導(dǎo)讀：2016年10月，中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，提出農(nóng)村土地“三權(quán)分置”，這是繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后農(nóng)村改革的又一重大理論、制度和實(shí)踐創(chuàng)新。但法律的滯后性和社會的鮮活性也給司法實(shí)踐帶來諸多難題。下文結(jié)合審判實(shí)務(wù)，就城鄉(xiāng)一體化建設(shè)中涉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛難點(diǎn)問題分析探討。相關(guān)文章曾發(fā)表于《法律適用》，因所涉問題一直存在，且多涉法律缺失，值得司法審判工作繼續(xù)關(guān)注。樊榮禧法官將原文重新修改并整理之后，交由審判研究分上、下兩篇推送給法律同仁。
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自國家取消農(nóng)業(yè)稅，實(shí)施一系列惠農(nóng)政策以來，農(nóng)村原有利益格局被打破，農(nóng)村土地尤其是城市周邊承包地的潛在價值開始顯現(xiàn)，農(nóng)村土地承包權(quán)紛爭日益增多。雖然經(jīng)過多年的司法裁判，最初出現(xiàn)的矛盾糾紛一定程度上獲得解決，初步形成了一些獲得社會認(rèn)同的裁判規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，但隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革不斷深入和城鄉(xiāng)化進(jìn)程不斷加快，一些深層次、與城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展伴生伴長的新矛盾新問題開始凸顯，不僅困擾司法審判，也成為制約城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的瓶頸。筆者通過對所在地區(qū)農(nóng)村土地承包糾紛案件的實(shí)際調(diào)查，梳理出司法實(shí)踐中較為棘手的九大難點(diǎn)問題加以分析、探討，以期與同仁交流。
難點(diǎn)一：涉及未開展“二輪承包”工作的地區(qū)的矛盾糾紛
問題產(chǎn)生
根據(jù)國家統(tǒng)一部署，從1995年開始，全國農(nóng)村開展第二輪土地承包工作。但是，仍有少數(shù)地區(qū)因當(dāng)時稅費(fèi)負(fù)擔(dān)較重，農(nóng)民不愿種田，村組集體沒能按政策規(guī)定完成第二輪土地承包任務(wù)。2003年稅費(fèi)改革以后，國家取消了農(nóng)業(yè)稅，對種糧戶給予糧食補(bǔ)貼，許多棄耕、拋荒的農(nóng)民便紛紛回鄉(xiāng)要地。此時，面臨錯綜復(fù)雜的矛盾糾紛和日趨激烈的利益沖突，村委會已不敢違反《土地承包法》調(diào)整承包地，亦無能力重新組織第二輪承包工作，于是，二輪承包問題便被擱置，爭地矛盾難化解，直至訴至法院。
審判實(shí)踐
對于該類問題，目前法律尚無明確規(guī)定。審判實(shí)踐之中，當(dāng)事人以第一輪承包合同或證書為依據(jù)提起的訴訟，一般先告知當(dāng)事人應(yīng)續(xù)簽第二輪承包合同或到有關(guān)部門換發(fā)新證，如確系未開展第二輪承包工作，多數(shù)以不屬法院受理范圍為由，裁定不予受理。
處理難點(diǎn)
一方面，根據(jù)《土地承包法》規(guī)定，農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)來源于承包合同。［1］第一輪土地承包中，村組集體與農(nóng)戶簽訂的土地承包合同，承包期為15年，說明土地承包經(jīng)營權(quán)是一項附有期限的權(quán)利。第一輪承包結(jié)束后，承包合同期限屆滿，農(nóng)戶是否繼續(xù)享有土地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)根據(jù)其與發(fā)包方是否續(xù)訂承包合同而定。因此，在第一輪承包期限屆滿后至第二輪承包工作完成前，農(nóng)戶并不當(dāng)然享有原承包地的土地承包經(jīng)營權(quán)，至少其權(quán)利處于效力待定狀態(tài)。根據(jù)最高法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院《2005年司法解釋》）規(guī)定，［2］此類案件不屬人民法院受理范圍。
