編者按：醫(yī)療糾紛案件在民事審判實踐中一直屬于疑難復雜案件，此類案件專業(yè)性強、涉及面廣，司法實踐對此類案件的認識分歧多，進而制約了案件的審判質(zhì)效。為統(tǒng)一案件審理思路，提高醫(yī)療糾紛案件審理質(zhì)效，二中院對近五年審理的醫(yī)療糾紛案件進行了專項研究，該研究對司法實踐中處理醫(yī)療糾紛案件具有參考價值，現(xiàn)分兩期予以刊發(fā)，供大家學習研究。
一、醫(yī)療糾紛案件審理中的程序問題
（一）患者與醫(yī)療機構(gòu)達成賠償協(xié)議后又提起侵權(quán)之訴的處理
實踐中經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)患雙方在訴前達成賠償協(xié)議的情況，即醫(yī)患雙方約定由醫(yī)療機構(gòu)一次性賠償患者一定的費用，雙方醫(yī)療糾紛就此全部了結(jié)，任何一方不得再提起訴訟。之后患者又基于同一損害事實提起侵權(quán)損害賠償之訴，醫(yī)療機構(gòu)便以上述一次性賠償協(xié)議提出抗辯。對此問題，一般認為，法院應行使釋明權(quán)，詢問當事人是否認可賠償協(xié)議。如果認可賠償協(xié)議，則雙方糾紛已解決完畢，患者無權(quán)再提起侵權(quán)之訴，法院應當裁定駁回原告的起訴。但是，如果患者主張賠償協(xié)議無效或可撤銷，應當如何處理存在以下三種觀點：
觀點一認為：賠償協(xié)議的效力問題系審理醫(yī)療損害賠償案件的前提。如果患者主張賠償協(xié)議無效或可撤銷，則應告知其另行起訴，先行解決合同效力問題，其拒絕另行起訴的，裁定駁回起訴。
觀點二認為：法院應進一步行使釋明權(quán)，詢問患者是否增加訴訟請求，請求確認賠償協(xié)議無效或撤銷賠償協(xié)議?；颊咴黾釉V訟請求的，則在本案中一并審理。如患者拒絕增加訴訟請求，法院應裁定駁回患者的起訴，告知其另案確定賠償協(xié)議效力后再行起訴。
觀點三認為：法院應進一步行使釋明權(quán)，詢問患者是否增加訴訟請求，確認賠償協(xié)議無效或撤銷賠償協(xié)議。但是，無論患者是否增加訴訟請求，法院都應對賠償協(xié)議效力進行審查。患者增加訴訟請求的，審理后一并作出判決；患者未增加訴訟請求的，法院應依職權(quán)審查賠償協(xié)議效力，只是不將審查結(jié)果列入判決主文。
我們認為：第一種觀點法律關(guān)系清楚，簡便易行，但增加了當事人訴累。第三種觀點在當事人不增加訴訟請求的情況下主動審查賠償協(xié)議效力，職權(quán)主義色彩太濃，且法院依職權(quán)撤銷協(xié)議于法無據(jù)。我們原則上同意第二種觀點，即患者如不增加訴訟請求，即裁定駁回起訴；如增加訴訟請求，可以合并審理。但是，合并審理不應絕對化，應賦予法官一定的裁判權(quán)，如果合同效力部分的審理比較復雜，合并審理將導致案件過于復雜，則應告知患者另行起訴解決合同效力問題，患者拒絕另訴的，則裁定駁回起訴。
（二）請求權(quán)競合情況下患者權(quán)利的行使
醫(yī)療損害責任糾紛中患者享有違約請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)，兩項請求權(quán)發(fā)生競合，《合同法》第一百二十二條規(guī)定當事人享有選擇權(quán)，但在當事人選擇一種請求權(quán)之后，是否還能行使另一項請求權(quán)，仍存在不同觀點：
觀點一認為：當事人選擇其中一項請求權(quán)后，另一項請求權(quán)歸于消滅。當事人再行起訴的，因欠缺基本的權(quán)利基礎，法院應該直接裁定駁回起訴[1]。
觀點二認為：當事人選擇一項請求權(quán)并不意味著另一項請求權(quán)消滅，如果其侵權(quán)主張未獲支持，可以再行提起合同之訴。但兩訴所依據(jù)的基本事實相同，法院應該根據(jù)“一事不再理”的原則裁定駁回。
