1、問清路再走
不同的合同有著不同的簽約背景，直接影響合同的成文。在不了解背景的情況下，很難制作出完備、正確的合同。
對背景的了解，根據(jù)具體項目情況，可以采取電話溝通、座談、盡職調(diào)查等多種形式。
2、窮盡法規(guī)
合同的內(nèi)容千差萬別，合同各方的簽約地位亦無法統(tǒng)一衡量，且實務(wù)中常處于變化之中。因此，嚴格來講，可以說沒有供直接套用的合同范本。進行相關(guān)工作前，除應(yīng)堅持合同審查制作應(yīng)掌握的原則之外，特別應(yīng)當窮盡與該份合同相關(guān)的最新法律規(guī)定，并根據(jù)具體情況查閱有關(guān)案例，從而掌握該類交易的特殊性及風險點。尤其是在我國法律法規(guī)頻頻出臺與變更的背景下，這一步驟更是不可或缺的。
3、虛心借鑒與求教
一個人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成時，應(yīng)當尋找類似的成型合同，對照有無缺項及不足之處，必要時向相關(guān)專家及實務(wù)部門請教。
4、小心意向書
傳統(tǒng)觀念認為意向書(含意向書類框架協(xié)議等)只是聲明雙方合作的意愿，對當事人并無拘束力。實際上，意向書通常會對合同簽訂前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出適度的約定，進行權(quán)利義務(wù)約定的，可能會產(chǎn)生合同的效力。
5、實用性第一
合同的形式多種多樣，不同主體對合同的使用習慣也是千差萬別，有些合同做出來像“趕毛驢進城”，有些僅在草稿階段就出落得像是“一本短篇小說”。這兩類合同不能簡單地說孰優(yōu)孰劣，合同制作時，要根據(jù)時間要求、合同內(nèi)容、合同各方需求、商業(yè)習慣等諸多因素進行確定。
6、首頁“貴如油”
當公司簽訂了大量的合同時，這句“首張紙比油還貴”就顯得恰如其分了。當你想在公司眾多的合同中尋找一份想要的合同時，如果從第一張紙上無法看到足夠信息而需要翻閱第二頁，在繁忙(尤其是未得到詳細目錄供查閱)的情況下，這種工作量有時是難以想象的。
無論合同是否裝訂、裝潢，合同第一頁至少應(yīng)當寫明合同名稱、簽約主體、簽約時間(或合同編號)三項基本內(nèi)容。
7、甲方、乙方最適用
1.合同制作時，開篇宜使用“甲方:××公司;乙方:××企業(yè)”的表達方式。在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。這聽起來似乎再明白不過，但根據(jù)筆者修改合同的經(jīng)歷，60%以上的企業(yè)自擬合同沒有如此寫作。
2.同理，合同中如果需要反復(fù)出現(xiàn)某些較長的用語，宜在“釋義”部分將其簡化，在正文中使用簡稱。
8、法人之誤
1.“法人”是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。
2.“法定代表人”又稱“法人代表”，是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人。
法人是組織，法定代表人是自然人，這是二者最直觀的區(qū)別。
9、善用“鑒于”
目前司法實踐對“鑒于”條款的效力尚有爭議，但“鑒于”中的內(nèi)容對案件審理的重要參考作用已獲認可?！逗贤ā返?4條規(guī)定:“有下列情形之一的，當事人可以解除合同:……當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的……”
10、權(quán)利、義務(wù)條款并非必須
①有些合同中，各方當事人的權(quán)利、義務(wù)在合同其他部分已包含進去，就沒有必要再單列各方的權(quán)利、義務(wù)條款，造成用語重復(fù)，如果表達前后不一致還極易造成歧義。
②“可以”、“應(yīng)當”、“有權(quán)”、“有義務(wù)”、“責任”的區(qū)分:
這幾個概念經(jīng)常在合同中被混用。在必須使用時，筆者建議:
第一，權(quán)利、義務(wù)等不要出現(xiàn)在一個大標題下，而應(yīng)分開表述，避免對某項條款是權(quán)利還是義務(wù)有不同認識，從而產(chǎn)生爭議(實務(wù)中，筆者見到相當數(shù)量的合同，把權(quán)利義務(wù)條款混放在了一起)。
第二，弄清概念，正確使用。從法律角度來講:
(1)可以，指“有權(quán)選擇”，可為，亦可不為;
(2)應(yīng)當，指“必須做”，無權(quán)進行其他選擇;
