閱讀提示：在自愿的情形下，誰又能來代替誰作主或評(píng)判其利益分配是否公平呢？當(dāng)事人不守誠信，法院或法官到底應(yīng)當(dāng)扮演什么角色，是做法治秩序的維護(hù)者還是破壞者，這是每一名法官都應(yīng)深思的問題。假使伸了不該伸的手，助長了社會(huì)的不誠信，卻還自以為是在鐵肩擔(dān)道義，這才是筆者最不想看到的事情。
一、問題及觀點(diǎn)的提出
2016年3月18日，重慶市第五中級(jí)人民法院民四庭鄧瑀在“五中民事茶座”提供了一篇案例探討文章——《消費(fèi)合同中約定“假一賠百”懲罰性賠償條款的法律適用》。這個(gè)問題在我們高院民一庭的微信群里也引起了一些討論，觀點(diǎn)大抵是鄧瑀在文章中所提到的那些觀點(diǎn)。
該文章【觀點(diǎn)爭鳴】提到：本案評(píng)議中，法律適用爭議焦點(diǎn)為涉訴合同約定“假一賠百”懲罰性條款的效力評(píng)判。對(duì)此存在下列兩種認(rèn)識(shí)：
觀點(diǎn)一：合同法范疇法律責(zé)任主要包括締約過失責(zé)任與違約責(zé)任，均以填補(bǔ)損害、為當(dāng)事人提供同質(zhì)救濟(jì)為基本原則?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）以其社會(huì)本位突破了傳統(tǒng)的民事責(zé)任法理，引入懲罰性賠償制度，規(guī)定經(jīng)營欺詐三倍賠償?shù)膽土P性標(biāo)準(zhǔn)，故此，當(dāng)事人約定應(yīng)受《消法》的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)約束。本案涉訴合同“假一賠百”條款欠缺法理基礎(chǔ)，應(yīng)予以排除適用。
觀點(diǎn)二：契約法的基本原則為意思自治與自己責(zé)任。關(guān)于合同效力，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規(guī)定了五種合同無效情形，其評(píng)判的價(jià)值基點(diǎn)在于社會(huì)公益。本案涉訴合同“假一賠百”條款，契合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的社會(huì)本位價(jià)值，并不違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予適用。
同時(shí)，鄧瑀在【筆者觀點(diǎn)】談了自己的看法：本案系當(dāng)事人以住宅裝飾合同約定的懲罰性條款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提起的訴訟。乙為生活消費(fèi)而訂立涉訴合同，甲公司屬于從事裝飾、裝修專業(yè)服務(wù)的經(jīng)營者，雙方之間的法律行為同時(shí)受合同法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整，合同條款效力的評(píng)判依據(jù)在于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定及其涵攝的社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)。本案中，當(dāng)事人約定的“假一賠百”懲罰性條款系雙方真實(shí)意思表示，并不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其締約目的有利于加強(qiáng)經(jīng)營者的誠信履約激勵(lì)，規(guī)制市場欺詐?！断ā凡⑽聪拗葡M(fèi)者通過締結(jié)相關(guān)懲罰性條款保障基本權(quán)益的契約自由。按照合同優(yōu)先原則，乙主張以涉訴合同約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算懲罰性賠償金額于法有據(jù)，應(yīng)予以支持。
二、違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)解構(gòu)
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)即當(dāng)事人賴以提出請(qǐng)求的法律規(guī)范依據(jù)。在世人眼中的是法律條文，在法律人眼中的是法律規(guī)范。傳統(tǒng)法理學(xué)教材認(rèn)為，法律規(guī)范由3個(gè)要素構(gòu)成：假定、處理和制裁；現(xiàn)行法理學(xué)教材一般認(rèn)為，假定條件、行為模式、法律后果是法律規(guī)范的三要素。筆者認(rèn)為法律規(guī)范其實(shí)只有兩個(gè)要素：假定的行為模式與法律后果?！叭卣f”是把法官的法律適用環(huán)節(jié)（處理）也考慮進(jìn)去了。也就是說，法官查明的事實(shí)是否與法律規(guī)范假設(shè)的行為模式的構(gòu)成要素相匹配，若匹配，就能得出該法律規(guī)范所規(guī)定的相應(yīng)法律后果，若不匹配，就不能得出該法律規(guī)范所規(guī)定的相應(yīng)法律后果。
《合同法》第114條的三款規(guī)定是相對(duì)獨(dú)立的，第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。第3款規(guī)定：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
我們可以看出，第1款規(guī)定了兩種并列情形：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金”，這一違約金支付的假定情形并不一定以實(shí)際損失為支付違約金的基礎(chǔ)或構(gòu)成要素；“也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”，這一違約金支付的假定情形是以實(shí)際損失為支付基礎(chǔ)的。所以，第一款規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)其實(shí)是：當(dāng)事人可以約定懲罰性違約金，也可以約定損失填平性違約金。
第2款規(guī)定針對(duì)“違約金低于造成的損失”與“高于造成的損失”的情形，這說明第2款規(guī)定專門針對(duì)“損失填平性違約金”。也就是說，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)增或調(diào)減的違約金，不適用于當(dāng)事人約定的“懲罰性違約金”。
第3款規(guī)定“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金”的情形，只要符合“遲延履行”的假定情形就可以了，該假定也不以有實(shí)際損失作為支付違約金的構(gòu)成要素，當(dāng)然懲罰性違約金一般都會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際損失的填平，否則就不叫“懲罰性”，并且這種懲罰還不能代替實(shí)際履行，即接受懲罰與實(shí)際履行并行不悖。
