導(dǎo)讀：縱觀民事訴訟法司法解釋，最高法院對歷年民訴領(lǐng)域相關(guān)解釋、答復(fù)進(jìn)行整理編纂，結(jié)合新形勢下民事案件審理作了較大幅度增補(bǔ)。下文圍繞訴訟標(biāo)的這個核心概念，針對司法解釋體現(xiàn)的相關(guān)原則，重點(diǎn)討論容易混淆的九個問題，以期通過理論解讀、分析，加深對相關(guān)規(guī)定理解把握。今天推送問題之7。
1.處分權(quán)主義、辯論主義與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系
2.向集中審理主義與適時提出主義的努力
3.既判力客觀范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大
4.共同訴訟的類型與認(rèn)定
5.第三人參加訴訟
6.訴的變更與反訴
7.訴訟承繼
8.第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴、再審程序三者間的區(qū)別適用
9.第三人撤銷之訴適格原告的范圍界定
▽
七
訴訟承繼
訴訟開始之后，作為實(shí)體關(guān)系變動的結(jié)果，當(dāng)事人喪失了糾紛主體地位。那么，即便繼續(xù)展開與該主體之間的訴訟，糾紛也無法獲得解決，于是有必要在成為糾紛主體的新人之間進(jìn)行訴訟，或者明確訴訟裁判的拘束力直接及于實(shí)際權(quán)利人，此即謂訴訟承續(xù)。［1］我國民訴法第150條對此問題并未明確，舊的民訴法司法解釋（民訴法若干問題適用意見）第44、50、51條規(guī)定了作為一方當(dāng)事人的自然人死亡以及作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止后的訴訟承繼問題，但并未涉及因債權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因產(chǎn)生的特定承繼。
為此，新民訴法司法解釋進(jìn)行了填補(bǔ)性的規(guī)定。下文主要討論特定承繼問題，為方便起見統(tǒng)一表述為訴訟承繼。
如何理解民訴法司法解釋第249條
根據(jù)最高法院沈德詠副院長主編的、民訴法司法解釋理解與適用一書中的觀點(diǎn)，對于訴訟中權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移后，訴訟程序上當(dāng)事人的訴訟資格與訴訟地位問題，新民訴法司法解釋第249條、第250條從維持訴訟秩序的穩(wěn)定出發(fā)，確立了以當(dāng)事人恒定為基礎(chǔ)，以訴訟承繼原則為例外的模式。［2］
就上述兩原則，當(dāng)事人恒定原則源于羅馬法，強(qiáng)調(diào)系爭標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移或請求權(quán)的轉(zhuǎn)移對訴訟不產(chǎn)生影響，由原來的當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，只是判決效力及于權(quán)利或義務(wù)的受讓人。承繼原則是讓權(quán)利義務(wù)的受讓人取代原訴訟人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，并承受此前的訴訟狀態(tài)。兩者分別側(cè)重于程序安定的維護(hù)與受讓人權(quán)利的保障，各有利弊。
此次新民訴法司法解釋更強(qiáng)調(diào)程序的安定性，故采取了以當(dāng)事人恒定為原則，以訴訟承繼為例外的立法模式。
民訴法司法解釋第249條第一款明確了，在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位，……判決、裁定對受讓人具有拘束力。上述規(guī)定仍然按照一貫的立法策略，選用了折衷主義的立法模式。該條的第二款又作出規(guī)定，受讓人申請參加訴訟的，法院可選擇其到底是作為無獨(dú)三還是替代原當(dāng)事人參加訴訟。
從最高法院的意圖來看，該兩款規(guī)定存在著主次關(guān)系：第一款是規(guī)定了權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移不影響當(dāng)事人的訴訟地位，且訴訟結(jié)果也對受讓人有拘束力，第二款考慮到受讓人受到裁判效力的影響，故賦予其參加訴訟行使訴訟權(quán)利的途徑。
但是，既然第249條規(guī)定“受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許；不予準(zhǔn)許的，可以追加其為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人”，隨之而來的問題就是：
