導(dǎo)讀：縱觀民事訴訟法司法解釋，最高法院對(duì)歷年來民訴領(lǐng)域相關(guān)解釋、答復(fù)進(jìn)行整理編纂，結(jié)合新形勢下民事案件審理需要作了較大幅度增補(bǔ)。下文圍繞訴訟標(biāo)的這個(gè)核心概念，針對(duì)司法解釋體現(xiàn)的相關(guān)原則，重點(diǎn)討論容易混淆的九個(gè)問題，以期通過理論解讀、分析，加深對(duì)相關(guān)規(guī)定理解把握。九個(gè)問題分別是：
1.處分權(quán)主義、辯論主義與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系
2.向集中審理主義與適時(shí)提出主義的努力
3.既判力客觀范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大
4.共同訴訟的類型與認(rèn)定
5.第三人參加訴訟
6.訴的變更與反訴
7.訴訟承繼
8.第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴、再審程序三者間的區(qū)別適用
9.第三人撤銷之訴適格原告的范圍界定
▽
四
共同訴訟的類型與認(rèn)定
民訴法第52條規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。通過共同訴訟，對(duì)多個(gè)訴（此處的“訴”沒有嚴(yán)格區(qū)分“請(qǐng)求”和“訴請(qǐng)”，含義上等同于“請(qǐng)求”）合并審理，既能減輕當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，還能避免矛盾裁判，有利于謀求法的安定性。新民訴法司法解釋強(qiáng)化共同訴訟制度，特別體現(xiàn)在必要共同訴訟與當(dāng)事人加入方面的規(guī)定。
但在以往的司法實(shí)踐中，或是由于對(duì)合并要件的理解偏差，或是出于績效考核的要求，并未能很好地運(yùn)用共同訴訟制度。尤其在必要共同訴訟中，法院要求當(dāng)事人另行起訴，應(yīng)合并審理而沒有合并審理的情況比較突出。
新民訴法司法解釋對(duì)上述問題進(jìn)行了回應(yīng)，在訴訟參與人部分，第54、58－60、63、65－67、70－72、74、76條中，重申了有些訴訟者必須以共同訴訟的形式進(jìn)行。另外在新增的執(zhí)行異議之訴部分的第307、308條，也對(duì)共同訴訟進(jìn)行了規(guī)定。但是最為重要的，是第73、422、73條規(guī)定必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)通知其參加，第422條更明確了“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人因不能歸責(zé)與本人或者訴訟代理人的事由未參加訴訟的”，可申請(qǐng)?jiān)賹?；再結(jié)合第424條，關(guān)于案外人執(zhí)行異議被駁回后，只要案外人屬于必要訴訟的當(dāng)事人也作了允許提起再審的規(guī)定。
由此可以看出，新民訴法司法解釋在民訴法第132條的基礎(chǔ)上，對(duì)必要共同訴訟法律后果進(jìn)行了明確，強(qiáng)調(diào)必要共同訴訟案件審理中，各共同訴訟人必須全體參加訴訟，否則可能導(dǎo)致啟動(dòng)再審。
需要注意的是，第73條和第422條采用了“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人”的表述。對(duì)此，最高法院解讀為“必要的共同訴訟的當(dāng)事人”，即包括了固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟。但在類似必要共同訴訟中，僅有一名當(dāng)事人起訴或被訴的話，此類訴訟并不強(qiáng)制參與人一起起訴或被訴，只是強(qiáng)調(diào)眾多參與人一起參與訴訟情況下，整個(gè)權(quán)利爭議的裁判必須出于訴訟法上的理由統(tǒng)一，即針對(duì)所有人一致和同時(shí)作出。因此，除固有必要共同訴訟外，只有在類似必要共同訴訟之存在多名當(dāng)事人共同起訴和被訴情況下，才屬于第73條和第422條提及的“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人”。
