導(dǎo)讀：縱觀民事訴訟法司法解釋，最高法院對歷年來民訴領(lǐng)域相關(guān)解釋、答復(fù)進(jìn)行整理編纂，結(jié)合新形勢下民事案件審理需要作了較大幅度增補(bǔ)。下文圍繞訴訟標(biāo)的這個核心概念，針對司法解釋體現(xiàn)的相關(guān)原則，重點(diǎn)討論容易混淆的九個問題，以期通過理論解讀、分析，加深對相關(guān)規(guī)定的理解把握。九個問題分別是：
1.處分權(quán)主義、辯論主義與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系
2.向集中審理主義與適時提出主義的努力
3.既判力客觀范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大
4.共同訴訟的類型與認(rèn)定
5.第三人參加訴訟
6.訴的變更與反訴
7.訴訟承繼
8.第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴、再審程序三者間的區(qū)別適用
9.第三人撤銷之訴適格原告的范圍界定
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引言
最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下文簡稱新民訴法司法解釋）在整合了最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下文簡稱原民訴法司法解釋）、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干工作的規(guī)定》《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題》《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》等多部司法解釋，以及相關(guān)答復(fù)意見的基礎(chǔ)上，又增加了回避、簡易程序中的的小額訴訟、公益訴訟、第三人撤銷之訴、附則五個部分，從十八個部分增加至二十三個部分，條文也從之前的320條增加到542條。
新民訴法司法解釋此次修訂，不僅增多篇幅和內(nèi)容，而且通過制度安排梳理明確相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化各項(xiàng)制度間銜接，并從解決實(shí)際問題的角度出發(fā)進(jìn)行了整合，其中的抓手正是訴訟標(biāo)的。
如果說，民事訴訟是在訴訟主體面上，即原、被告及法院之間所構(gòu)成三角訴訟關(guān)系中，由法院就當(dāng)事人之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理裁判的程序。［1］那訴訟標(biāo)的就是一個對應(yīng)在本案判決主文中做出判斷的最小基本單位——或者是以這個單位來識別、區(qū)分的具體事項(xiàng)—予以指示的概念，［2］是民事訴訟法中的核心概念。
在訴訟程序進(jìn)行中，訴訟標(biāo)的源于原告的訴請及所依據(jù)事實(shí)和理由，原告通過訴訟標(biāo)的提示法院對當(dāng)事人之間特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以審理，在處分權(quán)主義規(guī)制下，訴訟標(biāo)的限定法院審理范圍，并成為法院審理與當(dāng)事人攻防之中心。訴訟活動完成后，訴訟標(biāo)的又成為法院的裁判對象，并通過裁判主文的宣示，決定當(dāng)事人之間關(guān)于訴訟標(biāo)的之爭議結(jié)果。
由此可見，訴訟標(biāo)的貫穿于整個訴訟程序，系民事訴訟關(guān)系之核心，新民訴法司法解釋正是以訴訟標(biāo)的為抓手，對相關(guān)問題進(jìn)行了梳理和整合，下文也將圍繞訴訟標(biāo)的相關(guān)問題展開論述。