另一方面，從政策層面看，“增人不增地，減人不減地”是國家一貫堅持的既定政策，“大穩(wěn)定、小調(diào)整”是開展二輪延包工作的指導(dǎo)原則，多數(shù)地區(qū)的二輪承包都是在第一輪承包基礎(chǔ)上延長30年承包期。從這個角度看，二輪延包工作只是一種形式。但以農(nóng)民未取得土地承包經(jīng)營權(quán)為由裁定不予受理，這對于在自己承包地上已耕種二十多年的農(nóng)民來說，情理上是難以接受的。
而從實(shí)際情況看，未開展二輪延包工作的村組地區(qū)，糾紛多，矛盾大，隱患深，許多矛盾糾紛與社會矛盾交織在一起，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法院在法律層面解決問題的能力。城市周邊的農(nóng)村經(jīng)過多年發(fā)展后，人口增減、婚姻變遷、農(nóng)戶遷移、土地征用、農(nóng)轉(zhuǎn)非、村鎮(zhèn)合并等情況變化甚大，第一輪土地承包格局已面目全非。在此情形下，如果法院仍按一輪承包處理糾紛，恐難行得通。
對策建議
二輪土地承包工作屬于人民政府職責(zé)范圍，建議由政府部門出面協(xié)調(diào)相關(guān)村組集體完成二輪延包工作，或根據(jù)實(shí)際情況直接確認(rèn)二輪承包繼續(xù)延包一輪承包合同。
難點(diǎn)二：涉及重新調(diào)整承包地的矛盾糾紛
問題產(chǎn)生
“增人不增地、減人不減地”政策的目的是為了維護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的長期穩(wěn)定。在稅費(fèi)改革前，農(nóng)村“人地矛盾”是以“人稅矛盾”的形式表現(xiàn)出來，因為農(nóng)業(yè)稅是跟田畝走，在稅費(fèi)負(fù)擔(dān)沉重的情況下，太多的承包地意味著要負(fù)擔(dān)太多的稅賦。所以，農(nóng)民強(qiáng)烈要求“減人要減地”；村委會為落實(shí)農(nóng)業(yè)稅費(fèi)和恢復(fù)撂荒地生產(chǎn)，則積極要求“增人要增地”。于是，農(nóng)民與村組之間矛盾調(diào)和的產(chǎn)物——“三年一小調(diào)，五年一大調(diào)”的土做法便孕育而生。為使這一做法合法化，有些地方在承包合同中明確規(guī)定發(fā)包方在承包期限內(nèi)調(diào)整土地的權(quán)利等。
取消農(nóng)業(yè)稅費(fèi)以后，“人地矛盾”在利益的驅(qū)動下被倒置過來，過去那種調(diào)和矛盾的習(xí)慣做法及其產(chǎn)生的后果使矛盾更加尖銳。地多的農(nóng)戶要求維護(hù)現(xiàn)狀，地少的農(nóng)戶要求恢復(fù)原狀，村委會難以平衡各方利益，矛盾由此產(chǎn)生。
審判實(shí)踐
根據(jù)江蘇高院2006年《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法>和<最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋>若干問題的意見》（以下簡稱江蘇高院《2006年審判紀(jì)要》）規(guī)定：“涉及大面積土地的重新調(diào)整或群體性利益的重新分配的農(nóng)村土地承包糾紛，依賴民事訴訟程序難以處理的，一般應(yīng)由有關(guān)地方人民政府先行處理。”一般不予受理。
處理難點(diǎn)
農(nóng)民通過家庭承包方式依法取得的土地承包經(jīng)營權(quán)是其安身立命的根本，權(quán)利性質(zhì)屬于物權(quán)。承包期內(nèi)發(fā)包方不得調(diào)整承包地，棄耕、拋荒的農(nóng)民要求返還承包地，人民法院應(yīng)予支持。《土地承包法》和最高院《2005年司法解釋》中對此均有明確規(guī)定。［3］