上面提及了固有和類似必要共同訴訟，還有普通共同訴訟。那么，此三類共同訴訟之間又如何區(qū)別適用？對(duì)此問題的理解不清，正是造成審判實(shí)務(wù)中共同訴訟制度不愿適用與適用不規(guī)范的主要原因，故有分析澄清之必要。
其中最為關(guān)鍵的是：除受訴法院的管轄權(quán)、訴訟程序的同類性外，當(dāng)事人與訴訟標(biāo)的之間聯(lián)系的緊密程度是主要判斷依據(jù)。民訴法第52條前半句規(guī)定當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，強(qiáng)調(diào)了訴訟主體層面上出現(xiàn)了復(fù)數(shù)現(xiàn)象，學(xué)說上稱訴之主觀合并；后半句又區(qū)分了訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意（必要共同訴訟中為何要當(dāng)事人同意，從立法論和解釋論的眾多論述中筆者都未找到過合理解釋）的兩種共同訴訟類型。前一種類型是強(qiáng)調(diào)了必要性，后一種類型則強(qiáng)調(diào)了效益性。
進(jìn)一步，可依據(jù)當(dāng)事人訴訟標(biāo)的的緊密程度再區(qū)分為三類：
第一類，是訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)為當(dāng)事人共同享有，如共同共有人、合伙人等，即固有必要共同訴訟；
第二類，是當(dāng)事人指向訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)，源于同一事實(shí)及法律上原因，如針對(duì)同一股東會(huì)決議提起決議無效訴訟的不同股東、同一侵權(quán)行為而受害之復(fù)數(shù)被害人等，即類似必要共同訴訟。
第三類，是當(dāng)事人指向訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)，源于事實(shí)上及法律上同種類之原因，即普通共同訴訟，如，分別對(duì)同一債務(wù)人的數(shù)個(gè)不同債權(quán)人起訴返還各自不同借款債權(quán)，屬于同種類的共同原告。
上述當(dāng)事人圍繞訴訟標(biāo)的產(chǎn)生相互牽連關(guān)系，應(yīng)可視為確定共同訴訟成立與否的主觀要件，從控制多數(shù)當(dāng)事人與訴訟標(biāo)的之間關(guān)聯(lián)的緊密程度，使得共同訴訟中“合并審判的效益性”大于其“負(fù)面效應(yīng)”（如，證據(jù)調(diào)查與爭點(diǎn)整理工作的復(fù)雜化、訴訟時(shí)間的延長等）。
固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟統(tǒng)稱為必要共同訴訟，強(qiáng)調(diào)訴訟標(biāo)的在所有共同訴訟人“合一時(shí)才能得以確定”，換言之此類共同訴訟，必須針對(duì)全體共同訴訟人采用一次性且劃一性的解決糾紛之共同訴訟形態(tài)，［1］固有必要共同訴訟中，只有將一定范圍內(nèi)的訴訟標(biāo)的的全部利害關(guān)系人作為共同訴訟人，才能獲得本案裁判，即不允許進(jìn)行單獨(dú)的訴訟，全體成為當(dāng)事人才符合當(dāng)事人適格的條件。較為常見的固有必要訴訟包括以變動(dòng)他人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的形成訴訟或產(chǎn)生、變動(dòng)相當(dāng)程度之重大影響的確權(quán)訴訟（如第三人提起的撤銷合同或確認(rèn)合同無效訴訟）、涉及共同所有財(cái)產(chǎn)或共同管理權(quán)的糾紛（如合伙人對(duì)第三人提起返還合伙財(cái)產(chǎn)之訴）等。
對(duì)于類似共同訴訟，民訴法和新民訴法司法解釋均未正面提及。中村英郎教授的觀點(diǎn)是只要在實(shí)體法律關(guān)系上，一般的對(duì)于共同訴訟人應(yīng)當(dāng)作出合一判決的場合就應(yīng)當(dāng)成立類似必要共同訴訟。［2］那么實(shí)體法律關(guān)系上要求對(duì)共同訴訟人作出合一判決，這與“出于實(shí)體法上理由只能所有人一起起訴或被訴的”固有必要共同訴訟，既然同樣是實(shí)體法律的要求，區(qū)別又在哪里呢？故筆者更愿意接受德國法上的從既判力擴(kuò)張的角度來解讀此概念。