問題在于，在什么范圍上來把握訴訟標(biāo)的一直是民事訴訟法學(xué)界的爭論焦點(diǎn)，我國立法也未予明確，對此又有新、舊訴訟標(biāo)的理論等觀點(diǎn)之爭。本文仍采舊訴訟標(biāo)的理論，從實(shí)體法上的請求權(quán)出發(fā)來界定訴訟標(biāo)的，即由訴訟標(biāo)的與實(shí)體法上所規(guī)定的表面權(quán)利直接形成對應(yīng)，［3］換言之，訴訟標(biāo)的乃是原告在訴訟上所為一定具體實(shí)體法權(quán)利主張，［4］一個實(shí)體權(quán)利一個訴訟標(biāo)的。舉例來說，同樣給付目的有基于所有權(quán)返還請求權(quán)與基于租賃關(guān)系終結(jié)的返還請求權(quán)，不同實(shí)體權(quán)利對應(yīng)不同的請求權(quán)，那就構(gòu)成了兩個訴訟標(biāo)的。
一、處分原則、辯論原則與訴訟標(biāo)的
民事訴訟應(yīng)由當(dāng)事人主義主宰，我國民訴法也采納了此觀點(diǎn)，明確當(dāng)事人是程序的主人，［5］并通過處分原則與辯論原則將其具體化。其中處分原則體現(xiàn)在民訴法第13條。該條第二款規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，強(qiáng)調(diào)原告享有主導(dǎo)特定訴訟標(biāo)的之權(quán)利與義務(wù)，通過對訴訟標(biāo)的的選擇完成審理對象特定化，以避免未特定審理對象所導(dǎo)致的實(shí)體上的請求權(quán)認(rèn)定錯誤和程序上的效率損耗。
鑒于民事訴訟法中對于該原則的規(guī)定失之于抽象，新民訴法司法解釋是從訴之開始、訴之對象、訴之進(jìn)行、訴之終結(jié)四個層面上予以具體化：
——第208條明確原告訴狀只要符合民訴法第119條之規(guī)定，法院就應(yīng)立案審理，第209條規(guī)定原告提供的被告信息具體明確，且足以與他人相區(qū)別的，法院就應(yīng)認(rèn)定有明確的被告。上述規(guī)定體現(xiàn)了訴之開始是采取“不告不理”，由當(dāng)事人啟動，法院無權(quán)依職權(quán)主動審理當(dāng)事人間糾紛。
——訴之對象即法院審理范圍，也是以當(dāng)事人通過起訴提請法律審理的對象為限，而且，根據(jù)第232條規(guī)定法庭辯論結(jié)束前，原告可增加訴請、被告可提出反訴、第三人也可提出與案件有關(guān)的訴訟請求，即當(dāng)事人在訴訟中還可通過各自訴訟行為，在法律允許范圍內(nèi)，及時調(diào)整審理對象。
——另外，訴訟的進(jìn)行與終止也應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人意思的拘束，除原告可申請撤訴外，本司法解釋還規(guī)定了提起訴訟原告之外其他當(dāng)事人在二審中對訴訟進(jìn)行與否的決定權(quán)，這是雙方當(dāng)事人在符合法律相關(guān)規(guī)定的情況下，直接讓上級法院對一審裁判未涉及事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解，也是處分原則的后果。
如第326、327分別明確對當(dāng)事人一審已提出的訴請而法院未予審理、必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟的情況，二審中根據(jù)當(dāng)事人是否具有調(diào)解意愿分別予以調(diào)解或發(fā)回重審；第328、329條也明確一審中未予審理的訴請二審是否進(jìn)行審理，按照當(dāng)事人是否愿意調(diào)解來決定是否繼續(xù)審理。與處分原則相對的是職權(quán)原則，依照該原則程序依職權(quán)啟動或結(jié)束，在非訟程序中較為常見，如第352條規(guī)定，認(rèn)定公民為無或限制行為能力當(dāng)事人案件中，法院在沒有近親屬情況下，可指定其他親屬為代理人。
上述規(guī)定反映了最高法院是從意思自治的角度來把握處分權(quán)原則，當(dāng)事人在訴訟中對權(quán)利的是否行使、如何行使等享有自由處分的權(quán)能。民事訴訟有關(guān)私益糾紛的解決，主基調(diào)應(yīng)為處分權(quán)原則，但又考慮到當(dāng)事人權(quán)利行使可能漫無邊際，即需通過職權(quán)原則來規(guī)制其權(quán)利行使方式和范圍，特別是在程序進(jìn)行方面來強(qiáng)化職權(quán)原則，其重要抓手就是訴訟標(biāo)的。在肯定當(dāng)事人確定訴訟標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)上，法院以訴訟標(biāo)的為載體規(guī)范當(dāng)事人的處分權(quán)和自身的審判活動。