從法律層面看，法院處理此類案件并不為難。關(guān)鍵是在實(shí)踐中難以操作。因為二輪承包后，經(jīng)過幾次打散、調(diào)整、再打散、再調(diào)整，二輪承包的原格局已被徹底打破。一方面，由于發(fā)展規(guī)模經(jīng)營，土地集體流轉(zhuǎn)后，原棄耕、拋荒和收回的土地經(jīng)整體改造后在地理形態(tài)上已無法區(qū)分，如大片土地變?yōu)樯鷳B(tài)園區(qū)、水產(chǎn)養(yǎng)殖區(qū)等；另一方面，原農(nóng)戶的承包地已被打散分配到各家各戶，如果判令返還，必然導(dǎo)致連鎖反應(yīng)：每一個農(nóng)戶都要充當(dāng)一次原告，其他所有的農(nóng)戶則要充當(dāng)若干次被告，其結(jié)果，所有農(nóng)戶都將卷入連環(huán)訴訟。此類糾紛涉及人數(shù)眾多，矛盾異常尖銳。如“曾某訴某村委會返還承包地糾紛案”。［4］
對策建議
村組集體重新調(diào)整承包地，當(dāng)時主要目的是為完成基層政府規(guī)定的上交農(nóng)業(yè)稅費(fèi)任務(wù)，以及執(zhí)行國家關(guān)于禁止農(nóng)田荒蕪的政策，［5］因此，由人民政府重新確認(rèn)農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)較為適宜。
難點(diǎn)三：涉及土地承包經(jīng)營權(quán)證書的矛盾糾紛
問題產(chǎn)生
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書是土地承包合同生效后，縣級以上人民政府依法確認(rèn)承包方享有土地承包經(jīng)營權(quán)而頒發(fā)的法律憑證。稅費(fèi)改革前對農(nóng)村承包地重視不夠，有關(guān)職能部門在證書制作、頒發(fā)上把關(guān)不嚴(yán)，為應(yīng)付上級檢查，完成達(dá)標(biāo)任務(wù)，把蓋好印章的空白證書交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站填寫、發(fā)放；同樣，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站為圖省事，再將空白的證書交給村委會填寫，直至由承包人自己填寫，導(dǎo)致相當(dāng)一部分證書記載的事項簡單、模糊、錯誤，如證書記載內(nèi)容錯誤、地塊位置不詳、承包面積不準(zhǔn)、四至范圍不詳、人地不符等；證書發(fā)放后，有關(guān)職能部門在后續(xù)管理上嚴(yán)重脫節(jié)，關(guān)于變更、補(bǔ)辦、收回和宣布作廢等工作沒有正常開展，致使許多證書不僅起不到明確權(quán)屬的作用，反而成為滋生矛盾糾紛的源泉。
如“鈕某訴陳某返還承包地糾紛案”，［6］同一地塊出現(xiàn)兩個土地承包經(jīng)營權(quán)證書。另外，在稅費(fèi)改革前，個別區(qū)縣還開展過試點(diǎn)工作，對其他承包方式的承包戶發(fā)放了土地承包經(jīng)營權(quán)證書。如黃某訴某村委會返還承包地案、［7］劉某訴某村委會返還承包地案。［8］
審判實(shí)踐
對于涉及土地承包經(jīng)營權(quán)證書的糾紛案件，一般告知當(dāng)事人通過行政訴訟程序解決，民事案件不予受理。
處理難點(diǎn)
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書作為政府部門頒發(fā)的物權(quán)憑證，在法律上具有推定效力。以土地承包經(jīng)營權(quán)證為確認(rèn)原則，不僅符合物權(quán)法理論關(guān)于物權(quán)設(shè)立、變動的基本原則，也符合現(xiàn)代法治社會的發(fā)展方向，世界各國民法已普遍接受。但是，我國目前立法采取的是意思主義，即家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立不以登記為要件。［9］
“考慮到我國農(nóng)村的實(shí)際，如果規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)不經(jīng)登記不具有物權(quán)效力，不符合我國農(nóng)村的特點(diǎn)，不利于維護(hù)農(nóng)民的合同權(quán)益。如果不考慮國情，生搬硬套傳統(tǒng)的物權(quán)法原理，必然會損害廣大農(nóng)民的利益。而且，土地承包經(jīng)營權(quán)本身具有很強(qiáng)的公示性，不以登記為必要?！保?0］其理論依據(jù)是我國農(nóng)村家庭承包制度實(shí)行的是人人有份的均田制，具有生活保障性和社會福利性。只要具有本集體組織成員資格，即可享有土地承包經(jīng)營權(quán)，故家庭承包經(jīng)營權(quán)原始取得的依據(jù)是成員權(quán)資格，承包合同只不過是權(quán)利取得的外在表現(xiàn)形式。