詳言之，從實(shí)體法上來說，就是各人可以單獨(dú)起訴或被訴，但若數(shù)人被實(shí)際起訴或被訴，既判力從一個(gè)訴訟擴(kuò)展到其他共同人時(shí)，在訴訟法上就必須采取共同訴訟的形式，且法律上也應(yīng)保障合一確定，在此情況下分離訴訟是不合法的［3］故類似必要共同訴訟在德國法上被稱為訴訟法上的必要共同訴訟。其制度目的在于防止：如果每個(gè)共同訴訟人與對(duì)方之間的勝敗結(jié)果分別予以決定，一旦裁判結(jié)果存在沖突，那么任何一個(gè)共同訴訟人所承受的裁判結(jié)果將與其他共同訴訟人判決擴(kuò)張所產(chǎn)生的效力發(fā)生矛盾。其核心是從既判力主觀范圍的擴(kuò)張來理解裁判“合一確定的要求”，或者說是從訴訟標(biāo)的的射程范圍來理解。如果訴訟標(biāo)的涉及本案當(dāng)事人之外的第三人（共同訴訟人）的，或者說就此產(chǎn)生裁判對(duì)當(dāng)事人之外的第三人也有既判力，對(duì)于該第三人提出的訴訟就有“合一確定的要求”。
實(shí)踐中，通常將類似必要共同訴訟區(qū)分為以下兩類：
第一類，是訴請(qǐng)變動(dòng)相同法律關(guān)系的共同訴訟，主要是發(fā)生于法人內(nèi)部糾紛與身份關(guān)系的糾紛中，如多名股東提起的撤銷股東會(huì)決議之訴或確認(rèn)股東決議無效之訴、多名債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟等。［4］
第二類，是本于相同法律關(guān)系請(qǐng)求相同目的給付的共同訴訟，如按份共有人起訴要求返還共有物糾紛、數(shù)個(gè)股東提起的派生訴訟等。可供分析的新民訴法司法解釋第307、308、307條規(guī)定，如果被執(zhí)行人也反對(duì)案外人異議的，案外人在執(zhí)行異議之訴中應(yīng)以被執(zhí)行人與申請(qǐng)執(zhí)行人為共同被告。因案外人對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行人主張都為“排除強(qiáng)制執(zhí)行的異議”，但案外人對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人與案外人對(duì)被執(zhí)行人之間的爭議都涉及同一標(biāo)的物，前者是基于實(shí)體權(quán)利的排除執(zhí)行權(quán)利，后者實(shí)體權(quán)利上的爭議，對(duì)兩者并無共同一致實(shí)行訴訟行為之必要，不應(yīng)歸入固有必要共同訴訟的范疇。但為避免分別訴訟引發(fā)裁判結(jié)果有差異引發(fā)矛盾，對(duì)兩被告才有合一確定的必要，通過類似必要訴訟才能不作出相異裁判。第308條規(guī)定申請(qǐng)人提起執(zhí)行異議之訴，被執(zhí)行人反對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人主張的，以案外人與被執(zhí)行人為共同被告，也應(yīng)作同樣理解。［5］
還應(yīng)注意的，是第223條第二款關(guān)于“反訴與本訴訴請(qǐng)基于相同法律關(guān)系且之間存在因果關(guān)系，或者基于同一事實(shí)的法院應(yīng)當(dāng)合并審理”。最高法院考慮到，在上述情形下如果共同訴訟人就共同爭點(diǎn)做出不利行為的話，也會(huì)對(duì)其他共同訴訟人產(chǎn)生不利影響，也是將其作為類似必要共同訴訟處理。
同樣還需注意的，是普通共同訴訟問題。新民訴法司法解釋第221條規(guī)定了就同一事實(shí)發(fā)生的糾紛，同一法院可合并審理，指向的是普通共同訴訟。而審判實(shí)踐中普通共同訴訟產(chǎn)生的范圍更為廣泛，或是基于對(duì)訴訟標(biāo)的的共同權(quán)利，或是由同一法律、事實(shí)理由產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)，抑或建立在主要部分所有同類事實(shí)和法律理由基礎(chǔ)上的同類請(qǐng)求權(quán)。但同時(shí)上述事由并不決定進(jìn)行共同訴訟的必然性，普通共同訴訟成立的理由僅出于對(duì)簡化訴訟的“合理性的衡量”，性質(zhì)上還是個(gè)別訴訟的集合而已，訴訟標(biāo)的也是不同的，其不僅產(chǎn)生于原告從一開始就選擇共同訴訟的情形，也產(chǎn)生于法院合并辯論的情形。［6］