(3)有權(quán)，指“權(quán)利歸屬”，選擇為與不為均可;
(4)有義務(wù)，指“義務(wù)歸屬”，必須履行;
(5)責任，根據(jù)合同內(nèi)容的不同，可能指“工作內(nèi)容”、“相關(guān)義務(wù)”、“承擔的法律后果”等。
11、爭議解決方式約定明確
首先，爭議解決條款并非必需，在關(guān)聯(lián)人(如集團公司與其下屬公司)簽訂的有關(guān)合同，或合同當事人有特別安排等情況下，爭議解決方式可以不約定。
在我國現(xiàn)有司法體制下，由于存在著案件承辦人員辦案水準差異、地方保護主義、異地解決爭議成本較高等客觀因素，造成管轄法院(仲裁機構(gòu))的選擇對訴訟(仲裁)結(jié)果會產(chǎn)生影響。管轄法院(仲裁機構(gòu))的選擇，應(yīng)把握以下幾個方面內(nèi)容：
(一)可協(xié)議選擇的法院
根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，可供當事人選擇的管轄法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院(以下簡稱“五類法院”)。當事人可以根據(jù)需要選擇其一。如果當事人選擇上述兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號等30條第2款的規(guī)定，原告可以向其中一個人民法院起訴。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第4條規(guī)定:“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地?！?/p>
由此可見，制作合同時“本合同在××地點簽訂”的用語，有時是很有必要的。
需要說明的是，我國關(guān)于協(xié)議管轄的法律規(guī)定不夠精準，“住所地”既可能是合同簽訂時住所地，也可能是起訴時已變更的住所地。因此，建議在擬制合同文本時，可使用“由起訴時××方住所地法院管轄”的用語，亦可選擇“合同簽訂地法院管轄”，更為直接。
(二)級別管轄
當事人協(xié)議選擇管轄法院，不得違反我國《民事訴訟法》關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。各地經(jīng)濟發(fā)展狀況不同，關(guān)于多大訴訟標的額歸中級法院管轄，各地亦不相同。
(三)關(guān)于仲裁
仲裁是與訴訟并列的爭議解決方式，其顯著特點為“一裁終局”“可申請強制執(zhí)行”，屬于一種“準司法”裁判。由于仲裁是“協(xié)議管轄”，法院是“法定管轄”，這就要求仲裁條款十分明確具體，如果約定不明確或不準確，相當于當事人未達成仲裁協(xié)議，仲裁庭不享有管轄權(quán)。
12、明確風險轉(zhuǎn)移點
以合同中對“交貨地點”的約定為例，該交貨地點可能關(guān)系到貨物毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。一般貨物毀損、滅失風險隨貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，屬于動產(chǎn)的貨物在所有權(quán)交付時轉(zhuǎn)移。
在筆者審查的合同中，?？吹胶芏囗椖坎少徍贤惺褂霉┴浬烫峁┑暮贤侗?，把交貨地約定為供貨商倉庫等地點，這就意味著貨物一旦出庫，其毀損、滅失的風險就轉(zhuǎn)移給購貨人，有失公允。
13、生效條款要明確
我國《合同法》第32條規(guī)定:“采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立?！钡?4條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>
法律要求的是簽字“或者”蓋章，但從控制簽約風險的角度考慮，公司對外簽訂合同可選擇約定為:
“法定代表人或授權(quán)代表簽字并由合同主體蓋章后生效”(但從簡化手續(xù)上講可約定“本合同經(jīng)各方簽署后生效”)。
14、合同變更
合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同內(nèi)容達成修改或補充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容。我國《合同法》第78條的規(guī)定:“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”合同變更應(yīng)注意以下幾點:
(一)變更的形式
合同變更應(yīng)當符合原合同約定的形式，比如原合同約定“本合同變更應(yīng)采用書面形式并經(jīng)當事人各方協(xié)商一致，簽字并蓋章后有效”，則變更時不能采取其他形式，否則可能要承擔合同變更無效的風險。
(二)關(guān)于涂改
合同的涂改，包括增加、刪減、覆蓋、技術(shù)手段無痕調(diào)整等，是一種變更合同的行為。直接在文本上進行涂改，必須得到各方當事人的簽認，否則不具有法律效力。需要注意的是，如果需要涂改，必須各份合同一同調(diào)整，以免日后引起爭議。
15、嚴謹措辭
合同制作講求的是“法言法語”，而非“辭藻華美”，用語既要精練，又能把問題表述清楚、嚴密。最常被引用的兩個案例是:
【案例1】甲、乙口頭約定，乙從甲處借款10萬元，后來，乙歸還了部分欠款，甲為乙出具一張憑據(jù):“還欠款1萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，訴至法院，要求償還剩余欠款9萬元。乙辯稱已還9萬元，只欠1萬元。這里就出現(xiàn)了兩種理解，一種認為是“歸還”了欠款1萬元，另一種是“還有”1萬元的欠款未還。
【案例2】另一則是筆者剛剛經(jīng)手的一起案件。李女士60萬元將房賣給王先生，王先期支付了10萬元，李給王打了個收條:“收到定金10萬元”。一周后，蔡先生愿以65萬元買下李的房子，李想把10萬元退給王，將房賣給蔡，但王要求李雙倍返還定金。同樣的事情，如果把“定金”換成“訂金”，則對李有利、不涉及雙倍返還問題。
《合同法》第115條規(guī)定:“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金?！?/p>
《擔保法》第91條規(guī)定:“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”
16、細節(jié)上顯功夫
(一)數(shù)字
制作重要合同時，尤其是涉及合同金額的數(shù)字，宜同時采用漢字大寫和阿拉伯數(shù)字小寫，并注意二者是否等值。理論上認為，人們書寫阿拉伯數(shù)字要比書寫漢字更容易犯錯誤，所以當二者不一致時，以大寫的漢字為準。
(二)貨幣符號
涉及外幣類的合同，貨幣單位一定要寫清。
【案例】某國內(nèi)銷售代理商，向美國售貨，買賣協(xié)議本意是按人民幣($)寫，但雙方幾經(jīng)修改，在財務(wù)負責人環(huán)節(jié)錯改為美元($)。事后，國內(nèi)代理商與筆者溝通:“雖然咱大賺了一筆，不過以后很難再和人家做生意了。”看來深諳合同之道的美國人也有出錯的時候，不過這更能讓我們深思和引以為戒。
(三)包括
使用“包括”一詞時，應(yīng)根據(jù)具體情況確定是否使用“包括但不限于”的表述方式，不能一碰到“包括”就一味地改為“包括但不限于”。包括但不限于的含義為:不僅指所列明的事項，亦指未列明的事項，如此，“未列明的事項”可能成為爭議點。
(四)公司標識與名稱的使用
有些公司在制作合同時，習慣性地把本公司的圖標或文字加在首頁、頁眉或頁腳處，當合同當事人對合同條款的理解出現(xiàn)分歧時，法官更傾向于作出對合同文本提供方或合同起草人不利的解釋，因此建議在有些合同中刪除該類標識。
(五)用語一致性
保持合同用語的一致性十分必要，應(yīng)當使用同一詞語稱謂同一概念或主體，不這樣做，輕則讓人費解，重則產(chǎn)生根本性分歧。
【案例】筆者審查過的某一承包合同在合同款項問題上，出現(xiàn)了“費用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多種稱謂，這樣極易引起爭議。
(六)時間點
在處理時間條款時，注意設(shè)定起始或截止日期。
【案例】“接到甲方書面通知后”與“接到甲方書面通知之日起3日內(nèi)”是不同的。前者是時間射線，不確定;后者是個確定的時間段。建議如有可能，統(tǒng)一列明具體日期，以免發(fā)生爭議。
(七)扣留
某些合同制作時只約定了現(xiàn)金走向，未約定現(xiàn)金歸屬，造成訴訟。
【案例】以筆者參與的某一要求返還押金的案件為例:房產(chǎn)租賃協(xié)議中約定押金“出租方有權(quán)扣留”，但未約定扣留的款項即作為“承租方向出租方支付的違約賠償金”，承租方訴至法院要求返還押金。
張美玲律師辦案心得：專業(yè)的人，做專業(yè)的事，法律問題，交給專業(yè)律師辦理。
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