什么情況下法院準(zhǔn)許進(jìn)行訴訟承繼？什么情況只是無獨(dú)三？
應(yīng)當(dāng)注意到，最高法院是將受讓人申請且法院允許條件之下的訴訟承繼與追加受讓人為無獨(dú)三作為選擇項(xiàng)，前者作為訴訟承繼是由受讓人直接替代原來的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，其特點(diǎn)就在于承繼之前的訴訟狀態(tài)，是側(cè)重于程序的安定性，但參與之后其也行使其訴訟權(quán)利。后者在保留原當(dāng)事人訴訟地位的同時，受讓人作為無獨(dú)三參加訴訟，之前程序得以繼續(xù)，參與之后受讓人只能為不相悖于被輔助當(dāng)事人的訴訟行為，其程序權(quán)利的保障較弱。
為此，兩者都側(cè)重訴訟程序的安定性，也都顧及了受讓人的程序保障問題，只是程度上有差異。第二款是對第一款確立的當(dāng)事人恒定原則的回應(yīng)和補(bǔ)臺，故第249條并非程序安定與程序權(quán)利的擇一性保護(hù)的問題，體現(xiàn)的還是對程序安定性的強(qiáng)調(diào)。
訴訟承繼抑或無獨(dú)三？
對第249條的具體適用的預(yù)判
從受讓人替代原當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的路徑來看，允許訴訟中訴訟標(biāo)的所對應(yīng)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移后，在訴訟上也由新主體取代原當(dāng)事人成為訴訟當(dāng)事人。此時，盡管當(dāng)事人出現(xiàn)了替換，但訴訟標(biāo)的并未變換，訴訟的同一性并未受到影響而持續(xù)進(jìn)行，原當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的主張申請及其他訴訟行為均對新當(dāng)事人發(fā)生效力，而且已進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查、中間判決等效力也將繼續(xù)續(xù)存。［3］既無損于程序的安定，又有利于受讓人訴訟權(quán)利的保護(hù)。
由此，如果權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移本身沒有問題的話，該途徑為較優(yōu)選擇。那么，只要受讓人繼受了訴訟標(biāo)的所對應(yīng)權(quán)利義務(wù)，并提出替代進(jìn)行訴訟申請的，法院原則上應(yīng)確定其為新當(dāng)事人以替代原當(dāng)事人。
從追加受讓人為無獨(dú)三的路徑來看，受讓人作為無獨(dú)三參加訴訟，其訴訟行為不得與被參加人的行為相抵觸，只有在一審判決其承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，其才享有當(dāng)事人的權(quán)利。而訴訟判決后，既判力對受讓人產(chǎn)生拘束力，一種可能的情形是，當(dāng)事人（出讓人）可能作出有害于受讓人的訴訟行為，如自認(rèn)、認(rèn)諾等等，而受讓人只能坐視不利的裁判結(jié)果產(chǎn)生，基于自己無獨(dú)三的訴訟地位又無能為力。即使被判決承擔(dān)民事責(zé)任后，其在二審中能行使當(dāng)事人的利益，最好的結(jié)果也就是扭轉(zhuǎn)對已不利的裁判，但至少增加了訟累。
這里，進(jìn)一步的問題就是，法院為何還要確認(rèn)受讓人無獨(dú)三的訴訟地位呢？
不妨再來看一看第249條第二款，其中規(guī)定了受讓人成為無獨(dú)三的兩種情況：
第一種情況，是受讓人申請以無獨(dú)三身份參加訴訟，此為當(dāng)事人恒定原則的適用，該受讓人對自己訴訟地位有選擇權(quán)，即便其受讓了系爭標(biāo)的物或請求權(quán)，但其申請作為無獨(dú)三來保障自己權(quán)利，并無不可。但是，既然已經(jīng)決定參加訴訟，如果訴訟結(jié)果對其有利，受讓人為什么不直接進(jìn)行訴訟承繼，從而避免執(zhí)行過程中的申請執(zhí)行主體變更的等麻煩呢？如果訴訟結(jié)果可能對其不利，為何不直接行使無拘束的訴訟行為，試圖挽回不利局面呢，而僅以訴訟行為受制約的無獨(dú)三的身份參加訴訟？
實(shí)踐中，受讓人是否會選擇以無獨(dú)三身份參加訴訟是存疑的。