那么，此類訴訟既為個(gè)別訴訟的集合，就應(yīng)受共同訴訟獨(dú)立原則的約束，這與民訴法第52條第二款關(guān)于“對(duì)訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力”的規(guī)定是一致的。
下一步的問題，就是普通共同訴訟產(chǎn)生也在于防止重復(fù)審理帶來的低效率，又如何體現(xiàn)呢？
答案是證據(jù)共同原則與主張共同原則。前者是從法官心證角度來限制辯論原則的范圍，既然客觀歷史事實(shí)只有一個(gè)，那么法官判斷為真實(shí)的事實(shí)也只有一個(gè)，這樣如果一個(gè)共同訴訟人提出的證據(jù)也可用于和未提出申請(qǐng)的其他共同訴訟人相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。［7］后者明確了如果各共同訴訟人沒有獨(dú)立的積極實(shí)施訴訟行為，若是一個(gè)人的主張對(duì)其有利也將及于其他共同訴訟人。［8］因該原則是在各共同訴訟人沒有單獨(dú)、自由實(shí)施訴訟行為情形下加以適用的，與普通共同訴訟中的獨(dú)立原則并不相悖。
上述兩項(xiàng)原則，都是基于訴訟標(biāo)的源于事實(shí)上及法律上同種類性，借助普通共同訴訟實(shí)現(xiàn)訴訟效率和裁判內(nèi)容的同一性，法理依據(jù)比較充分，若能準(zhǔn)確運(yùn)用，將有利于整個(gè)訴訟制度的高效運(yùn)行。
五
第三人參加訴訟
新民訴法司法解釋共出現(xiàn)48處“第三人”，除第三人撤銷部分出現(xiàn)23處外，涉及第三人參加訴訟制度的主要有以下條款：
——第81條第一款，規(guī)定了有獨(dú)三、無獨(dú)三分別可通過“提起訴訟”與“申請(qǐng)或法院通知”方式參加訴訟，第二款規(guī)定了第三人也可直接申請(qǐng)參加第二審；第82條規(guī)定了無獨(dú)三可為的訴訟行為，以及提起上訴的前提。
——第222條，規(guī)定原告在訴狀中載明第三人，是否參加訴訟應(yīng)由法院審查決定。
——第249條，規(guī)定訴訟中爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，受讓人可以無獨(dú)三身份參加訴訟，也可經(jīng)法院允許由受讓人替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟。
——第307、308條，分別規(guī)定了執(zhí)行異議之訴、申請(qǐng)?jiān)S可執(zhí)行之訴中被執(zhí)行人可作為第三人的情形。
——第317條，規(guī)定了第三人上訴的權(quán)利。
——第327條，規(guī)定了必須參加訴訟的有獨(dú)三未參加一審程序的，二審不愿意調(diào)解的或調(diào)解不成的，法院應(yīng)發(fā)回重審。
上述法條圍繞第三人參加訴訟的方式、第三人可行使的訴訟行為范圍等問題進(jìn)行了規(guī)定，但其中又不乏疑惑之處。如第82條明確被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)三才有權(quán)提起上訴，但民訴法第56條第又規(guī)定第三人沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理與他有法律上利害關(guān)系，可申請(qǐng)參加訴訟。那承擔(dān)民事責(zé)任與法律上利害關(guān)系有什么聯(lián)系？如果兩者存在聯(lián)系的話，即無獨(dú)三與裁判結(jié)果的利害關(guān)系是最終承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)，那怎么解釋無獨(dú)三僅作為輔助參加人參加訴訟，若是依附于被告的，原告的訴請(qǐng)中就不可能直接要求第三人承擔(dān)民事責(zé)任，那么新民訴法司法解釋第82條的上訴前提又從何而來呢？如果兩者沒有聯(lián)系，那法律上利害關(guān)系又如何理解？其如何界定？這又涉及究竟誰能成為無獨(dú)三參加訴訟的問題？
1.對(duì)民訴法第56條中無獨(dú)三法律地位規(guī)定的解讀及疑惑