觀點三認為：當事人選擇一項請求權(quán)并不意味著另一項請求權(quán)消滅，但兩個訴訟案由不同，訴訟請求不同，不符合“一事不再理”的條件，法院應該進行實體審理并作出判決。
觀點四認為：當事人選擇一項請求權(quán)并不意味著另一項請求權(quán)消滅，仍可以再次提起訴訟。訴訟請求相同的部分，涉及一事不再理，應該裁定駁回該部分訴訟請求；訴訟請求不同的部分，可以進行實體審理[2]。
我們傾向于第四種觀點。理由如下：因請求權(quán)競合、一事不再理等原則均涉及訴訟標的理論，關(guān)于何為訴訟標的的討論由來已久，尚未形成統(tǒng)一認識，從實踐角度出發(fā)，應盡量選擇既能體現(xiàn)公平原則，又能減少當事人訴累的方案。本節(jié)問題肇始于同一事實，當事人產(chǎn)生兩項請求權(quán)自不待言?！逗贤ā返谝话俣l規(guī)定了請求權(quán)競合情況下當事人的選擇權(quán)，但是并未規(guī)定行使選擇權(quán)的后果，即并未禁止當事人在不同的訴訟中為不同的請求權(quán)。如果某項訴訟請求得到支持，不管是全部支持或是部分支持，其不得在其他訴訟中為相同之主張，否則按照一事不再理原則處理。如果其某項主張未提出或完全未獲支持，應當允許其在另訴中再行主張，因兩訴的法律關(guān)系及訴訟主張不同，基于不同訴訟標的之理論，亦有視其為新的訴訟之余地，法院可以進行實體審理，這樣有助于充分保護當事人的利益。
（三）當事人在鑒定意見出具后撤訴又在新訴中重新申請鑒定的處理
實踐中有的患者企圖玩弄訴訟技巧，在發(fā)現(xiàn)鑒定意見對其不利后就撤訴，再重新起訴，在新訴中重新申請鑒定，對此如何處理存在如下觀點：
觀點一認為：前次訴訟因撤訴而終結(jié)，本案訴訟為新的訴訟，前次訴訟中進行的司法鑒定不能在本案中使用，應準許當事人在本案中申請鑒定，并依據(jù)本案鑒定意見作出判決；
觀點二認為：前次訴訟雖然因撤訴而終結(jié)，但前次訴訟中形成的鑒定意見可以作為本案證據(jù)使用，如果當事人在本案中提起鑒定申請與前次鑒定內(nèi)容相同，則對該申請不予準許。
我們認為：根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，鑒定意見屬于民事訴訟證據(jù)的種類之一，本質(zhì)上是一種言詞證據(jù)，但不同于普通的證人證言，而是一種專業(yè)性的意見，是鑒定人在充分聽取醫(yī)患雙方意見、運用醫(yī)學專業(yè)知識，對病歷資料充分審查后得出的科學結(jié)論。鑒定意見的客觀性、公正性、科學性是確保其證明價值在司法實踐中得以充分體現(xiàn)的基礎。相較于其他言詞證據(jù)，鑒定意見的證明力較強。因此，在前訴中已形成鑒定意見的情況下，一方當事人在后訴中又申請鑒定，首先要聽取對方當事人的意見，如果對方當事人同意，則法院應當尊重雙方意見進行鑒定；如果對方當事人不同意，而主張采納前訴中的鑒定意見，則應對鑒定意見進行質(zhì)證，參照證據(jù)規(guī)則中關(guān)于重新鑒定的規(guī)定進行審查判斷[3]，具有重新鑒定情形之一的，對原前訴鑒定意見不予采納，應準許原告的鑒定申請，否則不應準許。
（四）鑒定機構(gòu)自行撤銷既有鑒定意見的處理
有的鑒定機構(gòu)在出具鑒定意見后，出于某種動機，自行向法院聲明撤銷鑒定意見，法官對此存在不同觀點：
觀點一認為：鑒定機構(gòu)無權(quán)撤銷已經(jīng)作出的鑒定意見。如鑒定意見存在瑕疵，可以通過鑒定人出庭質(zhì)詢、補充鑒定或重新鑒定的方式予以彌補，而不能由鑒定機構(gòu)自行撤銷。
觀點二認為：雖然法律法規(guī)未明確規(guī)定鑒定機構(gòu)有撤銷權(quán)，但是鑒定意見作為一種意見性證據(jù)，鑒定機構(gòu)可以撤銷。不鼓勵鑒定機構(gòu)撤銷鑒定意見，但也無法阻止鑒定機構(gòu)撤銷鑒定意見。但是對于無正當理由撤銷鑒定意見的，應該給予一定的制裁。
