要花費(fèi)的后續(xù)治療費(fèi)的情況，比較公平，但需要賠償費(fèi)用的計算標(biāo)準(zhǔn)在判決時能夠確定。如果患方后續(xù)治療費(fèi)用難以通過鑒定的方式予以確定，則可判決駁回后續(xù)治療費(fèi)的請求，待實際發(fā)生后，由患方再行主張。
綜上，從保護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，我們建議應(yīng)根據(jù)案件的具體條件，按照上述第一種、第三種和第二種的順序予以選擇適用。
3.精神損害撫慰金的“損害”基礎(chǔ)
精神損害撫慰金的“損害”基礎(chǔ)是指，醫(yī)療糾紛案件中精神損害撫慰金的給付是否需以患者遭受物質(zhì)性人格權(quán)的損害為前提。對此有兩種不同觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一認(rèn)為：精神損害撫慰金以患者的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)遭受侵害，且后果嚴(yán)重為前提，否則不應(yīng)支持。
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