上述問題都源起于民訴法第56條的規(guī)定，怎么理解該條款，事關(guān)對(duì)第三人參加訴訟制度的認(rèn)識(shí)問題。第一款是規(guī)定了對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的有獨(dú)三；第二款規(guī)定的是對(duì)案件處理有法律上利害關(guān)系的無獨(dú)三；可視為分別對(duì)應(yīng)的是民訴法理論上的主參加人與輔助參加人。訴訟參加制度的目的在于實(shí)現(xiàn)“一次性的全面解決糾紛”的理念，有獨(dú)三（主參加人制度）是向原被告提出自己訴請(qǐng)，要求法院與原告訴請(qǐng)一并作出無矛盾裁判，屬于三面訴訟，容后再議。
無獨(dú)三是參加他人間的訴訟，一方面，無獨(dú)三是專門輔助被參加人來實(shí)施被參加人的訴訟，并不存在自己提起訴請(qǐng)或被提起訴請(qǐng)的情況，就此而言其并不是真正意義上的當(dāng)事人，［9］這也決定了其訴訟地位的從屬性。另一方面，無獨(dú)三的參與訴訟的目的是輔助被參加人獲得勝訴，進(jìn)而維護(hù)無獨(dú)三自己的利益，這就表明了其與訴訟標(biāo)的具有一定的利害關(guān)系，民訴法第56條將該利害關(guān)系定性為與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。
綜合以上兩方面的因素，既然現(xiàn)行的無獨(dú)三是以從屬地位參加訴訟，其訴訟行為就不能與被參加人的行為相抵觸，同時(shí)審判結(jié)果又與之有著法律上利害關(guān)系，雖然無獨(dú)三與被參加人利益看似一致，但被參加人的行為可能導(dǎo)致無獨(dú)三的努力并無結(jié)果，并損害無獨(dú)三的利益，如何解決呢？
2.無獨(dú)三法律地位的界定
上述問題更準(zhǔn)確的表述是：無獨(dú)三附屬性的訴訟地位與為防止不利于己審判結(jié)果出現(xiàn)的參訴事由之間緊張關(guān)系的協(xié)調(diào)問題應(yīng)如何解決，或者說在現(xiàn)行法下無獨(dú)三的法律地位如何界定，可行使訴訟行為的范圍應(yīng)如何界定。鑒于無獨(dú)三在一審程序中訴訟地位，新民訴法第82條已規(guī)定：“在一審訴訟中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴……”，筆者不再贅述，重點(diǎn)在于無獨(dú)三在二審中的訴訟地位問題。
筆者認(rèn)為，應(yīng)以動(dòng)態(tài)的觀念，根據(jù)審判結(jié)果對(duì)無獨(dú)三的影響來界定其在訴訟中法律地位的獨(dú)立性，或許是一種思路。不同的審判結(jié)果對(duì)無獨(dú)三拘束力有強(qiáng)弱之分，必然也應(yīng)賦予無獨(dú)三在訴訟中的不同的獨(dú)立性，且兩者成正比例關(guān)系。采取該方法的背景是民訴法第56條規(guī)定的無獨(dú)三參加訴訟的條件“案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的”的模糊性，該法律上利害關(guān)系的程度應(yīng)如何確定？案件處理結(jié)果僅解釋為既判力還是要將裁判理由等拘束力（我國立法和學(xué)界對(duì)爭點(diǎn)效、反射效的無準(zhǔn)確界定，故統(tǒng)稱為裁判理由上的拘束力）也包括在內(nèi)？
從“一次性的全面解決糾紛”以減少當(dāng)事人訟累角度，應(yīng)將案件處理結(jié)果范圍理解為既包括既判力也包含其他裁判理由的拘束力。再考慮到既判力與其他裁判理由對(duì)當(dāng)事人的拘束程度不同，前者是指當(dāng)事人不得對(duì)終局裁判提出爭議、不得提出與之矛盾的主張、法院也不得作出與該裁判相矛盾或抵觸的判斷。［10］后者裁判理由中的判斷也遵循當(dāng)事人不得提出相違背的主張或舉證，后訴法院不允許做出相違背的裁判（以爭點(diǎn)效為例），但這是以對(duì)該項(xiàng)判斷當(dāng)事人得以“平等、充分地展開了爭議”［11］為前提的，也就是說，后訴中可以此為理由推翻前訴的判斷，可見兩者的拘束力強(qiáng)度是有區(qū)別的。
那么，在訴訟中也應(yīng)賦予其獨(dú)立性強(qiáng)弱不同的法律地位，而獨(dú)立性的賦予應(yīng)在二審程序中予以體現(xiàn)，因?yàn)橹挥幸粚彶门薪Y(jié)果產(chǎn)生之后才能判斷拘束力的類型是什么。