具言之，訴訟啟動時，以原告訴請及依據(jù)的事實(shí)理由來界定訴訟標(biāo)的的范圍；訴訟進(jìn)行中，因當(dāng)事人的訴訟行為導(dǎo)致的相關(guān)訴請變更、增加、減少，以及爭議焦點(diǎn)的變化，法院應(yīng)強(qiáng)調(diào)圍繞訴訟標(biāo)的進(jìn)行；訴訟終結(jié)時，裁判要針對案件審理對象，要以訴訟標(biāo)的為基礎(chǔ)來確定既判力的客觀范圍，并成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間的基準(zhǔn)，也就是說當(dāng)同一事項(xiàng)再度成為問題時，當(dāng)然不能對該判斷提出爭議，以及與之相矛盾的主張。［6］
那么，既然當(dāng)事人按照處分原則對訴訟標(biāo)的享有處分權(quán)，當(dāng)事人就判斷訴訟標(biāo)的存否的基礎(chǔ)資料也有控制的權(quán)限，此即為辯論主義，與處分原則相同，也是溯因于當(dāng)事人主義。就功能而言，通過辯論原則賦予當(dāng)事人收集、提出證據(jù)的責(zé)任，是促使其盡力獲得證據(jù)求得對已有利之裁判，有助于法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)。同時，也是基于辯論原則，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為裁判基礎(chǔ)，不能進(jìn)行裁判突襲。
新民訴法司法解釋第230條關(guān)于法院審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實(shí)、證據(jù)、法律適用等焦點(diǎn)問題進(jìn)行的規(guī)定，就是辯論原則的體現(xiàn)。再者，第391條對民訴法第200條中“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”通過不允許當(dāng)事人發(fā)表辯論意見、應(yīng)開庭未開庭、違法送達(dá)上訴狀等進(jìn)行類型化明確，也是從不遵守辯論原則將導(dǎo)致案件再審的法律后果的角度，來強(qiáng)調(diào)了違反案件審理必須遵循辯論原則。
根據(jù)以上分析，就糾紛解決內(nèi)容由當(dāng)事人意思來確定這點(diǎn)來看，處分原則與辯論原則具有同樣的機(jī)能。但進(jìn)一步思考的話，處分原則是一項(xiàng)賦予當(dāng)事人在請求方面特定審判對象權(quán)能的原則，這里的審判對象指向的審理范圍或者說是訴訟標(biāo)的，故其對民訴程序而言重要之處在于明確訴訟標(biāo)的界定權(quán)利在當(dāng)事人而非法院。
與當(dāng)事人主義系針對訴訟標(biāo)的不同的是，辯論原則指向的是訴訟標(biāo)的所對應(yīng)的案件事實(shí)，要求當(dāng)事人作為裁判資料的收集、提出主體，禁止法官以于訴訟外所形成的個人認(rèn)識作為裁判基礎(chǔ)，在以訴訟標(biāo)的確定審判范圍的基礎(chǔ)上，又以當(dāng)事人主張之事實(shí)與事實(shí)之證據(jù)進(jìn)一步劃定了審理的事實(shí)范圍。第103條規(guī)定的未經(jīng)當(dāng)事人出示質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)即為此意。
還需進(jìn)一步說明的是，從辯論原則出發(fā)，當(dāng)事人系裁判資料提出之主體，至于第94條、第96條所規(guī)定的可申請法院調(diào)查、法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之證據(jù)是在辯論原則項(xiàng)下就哪些特定具體事項(xiàng)法院有調(diào)查責(zé)任問題，不能就此認(rèn)為我國民訴法就確定誰為事實(shí)探知主體的辯論原則與職權(quán)探知主義系還存在爭議。再進(jìn)一步來說，在辯論原則之下，法院也應(yīng)當(dāng)致力于當(dāng)事人完整的陳述，法院應(yīng)通過釋明來要求當(dāng)事人就事實(shí)陳述中的不明確、矛盾之處進(jìn)行補(bǔ)充，這里所強(qiáng)調(diào)的法院對訴訟實(shí)質(zhì)性的領(lǐng)導(dǎo)，目的是引發(fā)當(dāng)事人更豐富、更有針對性進(jìn)行訴訟，這也是從更高層次上來貫徹和實(shí)現(xiàn)辯論原則。