我們認為：我國現(xiàn)行法律法規(guī)對鑒定機構(gòu)是否可以撤回鑒定意見無明確規(guī)定。因此，該問題的解決，應結(jié)合鑒定行為的性質(zhì)以及法律法規(guī)的其他規(guī)定作綜合性梳理。首先，從鑒定行為的性質(zhì)來看，一方面，鑒定機構(gòu)系通過當事人申請、法院委托，參于到具體訴訟中來，通過出具鑒定意見為法院認定事實提供專業(yè)性的參考意見，該行為應視為一種準訴訟行為，對案件的處理結(jié)果產(chǎn)生一定實質(zhì)性影響，不能隨意變更，否則不僅會對法院審理案件帶來被動，也會影響法院的司法權(quán)威。另一方面，鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見不是隨便為之，鑒定過程包括當事人申請、法院委托、鑒定機構(gòu)依據(jù)鑒定規(guī)則和程序作出鑒定意見書等在內(nèi)的每一個環(huán)節(jié)都受到法律法規(guī)或部門規(guī)章的約束，鑒定機構(gòu)要對自己作出的鑒定意見負責。一旦鑒定意見作出并提交法院，就取得了證據(jù)的地位，應由法院通過舉證、質(zhì)證、認證的程序決定是否采納或采信，而不應由鑒定機構(gòu)對該證據(jù)進行處分；其次，對于有瑕疵的鑒定意見，相關(guān)法律法規(guī)亦規(guī)定了解決途徑。如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。如果鑒定機構(gòu)存在明顯違法行為或鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的，可重新鑒定。因此，如果鑒定機構(gòu)認為其出具的鑒定意見有瑕疵或錯誤，可以以函件的形式向法院作出說明，由法院組織當事人重新質(zhì)證，并根據(jù)質(zhì)證意見決定是否重新鑒定，而不應由鑒定機構(gòu)單方?jīng)Q定予以撤銷。
（五）妨害民事訴訟強制措施對鑒定單位的適用性
上述鑒定單位嚴重不負責的行為給審判工作造成了很大障礙，法院幾乎束手無策，對于鑒定單位是否屬于妨害民事訴訟強制措施的適用對象，存在不同觀點：
觀點一認為：鑒定機構(gòu)接受法院委托，具有協(xié)助法院查明案情的義務，如其無正當理由撤銷鑒定意見或者退回、終止鑒定，法院可以依據(jù)民訴法第一百一十四條之規(guī)定[4]，以妨礙人民法院調(diào)查取證為由，對其采取罰款等強制措施。
觀點二認為：鑒定機構(gòu)和法院之間系委托合同關(guān)系，將其列入?yún)f(xié)助調(diào)查或者協(xié)助執(zhí)行的范圍內(nèi)過于牽強，對其采取強制措施有對民訴法第一百一十四條作擴大化解釋之嫌，因此不能對鑒定機構(gòu)采取強制措施。
我們贊同第一種觀點，理由如下：首先，如前所述，鑒定機構(gòu)接受法院委托，參與到訴訟中來，其鑒定行為屬準訴訟行為的性質(zhì)，具有協(xié)助法院調(diào)查案件事實的功能，因此屬于民事訴訟強制措施的適用對象。其次，民事訴訟法規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。正是因為鑒定問題的專業(yè)性，決定了需要鑒定的問題非當事人甚至法官所能認定，必須依靠專業(yè)機構(gòu)出具專門意見，方能查明事實，進而準確適用法律。由此可見，鑒定意見對于訴訟的結(jié)果有著重要的影響。如果允許鑒定機構(gòu)隨意撤銷鑒定，無故退回、終止鑒定，必然會影響案件事實的查明，妨礙民事訴訟的順利進行。因此鑒定機構(gòu)無正當理由退回、終止鑒定或撤銷鑒定意見的行為，應視為拒不履行協(xié)助人民法院調(diào)查證據(jù)的妨礙民事訴訟行為，應當受到相應的制裁。
（作者：肖榮遠、王磊）
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