新民訴法第82條規(guī)定“在一審訴訟中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的，有權(quán)提起上訴。”，就是以是否被判決承擔(dān)民事責(zé)任來賦予無獨(dú)三不同的訴訟權(quán)利，從民訴法第56條第二款后半句“法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”來看就更明顯了。
然而，隨之出現(xiàn)的問題是，如果象第56條所言有當(dāng)事人的權(quán)利，那其是否可作出涉及訴訟標(biāo)的的處分行為呢？從享有當(dāng)事人能力的規(guī)定來看，該無獨(dú)三是因判決其承擔(dān)民事責(zé)任就在二審中轉(zhuǎn)變成了實(shí)然意義上的當(dāng)事人，然而當(dāng)事人的訴訟地位在一二審之間又不應(yīng)出現(xiàn)差異，為此第56條是表述為“有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利”，這也就可將此時(shí)的“無獨(dú)三”理解為必要共同訴訟的當(dāng)事人了，而非其他大陸法系國家所規(guī)定的“共同訴訟輔助參加人”，因?yàn)楹笳呤浅鲇谄渚哂性V訟擔(dān)當(dāng)或被形成判決所及，僅被允許有限度的進(jìn)行與被輔助當(dāng)事人的意思相抵觸的訴訟行為，但并不是完全享有當(dāng)事人的權(quán)利。
至于未判處其承擔(dān)民事責(zé)任地位的第三人，雖然基于“案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的”，且一審敗訴其情況更為不利，但其還是因輔助當(dāng)事人而參與訴訟的地位并未改變，故此類無獨(dú)三在二審程序還是無權(quán)作出與被輔助第三人相悖之訴訟行為。
3.無獨(dú)三的類型化區(qū)分
除了二審中被賦予當(dāng)事人權(quán)利的無獨(dú)三轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐V訟人外，其他無獨(dú)三是不是可通過類型化的方式來界定外延呢？提出此問題是要解決司法實(shí)踐中過度追加無獨(dú)三的情況，甚至有的法院為防止證人不到庭，就通知其作為無獨(dú)三參加訴訟。故筆者建議從明確無獨(dú)三類型的角度來準(zhǔn)確界定無獨(dú)三的范圍，具體可區(qū)分為以下幾類：
第一類，是權(quán)利直接保障型的無獨(dú)三，即被輔助的參加人敗訴會(huì)導(dǎo)致無獨(dú)三被求償?shù)壤媸軗p的情況。
如債權(quán)人起訴債務(wù)人，保證人作為無獨(dú)三參加訴訟輔助債務(wù)人，因?yàn)槿羰菙≡V后，債權(quán)人就可能起訴保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而在前訴中裁判理由中認(rèn)定主債務(wù)成立的情況下，導(dǎo)致債權(quán)人可據(jù)此并強(qiáng)調(diào)保證條件已實(shí)現(xiàn)，直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
第二類，是權(quán)利間接保障型的無獨(dú)三，即無獨(dú)三與被輔助參加人處于相同的地位，利害關(guān)系是間接性的，緊密程度不如第一類無獨(dú)三。高橋宏志教授就舉了個(gè)例子，同一起事故中的多個(gè)受害人，一人提起損害賠償訴訟，其他受害人具有利害關(guān)系，［12］特別是在原告選取訴訟能力較弱方作為被告的情況下，法院應(yīng)考慮無獨(dú)三在訴訟中進(jìn)行防御的必要性允許其參加訴訟。
第三類，是權(quán)利承擔(dān)型，即無獨(dú)三可能因被輔助參加人的敗訴，基于財(cái)產(chǎn)關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害。此類無獨(dú)三更接近與訴訟承繼人或者代理人的角色，此時(shí)法律上的利害關(guān)系可能更側(cè)重于經(jīng)濟(jì)上利益。如：