二、向集中審理主義與適時提出主義的努力
在新民訴法司法解釋肯定辯論原則與處分原則前提下，為防止當(dāng)事人未就主要事實(shí)與法律爭點(diǎn)進(jìn)行辯論，法官又不得就該主要爭點(diǎn)進(jìn)行突襲裁判，為解決該困境法官應(yīng)在斟酌當(dāng)事人之事實(shí)時，于裁判前另令當(dāng)事人有辯論之機(jī)會，［7］賦予當(dāng)事人以程序保障。此體現(xiàn)了法官對訴訟程序的指揮與控制，是對辯論原則與處分權(quán)主義的補(bǔ)充與調(diào)整，以防法律上之規(guī)定與實(shí)務(wù)之運(yùn)作嚴(yán)重脫節(jié)。
既然民事訴訟程序啟動之初，法院就應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人之主張初步確定案件訴訟標(biāo)的，并圍繞該訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理，而訴訟標(biāo)的又要與發(fā)生之原因事實(shí)和法律依據(jù)相結(jié)合，始有實(shí)質(zhì)意義。還應(yīng)考慮的是，或當(dāng)事人源于訴訟能力缺乏，或僅以當(dāng)前訴訟為手段想獲取其他利益，可能先后逐次提出不同攻防手段造成審理角度不斷變換，使得案件審理漫長且無效。
對此，新民訴法司法解釋的應(yīng)對是強(qiáng)化庭前程序，在第224條明確了在答辯期屆滿后庭審開始前，應(yīng)以證據(jù)交換、庭前會議的方式做好庭前準(zhǔn)備；第225條更是具體規(guī)定了庭前會議的相關(guān)事項(xiàng)，如明確訴辯意見、組織證據(jù)交換、歸納爭議焦點(diǎn)等，實(shí)質(zhì)是將案件審理分成了爭點(diǎn)整理階段（庭前準(zhǔn)備程序）與集中調(diào)查階段（庭審辯論程序），目的是構(gòu)建集中審理制度，［8］可視為對民訴法第133條第四項(xiàng)關(guān)于“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點(diǎn)”規(guī)定的擴(kuò)張。
該階段是在非公開法庭之外進(jìn)行的庭前準(zhǔn)備程序，法院通過與當(dāng)事人對話進(jìn)行了訴請的明晰化與初步的證據(jù)調(diào)查，實(shí)際上對案件形成了一定程度的心證，進(jìn)而對案件的法律構(gòu)成做出了恰當(dāng)?shù)倪x擇，并逐步認(rèn)識到案件主要事實(shí)。并在此基礎(chǔ)上通過當(dāng)事人的訴請陳述、證據(jù)交換歸納出了案件爭點(diǎn)，并確定正式庭審的方向和重點(diǎn)。
但是，設(shè)立爭點(diǎn)整理階段的目的是推進(jìn)集中審理制度，而該項(xiàng)制度又是在適時提出主義之下，當(dāng)事人被課以在訴訟程序之前階段提出具體、特定之攻防的義務(wù)，相較于起訴階段，法院得以在準(zhǔn)備階段就當(dāng)事人的意見，再度明確訴訟標(biāo)的并進(jìn)行爭點(diǎn)整理，盡早地限縮、具體化爭點(diǎn)，便于庭審中集中進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和法律適用的辯論，提高審理效率。
而新民訴法司法解釋第101、102條降低了逾期提交證據(jù)的否定性法律后果，特別是第102條明確規(guī)定與案件基本事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，即使因故意或重大過失逾期提供，法院也應(yīng)采納，直接導(dǎo)致舉證期限流于空文。當(dāng)事人通過不斷提交證據(jù)，可能不斷產(chǎn)生新的爭點(diǎn)，法院也不得不隨時變換審判方向，即使法官貫徹了關(guān)于庭前爭點(diǎn)整理規(guī)定的精神，但又有何實(shí)益呢？故在這進(jìn)一步退兩步修法情況下，筆者并不看好此次推出的集中審理制度。昭和25年日本民訴法修改中間準(zhǔn)備程序確立為訴訟審理必經(jīng)程序也以失敗告終，而那次修改的制度準(zhǔn)備更為充分，相關(guān)失敗原因可詳見新堂幸司教授的論述。［9］