《合同法司法解釋二》第28條明確規(guī)定其針對(duì)的是《合同法》第114條第2款：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持?！痹摋l針對(duì)違約金的調(diào)增?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?9條緊接著解釋的是《合同法》第114條第2款關(guān)于違約金的調(diào)減：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”
解構(gòu)上述違約金請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，能夠調(diào)增或調(diào)減的違約金，是當(dāng)事人針對(duì)損失填補(bǔ)約定的違約金，懲罰性違約金是沒有調(diào)整的法律依據(jù)的。
基于上述分析，我支持鄧瑀。
三、法官們到底調(diào)錯(cuò)了多少違約金？
這些年，法官們到底調(diào)錯(cuò)了多少違約金？我只能說，不可勝數(shù)。
這里面有最高法院的指導(dǎo)功勞。奚曉明在《充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障——在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話》（2007年5月30日）中指出：關(guān)于違約金的性質(zhì)，《合同法》第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補(bǔ)償和懲罰”雙重性質(zhì)，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此對(duì)數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實(shí)信用原則。若任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預(yù)，在有些情況下，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利。
守約方根據(jù)合同約定主張權(quán)利被認(rèn)為是“通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利”？這樣的認(rèn)識(shí)，實(shí)在不可理喻。
民事法律行為具備三個(gè)條件：有行為能力，意思表示真實(shí)，行為合法。意思就是說只要具備這三個(gè)條件，就一定能夠收到當(dāng)事人約定的法律后果，約定即成法律。有法定或約定的根據(jù)，怎么能夠說是“通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利”？
遲至今日，審判長會(huì)議或主審法官會(huì)議仍然經(jīng)常需要討論違約金的調(diào)整問題。首先，很多當(dāng)事人或代理律師經(jīng)常會(huì)提出來要求調(diào)減違約金，尤其在房地產(chǎn)糾紛里面，經(jīng)常會(huì)涉及到逾期交樓與逾期辦證的違約金糾紛，由于逾期時(shí)間長，計(jì)算基數(shù)大，約定違約金支付比例高，整個(gè)違約金的數(shù)額有的已經(jīng)達(dá)到一半房價(jià)甚至整個(gè)房價(jià)。于是開發(fā)商向法院主張購房人沒有損失或損失證據(jù)，違約金數(shù)額太高，不公平，超出了其預(yù)見。很多法官也認(rèn)為，這不公平，應(yīng)當(dāng)調(diào)整，而且也有調(diào)整的法律依據(jù)，于是就勇敢地伸出了那只看得見的手來維護(hù)正義。有時(shí)一審調(diào)過來，二審又調(diào)過去，再審又調(diào)回來。天天爭論，如是反復(fù)，這就是審判長會(huì)議或主審法官會(huì)議常見的重要議題之一。本該當(dāng)事人應(yīng)依法承擔(dān)的后果，最后法院或法官們把責(zé)任攬到了自己的身上。
違約金損失果真不能預(yù)見？違約金約定，合同里白紙黑字寫得清清楚楚，小學(xué)數(shù)學(xué)水平都能計(jì)算出的結(jié)果，違約方說其不能預(yù)見，你信么？
違約金數(shù)額怎么會(huì)超出守約方損失的30%的？當(dāng)然是因?yàn)檫`約方持續(xù)違約造成的。不違約那么長時(shí)間，就不會(huì)有那么多的違約金。像逾期辦證違約金等，既然約定的是懲罰性違約金，違約方為什么還要讓違約金數(shù)額一直上升而不去考慮盡早結(jié)束違約狀態(tài)？
違約金損失果真不公平？在合法的前提下，自愿應(yīng)作為評(píng)判公平與否的唯一依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，每個(gè)人都被推定為自己利益的最佳評(píng)判者與維護(hù)者，在自愿的情形下，誰又能來代替誰作主或評(píng)判其利益分配是否公平呢？當(dāng)事人不守誠信，法院或法官到底應(yīng)當(dāng)扮演什么角色，是做法治秩序的維護(hù)者還是破壞者，這是每一名法官都應(yīng)深思的問題。假使伸了不該伸的手，助長了社會(huì)的不誠信，卻還自以為是在鐵肩擔(dān)道義，這才是筆者最不想看到的事情。
邵春香律師辦案心得：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)注微信“邵春香律師”(微信號(hào))，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
掃描二維碼，關(guān)注邵春香律師
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“邵春香律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：江蘇宏潤律師事務(wù)所
咨詢電話： 15995293455
關(guān)注邵春香律師，即時(shí)了解法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。加微信時(shí)，請(qǐng)注明是在法邦網(wǎng)看到的，謝謝！
執(zhí)業(yè)律所：江蘇宏潤律師事務(wù)所
咨詢電話：15995293455
關(guān)注邵春香律師，即時(shí)了解法律信息，一對(duì)一預(yù)約專家律師咨詢。加微信時(shí)，請(qǐng)注明是在法邦網(wǎng)看到的，謝謝！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注邵春香律師