被告下落不明，其妻子申請(qǐng)作為無獨(dú)三參加訴訟的情形。從提高糾紛解決的正當(dāng)性和效率來看，讓其妻子參與訴訟或許合理，但這是否超越了第56條所強(qiáng)調(diào)的“案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系”的文義，還是值得商榷的。新民訴法司法解釋第249條第二款又規(guī)定“訴訟中爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，該財(cái)產(chǎn)受讓人申請(qǐng)以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟的，法院可予準(zhǔn)許”，可以看出最高法院又是肯定第三類無獨(dú)三存在的。
為此，對(duì)于無獨(dú)三制度階段性的結(jié)論是，民訴法第56條第二款中的無獨(dú)三，在一審程序中作為被輔助參加人的訴訟輔助人參與訴訟，基于與訴訟標(biāo)的間利害關(guān)系的緊密程度，區(qū)分為權(quán)利直接保障型的無獨(dú)三、權(quán)利間接保障型的無獨(dú)三、權(quán)利承擔(dān)型的無獨(dú)三，若是一審判決無獨(dú)三承擔(dān)責(zé)任，其在二審程序中享有當(dāng)事人的權(quán)利，作必要共同訴訟的當(dāng)事人處理。
4.有獨(dú)三與無獨(dú)三的聯(lián)系與區(qū)別
至于有獨(dú)三，民訴法第56條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。換言之，是第三人對(duì)已經(jīng)系屬的本訴爭議的標(biāo)的物或者權(quán)利全部或部分有所請(qǐng)求時(shí)，第三人就有參加本訴的資格。［13］該制度目的在于有獨(dú)三能夠在已經(jīng)熟悉爭議資料的法院中，對(duì)本訴的雙方當(dāng)事人主張權(quán)利，以避免矛盾裁判，提高審判效率，減少案件數(shù)量。
無獨(dú)三與有獨(dú)三在民訴法第56條規(guī)定中，前者是與審判結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，后者是對(duì)訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的前提當(dāng)然是有法律上的利害關(guān)系，兩者與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系僅是存在緊密度上的區(qū)別，這種關(guān)系上度如何界定是令人困惑的。實(shí)踐中，許多法官和當(dāng)事人并不能精確界定到底是無獨(dú)三和有獨(dú)三，為此通常也就不嚴(yán)格區(qū)分，這又造成不能準(zhǔn)確區(qū)分兩者的訴訟行為范圍，可能導(dǎo)致第三人制度目的的實(shí)現(xiàn)受到影響，故有對(duì)兩類第三人區(qū)別的必要。
首先，兩者的區(qū)別在于性質(zhì)的認(rèn)定上。無獨(dú)三是為防止訴訟結(jié)果造成自己法律上的不利，故作為訴訟輔助參加人參與訴訟，幫助主當(dāng)事人實(shí)施相關(guān)訴訟行為，避免敗訴后果的負(fù)面影響，為此只存在一個(gè)訴訟。有獨(dú)三是基于自己對(duì)已本訴的爭議物或權(quán)利有所主張，分別對(duì)原被告提起訴訟（參加之訴），通常對(duì)本訴原告，有獨(dú)三必須訴請(qǐng)確認(rèn)其沒有權(quán)利，至少是相對(duì)于有獨(dú)三而言沒有對(duì)被告持有權(quán)利；對(duì)本訴被告常以給付為目的。［14］因此存在三個(gè)訴訟，只是參與之訴和本訴形成訴的合并審判，或者說是個(gè)三面訴訟。
其次，兩者與本訴訴訟標(biāo)的的聯(lián)系不同。無獨(dú)三是通過與被輔助參加人與本訴訴訟標(biāo)的產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，屬間接聯(lián)系。有獨(dú)三是基于對(duì)訴訟標(biāo)的（物）有直接權(quán)利主張而提起的參加之訴，屬直接聯(lián)系。
從訴訟類型界定上也可進(jìn)行區(qū)分。無獨(dú)三的三種類型已作分析，不再贅述。
為此，從有獨(dú)三提起訴訟的目的來看，又可區(qū)分兩種類型：
一是原被告間的訴訟結(jié)果會(huì)侵害有獨(dú)三的權(quán)利，即有獨(dú)三雖然不聲稱自己是原告主張權(quán)利的持有人，但如果本訴成立的結(jié)果是其不能容忍的，故為以詐害防止為目的提起參加之訴，稱詐害防止型的有獨(dú)三；［15］如：