還需提及的是，第225條規(guī)定的庭前會議通常是有主審法官主持，合議庭其他成員并不參加，但依據(jù)直接原則，裁判只允許由參與了對裁判有重要意義的言辭辯論的合議庭全體成員作出的。而第229條又規(guī)定當(dāng)事人在庭審中對其審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的事實(shí)和證據(jù)提出不同意見的，法院在審查其異議并認(rèn)為必要時，才給予其再行主張的權(quán)利。
那么，其他合議庭成員很可能在未聽取當(dāng)事人舉證質(zhì)證和主張的情況下，就要進(jìn)行裁判的正當(dāng)性在哪里？
不可否認(rèn)，在加快訴訟與法官認(rèn)真工作之間存在緊張關(guān)系，合議庭內(nèi)部將證據(jù)調(diào)查等庭前準(zhǔn)備委托其中一名成員完成，只能說是審判實(shí)務(wù)上均衡效率與公平的路徑選擇，但應(yīng)具備的認(rèn)知前提是“迅速裁判訴訟并不是法官的義務(wù)，他的義務(wù)是通過認(rèn)真和全面的準(zhǔn)備而加快程序”，［10］哪一位合議庭成員負(fù)責(zé)實(shí)施證據(jù)調(diào)查、整理訴辯意見等，只是一個審判組織內(nèi)部各個法官間任務(wù)分配，是基于訴訟效率對直接原則的微調(diào)，而非否定。
三、既判力范圍的擴(kuò)張與法官釋明范圍的擴(kuò)大
新民訴法司法解釋第247條是本次修訂中最重要的條文之一，它從當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、前后訴訴請相同三方面來禁止重復(fù)起訴的規(guī)定，而所謂禁止重復(fù)起訴是指存在二重起訴情形的，為防止既判力的抵觸，法院應(yīng)以不適法為由駁回后訴。這樣一來既判力也已囊括禁止重復(fù)起訴的問題，［11］學(xué)理上也將禁止重復(fù)起訴視為既判力的消極效力。而247條中提及的訴請應(yīng)理解為訴訟標(biāo)的中原告希望獲得的部分，即利益主張的限度。［12］訴訟標(biāo)的指向的實(shí)體法所規(guī)定的表面性權(quán)利是針對特定主體的，故廣義的訴訟標(biāo)的本身就已包括了當(dāng)事人和訴請，故無論是確定禁止重復(fù)問題范圍還是既判力范圍，其核心還是要明晰訴訟標(biāo)的的范圍。
既判力是民事訴訟制度為達(dá)成終局地強(qiáng)制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，既判力的客觀范圍原則上限于法院就訴訟標(biāo)的所為之裁判。就訴訟標(biāo)的而言，只有法院確認(rèn)了的法律后果才能發(fā)生既判力，或者說，只有將法律規(guī)范適用到訴訟標(biāo)的對應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上所獲的結(jié)果才發(fā)生既判力。［13］
說得再準(zhǔn)確一點(diǎn)的話，裁判主文、事實(shí)構(gòu)成與裁判理由組成了法院判決，裁判主文是建立在大前提裁判理由（法律適用）和小前提事實(shí)構(gòu)成（當(dāng)事人所主張的請求權(quán)根據(jù)確定的重要事實(shí)）之上的邏輯結(jié)論（涵攝結(jié)論），其中只有裁判主文才是既判力的標(biāo)的。［14］新民訴法司法解釋在第三人撤銷之訴部分第295條規(guī)定判決裁判的內(nèi)容錯誤就指向的是判決、裁判的主文，也肯定了該通說觀點(diǎn)。
根據(jù)上述分析所得出的結(jié)論是：關(guān)于訴訟標(biāo)的的核心理論目前還不能應(yīng)用到客觀既判力的界限中去，事實(shí)認(rèn)定、先決性法律關(guān)系、關(guān)于抗辯權(quán)的裁判（抵銷例外）都沒有既判力，這似乎又是與現(xiàn)代民訴法上堅(jiān)持的“一次性的全面解決糾紛”理念相悖。
“一次性的全面解決糾紛”，是二戰(zhàn)以來各國特別是大陸法系國家為強(qiáng)調(diào)將糾紛解決作為民事訴訟的主要目標(biāo)，該糾紛又應(yīng)從包含原因關(guān)系在內(nèi)的，與社會生活實(shí)態(tài)相對應(yīng)的廣泛意義上來把握，故為確保解決糾紛的實(shí)效性，要使得一個判決盡可能地在更大范圍內(nèi)發(fā)揮定紛止?fàn)幾饔谩＃?5］而若是堅(jiān)持將既判力限縮在判決主文的范圍內(nèi)，既然既判力范圍有限制，那么前訴的審理范圍也是限于“就訴訟標(biāo)的對應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上所獲的法律結(jié)果”，會一定程度上限制了訴訟的糾紛解決能力，與民訴法現(xiàn)代發(fā)展的潮流不相符。