另一種情況，是當(dāng)事人申請?zhí)娲?dāng)事人進(jìn)行訴訟，但法院不準(zhǔn)許后追加其為無獨(dú)三，法院選擇此路徑的主要又有兩種情況：一是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移情況存在爭議的，法院未經(jīng)實(shí)體審理不能判斷轉(zhuǎn)讓的真實(shí)性，又考慮到裁判結(jié)果對受讓人有法律上的利益，會傾向于將其列為無獨(dú)三。二是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移情況雖然沒有爭議，但僅是處理中的一小部分，與小部分爭議有關(guān)的權(quán)利義務(wù)變更不應(yīng)改變訴訟當(dāng)事人的地位，進(jìn)而影響整個訴訟的穩(wěn)定性，在此情況下，法院也傾向?qū)⑹茏屓俗鳛闊o獨(dú)三參與訴訟。
據(jù)以上分析來看，受讓人有可能與出讓人（當(dāng)事人）存在利益沖突，甚至可能出讓人與訴訟相對方存在詐害訴訟，而受讓人申請?zhí)娲鲎屓藚⒓釉V訟的情形。從法院的角度來說，一旦適用訴訟承繼，而實(shí)體審理又發(fā)現(xiàn)該轉(zhuǎn)移不成立的，直接導(dǎo)致出讓人權(quán)利受損。若是不允許訴訟承繼，而讓受讓人作為無獨(dú)三參加訴訟，既能防止出讓人權(quán)利受損，又能讓第三人參與訴訟，實(shí)現(xiàn)部分程序權(quán)利，故，法院從實(shí)務(wù)通常會作此選擇。
但是，再延伸一步思考的話，從更加全面地保障受讓人程序權(quán)利的角度，為何不能賦予其有獨(dú)三的地位呢？
或有觀點(diǎn)提出，既然是受讓人主動參與訴訟，就要接受此前訴訟狀態(tài)的拘束。然而，問題在于無獨(dú)三參加后其還是輔助出讓人進(jìn)行訴訟，且不得進(jìn)行有悖出讓人的訴訟行為，詐害訴訟情形下，其參加訴訟的意義何在？！而且，如果受讓人不是依據(jù)第249條申請承繼訴訟，而是直接依據(jù)民訴法第56條第一款，要求作為詐害防止型或者權(quán)利主張型的有獨(dú)三參加訴訟，又有何不可呢？！甚至，受讓人以出讓人與對方訴訟當(dāng)事人共同侵權(quán)為由另行起訴，因前訴與后訴的訴訟標(biāo)的不同，不違反新民訴法司法解釋第247條關(guān)于禁止重復(fù)訴訟的規(guī)定，亦無不可。如此一來，第249條實(shí)質(zhì)上就被架空了。
從現(xiàn)行法層面來看，一方面法院允許訴訟承繼，可減少受讓人訟累，但在權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移本身存在爭議的情況下，出讓人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利可能受損；另一方面由受讓人作為無獨(dú)三參加訴訟，可能導(dǎo)致受讓人，選擇有獨(dú)三或另行起訴的路徑，那么第249條規(guī)定也無實(shí)際意義了。
然而，訴訟承繼制度本身的復(fù)雜性可能超越了最高法院的預(yù)判。在缺乏相關(guān)制度配套的情況下，第249條與第250條并不能解決問題，而且可能引發(fā)更復(fù)雜的情況。
權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移存在爭議情況下
受讓人作為有獨(dú)三參加訴訟是否可能
權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移存在爭議情況下，受讓人可能依據(jù)民訴法第56條第一款，作為有獨(dú)三，以之前原被告為共同被告參加訴訟。參加后，之前訴訟的當(dāng)事人可能會有三種選擇：
第一種，是退出訴訟，此情況下，因?yàn)槭茏屓耸且杂歇?dú)三參加訴訟，訴訟地位獨(dú)立，與之前訴訟的當(dāng)事人（出讓人）有利益爭執(zhí)，不存在繼承該當(dāng)事人在訴訟狀態(tài)中已形成的地位。
第二種，是作為共同訴訟人留在訴訟中，因?yàn)檗D(zhuǎn)移的權(quán)利義務(wù)可能僅是系爭權(quán)利的一部分。
第三種，是形成有獨(dú)三、之前訴訟的原被告作為三方當(dāng)事人，并存在三個請求的三面訴訟。受讓人與出讓人對權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移存在爭議，兩者之間存在獨(dú)立訴訟，與原訴訟的對方當(dāng)事人是認(rèn)為自己是權(quán)利而提出的訴訟，也存在對立的訴訟，再加上之前訴訟中原被告間的權(quán)利爭議，故在此范圍內(nèi)使得訴訟成為了三面訴訟。［4］
之前，還提及了受讓人可能對原先的對方訴訟當(dāng)事人另行起訴問題。在日本，根據(jù)其民事訴訟法第231條的規(guī)定，因存在作為無獨(dú)三參訴的救濟(jì)途徑，屬于禁止起訴的情形，不能進(jìn)行訴訟。這體現(xiàn)了“一次性的全面解決糾紛”的思想，與本次民訴法司法解釋修訂的價值取向是一致的，在價值層面上值得借鑒。