A以違反買賣合同為由起訴B，要求其承擔(dān)巨額的違約賠償，且該爭議之債存在B提供的物保。一旦勝訴B將不能清償其對(duì)C的先債務(wù)，C以AB間系虛假之債要求法院確認(rèn)系爭買賣合同無效。
二是對(duì)原被告間的訴訟標(biāo)的與有獨(dú)三主張的依據(jù)全部或部分一致，即訴訟標(biāo)的的權(quán)利關(guān)系屬于自己或其中有自己的權(quán)利［16］又稱為權(quán)利主張型的有獨(dú)三。如:
A在對(duì)B的本訴中，要求返還或確認(rèn)其請(qǐng)求權(quán)，有獨(dú)三C認(rèn)為自己是所有權(quán)人，提起參加之訴。
另外，雖然相較于無獨(dú)三，有獨(dú)三展開訴訟活動(dòng)更具獨(dú)立性，但要重視三面訴訟作為一個(gè)訴訟程序的整合性，故在涉有獨(dú)三案件審理中要注意訴訟處理的整體性。在獨(dú)立性方面，新民訴法司法解釋第81條第一款規(guī)定了有獨(dú)三可獨(dú)自通過向原被告主張權(quán)利啟動(dòng)該三面訴訟，第二款又規(guī)定了“未參加訴訟的第三人可直接申請(qǐng)參加第二審程序”；解釋第237條更規(guī)定了“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請(qǐng)撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟繼續(xù)進(jìn)行?！?/p>
以上規(guī)定，體現(xiàn)了最高法院對(duì)第三人獨(dú)立訴訟地位的強(qiáng)調(diào)。在處理的整體性方面。法官在此類案件審理中，也要注重三方當(dāng)事人間的牽連關(guān)系。為此，在程序進(jìn)行中，不允許把一方當(dāng)事人排除在外，由另兩方當(dāng)事人決定整個(gè)訴訟程序的走向。在審判結(jié)果上，此類案件的處理應(yīng)是對(duì)三方當(dāng)事人之間三個(gè)請(qǐng)求相互統(tǒng)一解決的裁判，［17］應(yīng)保證裁判內(nèi)容在三方當(dāng)事人之間做到實(shí)體法上邏輯的統(tǒng)一。［18］
5.小結(jié)
根據(jù)以上分析與論述，第三人都是在原被告訴訟啟動(dòng)后才參加的，第三人與原當(dāng)事人之間存在某種緊張的彼此牽制的關(guān)系，這種關(guān)系也可理解為第三人與先訴訴訟標(biāo)的的牽連關(guān)系，第三人按照從屬性程度強(qiáng)弱可排序?yàn)闊o獨(dú)三、轉(zhuǎn)換為必要共同訴訟的當(dāng)事人的無獨(dú)三（法院判決該第三人承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，其就具有了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)）、詐害防止型的有獨(dú)三、權(quán)利主張型的有獨(dú)三。從屬性強(qiáng)，在訴訟中的獨(dú)立性就越強(qiáng)，而從屬性與獨(dú)立性的此消彼長，體現(xiàn)的正是該第三人與先訴訴訟標(biāo)的的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)弱。進(jìn)言之，與訴訟標(biāo)的聯(lián)系越緊密，就應(yīng)賦予其更多的程序權(quán)利，以程序權(quán)利來保障裁判的正當(dāng)性，其獨(dú)立性也越強(qiáng)。
故而，對(duì)于第三人而言，與訴訟標(biāo)的聯(lián)系越緊密，其訴訟地位的從屬性越弱。但照此思路進(jìn)一步延伸思考的話，上述區(qū)分體現(xiàn)類型之間連續(xù)性的同時(shí)，也應(yīng)關(guān)注到“聯(lián)系的緊密性”僅具有表述性，不同類型的第三人間的界限也存在彈性，存在重合的可能，司法實(shí)踐中進(jìn)行區(qū)分是有難度的。目前階段，或許更重要的是把握好第三人的資格界限，在不能十分清晰界定第三人類型的情況下，為保證裁判結(jié)果的正當(dāng)性，應(yīng)適當(dāng)放松對(duì)第三人的訴訟權(quán)利限制。
來源：審判研究
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