為此，把“一次性的全面解決糾紛”上升至民訴制度目的高度，在制度解釋論中，是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張既判力的范圍，以避免對主要爭點(diǎn)的重復(fù)審判與裁判不統(tǒng)一。那么又應(yīng)如何擴(kuò)張呢？強(qiáng)調(diào)既判力與訴訟標(biāo)的的對應(yīng)性，將既判力從限于訴訟標(biāo)的對應(yīng)的事實(shí)關(guān)系上解放出來，而定位于實(shí)際審理中涉訴訟標(biāo)的的整體性（“程序事實(shí)群”，［16］而第247條的規(guī)定就進(jìn)行了有益的嘗試。
第247條第一款中提到的“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，……構(gòu)成重復(fù)起訴”，強(qiáng)調(diào)的是“提起訴訟的事項(xiàng)”界定禁止重復(fù)訴訟的范圍，至于什么是訴訟事項(xiàng)學(xué)理上沒有解釋，如果該款下的三項(xiàng)分別規(guī)定了當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請求相同的內(nèi)容來看，因廣義上的訴訟標(biāo)的是包括訴訟主體與訴請的，可能的解讀是第247條中的訴訟事項(xiàng)就是訴訟標(biāo)的。既然禁止重復(fù)起訴可視為既判力的消極效力角度來看，兩者的效力范圍當(dāng)然也應(yīng)具一致性。
另一方面，該款第三項(xiàng)還提到“后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”，是將后訴的訴訟請求與前訴的裁判結(jié)果進(jìn)行對應(yīng)，兩者關(guān)系是采用“否定”一詞進(jìn)行表述的，該否定在審判實(shí)踐中主要存在兩類情況。
第一類是前訴提起了與后訴裁判結(jié)果相反的訴訟請求，例如前訴裁判該標(biāo)的物歸某甲所有，某乙在后訴中起訴要求法院確認(rèn)某甲不是該標(biāo)的物的所有權(quán)人。
第二類是前訴裁判結(jié)果與后訴訴請存在相互包含關(guān)系，如前訴某甲要求依據(jù)其為標(biāo)的物的所有權(quán)人，判決某乙歸還該物，敗訴后某甲又要求法院確認(rèn)自己是所有權(quán)人，前訴裁判結(jié)果所依據(jù)的理由包含了后訴的訴請，可視為兩者有包含關(guān)系。
從訴訟標(biāo)的來看，兩類情況前訴后訴的訴請雖然有差異，但訴訟標(biāo)的都是某甲與標(biāo)的物之間所有權(quán)關(guān)系，表面上是對前訴后訴訴請間關(guān)系的規(guī)定，但核心還是要求訴訟標(biāo)的同一性。
再從既判力來看，第一類情況中前訴和后訴分別為消極訴請與積極訴請，實(shí)質(zhì)上沒有區(qū)別，可從既判力角度來規(guī)范重復(fù)起訴，第二類情況中前后訴的訴請存在包含關(guān)系，若是后訴訴請為“要求確認(rèn)某甲為標(biāo)的物所有權(quán)人”，如果成立的話僅僅是否定了前訴“甲不是標(biāo)的物的所有權(quán)人”的裁判理由，而不是直接否定了前訴“駁回某甲要求某乙返還標(biāo)的物”的裁判結(jié)果。從既判力范圍限于裁判主文的觀點(diǎn)來看，既判力不能達(dá)到規(guī)范重復(fù)起訴的目的。那么至少可能推測的是：最高院從既判力的范圍僅限于主文的觀點(diǎn)出發(fā)，為防止既判力規(guī)范重復(fù)訴訟的力度不夠，故在第三項(xiàng)前半句“后訴與前訴的訴請相同”的基礎(chǔ)上，再加上“或后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴的裁判結(jié)果”。
但接下來的問題是，既然第247條第一款第二項(xiàng)從訴訟標(biāo)的來規(guī)制重復(fù)起訴，第三項(xiàng)是從訴訟請求角度來規(guī)制，還要求要同時符合意義何在呢？或者所這兩項(xiàng)是什么關(guān)系呢？