但是，民訴法司法解釋第247條是從前后訴的當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請求之的關(guān)系三要素來確定是否構(gòu)成重復(fù)起訴的，主要針對兩造訴訟此種典型的訴訟模式。而在三面訴訟中對于如何適用第247條，在訴訟標(biāo)的同一性的確定問題、當(dāng)事人相同范圍的認(rèn)定都存在爭議。更為重要的，民訴法第56條第一款是將第三人認(rèn)為對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，是“有權(quán)”而不是“必須”提起訴訟。為此，不宜強(qiáng)制要求通過有獨(dú)三在一次訴訟中解決多個糾紛。
再從另一角度來看，既然第247條又規(guī)定了禁止重復(fù)起訴的三要件，訴訟承繼中的受讓人與原當(dāng)事人的訴訟地位是完全一致的，可視為當(dāng)事人相同，再加上訴訟標(biāo)的、訴訟訴請相同本來即為訴訟承繼的當(dāng)然之義，那實(shí)際上就否定了受讓人另訴的可能，為此通過法院釋明，促使受讓人在訴訟狀態(tài)對已不利狀態(tài)下，通過申請進(jìn)入訴訟，以避免被動接受訴訟結(jié)果，來避免“另訴＋合并審理”的模式。到底如何取舍，還有待立法機(jī)關(guān)和最高法院在今后的立法和制定相關(guān)司法解釋的過程中予以明確。
受讓人怠于參加訴訟應(yīng)當(dāng)如何處理
如上所述，訴訟承繼可區(qū)分為法定承繼與特定承繼，后者又可區(qū)分為兩種類型：一種是受讓人主動承繼，稱為參加承繼，第249條作了規(guī)定；另一種是出讓人的對方當(dāng)事人將受讓人拉入訴訟，稱為承受承繼。［5］民訴法與民訴法司法解釋都沒有涉及。
根據(jù)第249條第一款之規(guī)定，雖然受讓人未申請參加訴訟情況下，只要其為涉訴權(quán)利義務(wù)的受讓人，當(dāng)然受到法院裁判既判力的拘束。在此情況下，訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓未對訴訟本身產(chǎn)生影響，受讓人可在裁判生效后，通過承繼裁判文書的方式繼受生效裁判所確定的權(quán)利義務(wù)。其與羅馬法上要求訴訟系屬后不允許讓渡訴訟標(biāo)的物或權(quán)利的純粹當(dāng)事人恒定主義還是有區(qū)別的，或者說它是訴訟系屬中的當(dāng)事人恒定，執(zhí)行過程中的訴訟承繼。
至于出讓人、對方當(dāng)事人是否申請或法院是否可以依職權(quán)直接由受讓人來替代原當(dāng)事人，本司法解釋沒有明確，但最高法院的解讀中作出了否定性的解釋，［6］但在受讓人應(yīng)受裁判拘束這一點(diǎn)上，第249條第一款進(jìn)行了肯定性的規(guī)定。
有的受讓人出于種種目的并不想進(jìn)入訴訟，日本法上規(guī)定了承受繼承，即由對方當(dāng)事人提出原訴訟當(dāng)事人由該受讓人替代參加訴訟，其目的在于避免申請執(zhí)行過程中再起糾紛，或者在訴訟中可直接保全受讓人財產(chǎn)便于勝訴后的執(zhí)行。但是，如果原當(dāng)事人是被告的，若該受讓人否認(rèn)其受讓的事實(shí)，法院就此進(jìn)行審理后固然能查明事實(shí)，而在查明過程中原當(dāng)事人并不直接退出訴訟，此階段實(shí)際上存在受讓人與原當(dāng)事人為共同被告的情形，即為共同訴訟。
另外，如果原當(dāng)事人是原告的，受讓人怠于進(jìn)入訴訟，即使法院依據(jù)對方當(dāng)事人的申請將其作為新當(dāng)事人，但其又不提出訴請法院又不能強(qiáng)迫。此時，原當(dāng)事人已被替代，他的訴請當(dāng)然也歸于消滅，就可能出現(xiàn)一個沒有訴請的原告，訴訟又如何進(jìn)行呢？對此問題，日本法由被告先提出一個消極的確認(rèn)之訴，誘使受讓人（新原告）提出訴訟請求，［7］不可謂是一個精巧的技術(shù)設(shè)計。
但是，我國民訴法和司法解釋沒有規(guī)定是實(shí)然狀況，或許可按之前已經(jīng)提及的第247條適用上，通過法院釋明，促使受讓人提出申請進(jìn)入訴訟以避免被動接受訴訟結(jié)果，來解決此問題。那么該受讓人還是堅(jiān)持不參加訴訟的情況下，之前訴訟的原被告考慮到裁判結(jié)果最終還需由受讓人配合執(zhí)行，或者法院也認(rèn)為該受讓人有參加訴訟的必要，之前訴訟的原被告可向法院申請，或直接由法院依職權(quán)通知其作為無獨(dú)三參加訴訟。相關(guān)法律規(guī)定比較明確，可視為與第249條并行的受讓人參加訴訟的模式。
對訴訟承繼性質(zhì)與類型的思考
在什么情況下發(fā)生訴訟承繼？此為訴訟承繼制度中的前提性問題，也是核心問題。
民訴法司法解釋第249條中出現(xiàn)的“受讓人”表述，并不能涵蓋原當(dāng)事人與替代當(dāng)事人之間的全部關(guān)系，用“承繼人”表述更為準(zhǔn)確。要解答清楚這個問題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到新舊當(dāng)事人之間關(guān)系是權(quán)利歸屬的問題，進(jìn)言之，這并不是一個當(dāng)事人適格的問題，而是所謂案件適格（實(shí)體適格）問題。［8］易言之，理由在于，這是解決權(quán)利歸屬人是誰，并不是一個當(dāng)事人適格，而是所謂案件實(shí)體適格的問題。［9］
故而，訴訟承繼制度本身，就是要在實(shí)體法上的權(quán)利人與訴訟法上的當(dāng)事人之間架起橋梁，一旦權(quán)利歸屬或者說所訴訟實(shí)施權(quán)的實(shí)體法律地位發(fā)生轉(zhuǎn)換的，原訴訟法上當(dāng)事人與實(shí)體法上權(quán)利人的關(guān)系就被切斷，應(yīng)有現(xiàn)享有實(shí)體法律地位的人來擔(dān)當(dāng)訴訟實(shí)施權(quán)人，故法律地位的移轉(zhuǎn)是訴訟承繼發(fā)生的基礎(chǔ)。
另需注意到，訴訟承繼主要涉及的是權(quán)利轉(zhuǎn)讓，糾紛類型通常是給付之訴，但給付之訴的原告只要主張自己享用給付請求權(quán)就可以了，他就是適格原告。即便法院查明原告通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)不是債權(quán)人了，也只判決駁回原告的訴訟請求，而不是裁定駁回或不予受理，為此不存在原告適格問題，或者說存在原告并存可能。因?yàn)?，這里權(quán)利歸屬涉及的是案件實(shí)體判決，即支持或駁回訴訟請求的問題。
就具體類型而言，新堂幸司教授的梳理或可作為借鑒，主要有以下兩類移轉(zhuǎn)情形：
第一類，是作為請求權(quán)基礎(chǔ)的訴訟標(biāo)的自身沒有發(fā)生變化，而承繼人應(yīng)被確定為該訴訟標(biāo)的所對應(yīng)的訴訟實(shí)施人的情形。如:
第三人從原告受讓訴訟標(biāo)的之債權(quán)；第三人自被告處承受作為訴訟標(biāo)的債務(wù)；第三人取得所有權(quán)確認(rèn)請求的標(biāo)的物的情形；第三人受讓被要求返還物件的情形等。
第二類，是承繼人的新請求不同于原當(dāng)事人的請求，但新舊訴請的主要爭點(diǎn)是共通的，或者說是承繼人與原當(dāng)事人在系爭訴訟狀態(tài)所依附的實(shí)體關(guān)系中，法律地位是一致的。如：
租賃人以租賃合同到期為由向出租人請求收回建筑物的糾紛中，承租人把建筑物全部轉(zhuǎn)租后，該實(shí)際使用人就是權(quán)利義務(wù)的受讓人，承受原訴訟對象的訴訟主體地位。對于實(shí)際占有人與出租人，雖然租賃人分別以無權(quán)處分或租賃合同到期為由進(jìn)行主張，但是兩者在均系無權(quán)占有的法律地位的這個主要爭點(diǎn)上，顯然是一致的。
陳克法官 審判研究
邵春香律師辦案心得：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)注微信“邵春香律師”(微信號)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
掃描二維碼，關(guān)注邵春香律師
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“邵春香律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：江蘇宏潤律師事務(wù)所
咨詢電話： 15995293455
關(guān)注邵春香律師，即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。加微信時，請注明是在法邦網(wǎng)看到的，謝謝！
執(zhí)業(yè)律所：江蘇宏潤律師事務(wù)所
咨詢電話：15995293455
關(guān)注邵春香律師，即時了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。加微信時，請注明是在法邦網(wǎng)看到的，謝謝！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注邵春香律師