筆者推測是：一是最高院是鑒于各地法院對訴訟標(biāo)的的認(rèn)識不一，若是從案件事實(shí)角度來界定訴訟標(biāo)的，原告有權(quán)依據(jù)該事實(shí)選擇具體訴訟請求，那訴請作為訴訟標(biāo)的的下位概念，有進(jìn)一步限縮禁止重復(fù)訴訟適用范圍的功能，故有第三項(xiàng)之規(guī)定。二是從舊訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，從實(shí)體法上的請求權(quán)出發(fā)來界定訴訟標(biāo)的，案件事實(shí)本身已包含與訴訟請求，一定程度訴訟請求是訴訟標(biāo)的的等值構(gòu)成要件，并無再規(guī)定第三項(xiàng)的必要，但考慮到有些法官可能機(jī)械要求前訴后訴訴請的絕對一致性，忽視從訴訟標(biāo)的角度，前后訴的訴請相反或存在包含關(guān)系的情況下訴訟標(biāo)的也具有一致性，是將第三項(xiàng)作為第二項(xiàng)的補(bǔ)充說明來安排第247條的法條表述。
據(jù)此或許我們可以認(rèn)為，在禁止重復(fù)起訴中前訴拘束范圍，不限于裁判主文的范圍是明確的，最高院盡可能從訴訟標(biāo)的來制定第247條的，而不是將禁止重復(fù)起訴的拘束范圍限于既判力所涉及的裁判主文。
或許有觀點(diǎn)提出，第247條是圍繞訴訟標(biāo)的展開的，我們當(dāng)然還要考慮到訴訟標(biāo)的所涉及的案件事實(shí)和法律具體適用，故該條實(shí)質(zhì)還隱含了爭點(diǎn)效理論，而爭點(diǎn)效的發(fā)生現(xiàn)行法未作規(guī)定。第102條關(guān)于逾期提供證據(jù)法律后果的規(guī)定、第388條關(guān)于再審申請中新證據(jù)的規(guī)定等，對于放松逾期證據(jù)的采信，均表明了最高院強(qiáng)調(diào)“一次性的全面解決糾紛”的立法意圖，在未明確承認(rèn)爭點(diǎn)效的情形下，在并不否定既判力客觀范圍源于訴訟標(biāo)的范圍之劃定的前提下，考慮到訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的法律關(guān)系在訴訟法上的反映，那么從前后訴涉及訴訟標(biāo)的同一性上，換句話說訴訟標(biāo)的對所涉的程序事實(shí)群的拘束力也應(yīng)映射到既判力的范圍上，以此來擴(kuò)張前訴對后訴的影響力，或許是促使“一次性的全面解決糾紛”的有益嘗試。
嘗試思路是在訴訟準(zhǔn)備階段，依據(jù)處分原則，主要根據(jù)原告的訴請以及所依據(jù)的事實(shí)理由來確定訴訟標(biāo)的；訴訟審理階段，依據(jù)訴訟協(xié)同主義，根據(jù)原告、被告之訴訟行為，法院的釋明活動來綜合確定產(chǎn)生既判力的訴訟標(biāo)的的范圍。［17］該思路是希望盡可能窮盡原因事實(shí)所對應(yīng)之法律關(guān)系爭議，同時也明確了未經(jīng)當(dāng)事人主張或未經(jīng)法院審理的法律關(guān)系，不受既判力效力所及。其立足于當(dāng)事人程序權(quán)的保障與法院突襲裁判的防止，核心見解是借助訴訟標(biāo)的，將既判力的范圍與既判力對后訴的遮斷效相聯(lián)系。
該思路的進(jìn)一步延伸是如何發(fā)揮法官訴訟主導(dǎo)權(quán)，強(qiáng)化釋明義務(wù)，以防止因當(dāng)事人訴訟能力或怠于訴訟從而制約訴訟制度解決糾紛的能力。
具體觀點(diǎn)是明確釋明權(quán)的作用不限于緩和與補(bǔ)充辯論原則的弱點(diǎn)，將其職能范圍從事實(shí)主張和證明活動擴(kuò)展至訴訟標(biāo)的之調(diào)整，法官不僅要就當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)、事實(shí)陳述進(jìn)行適度法律評價，還應(yīng)促使原告就所有可以支持其訴的法律上觀點(diǎn)于一次訴訟中全部提出。
邵春香律師辦案心得：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。
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