最高法院《2005年司法解釋》對家庭方式的承包經(jīng)營權(quán)證書沒有涉及，［11］在其他方式承包中，賦予了土地承包經(jīng)營權(quán)證書具有對抗效力。［12］現(xiàn)行法律規(guī)定與法學(xué)理論相沖突造成了司法實(shí)踐中的認(rèn)識混亂和操作困難。
一方面，政府頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書是政府作出的具體行政確認(rèn)行為，體現(xiàn)了人民政府依職權(quán)對土地承包合同進(jìn)行管理、干預(yù)和行政參與。法院在民事訴訟中審查其合法性或合理性是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，?dāng)承包合同與承包經(jīng)營權(quán)證書沖突時，法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)證書的法律效力。當(dāng)事人對證書有爭議，應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟渠道來解決，不屬于民事案件的受理范圍。
另一方面，以證書作為確認(rèn)原則，在實(shí)踐中又面臨困惑：一是內(nèi)容與事實(shí)不符的證書數(shù)量較多；二是政府職能部門對證書的變更、糾正、收回及廢止工作未有效開展。
對策建議
建議縣級以上人民政府對土地承包經(jīng)營權(quán)證書進(jìn)行一次全面清理，對一些有錯誤的證書及早變更、廢止，同時作好備案登記工作和后續(xù)管理工作。
難點(diǎn)四：涉及基層政府“以租代征”的矛盾糾紛
問題產(chǎn)生
土地征用是指國家為公共利益的需要而依法將農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的行為?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定為公共利益的需要，國家可以依法征用集體所有的土地。隨著城市周邊地區(qū)城鎮(zhèn)化和工業(yè)化程度的提高，農(nóng)村集體所有土地被征用的次數(shù)和面積逐年增多。但是，征用土地不管面積多少，均需要相應(yīng)級別的政府部門批準(zhǔn)，并且還需要對被征用土地所有者或使用者進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。
現(xiàn)實(shí)中，基層政府為促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在轄區(qū)內(nèi)設(shè)立開發(fā)區(qū)或工業(yè)園區(qū)，需要大量土地，但如按國家征地的正式程序辦理，不僅審批手續(xù)嚴(yán)格，而且每年的計劃指標(biāo)非常有限?；鶎诱悴捎谩耙宰獯鳌钡男问?，先組織村民與村委會簽訂土地租賃協(xié)議，然后再組織村委會與園區(qū)開發(fā)公司簽訂租賃協(xié)議，取得土地后即開工建設(shè)，手續(xù)慢慢“補(bǔ)辦”。每年國家征地計劃指標(biāo)下達(dá)后，基層政府再分批將租地轉(zhuǎn)為征地。于是，大量耕田被圈占，許多土地上蓋起成片的廠房或住宅。失地農(nóng)民內(nèi)心不衡，強(qiáng)烈要求返還承包地。如某鎮(zhèn)在建設(shè)工業(yè)園區(qū)過程中已引發(fā)近20起訴訟案件。［13］
審判實(shí)踐
以促成調(diào)解或說服當(dāng)事人撤訴為主；在窮盡手段仍不能解決糾紛必須判決時，盡量回避“以租代征”問題。
處理難點(diǎn)
為保護(hù)和合理利用土地資源，國家對農(nóng)村承包地特別是基本農(nóng)田給予重點(diǎn)保護(hù)，嚴(yán)格限制非農(nóng)用途，其宗旨就是不給土地造成永久性損害，不讓土地失去農(nóng)耕性質(zhì)?！锻恋毓芾矸ā贰掇r(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》均有明確規(guī)定。［14］“以租代征”是在沒有合法手續(xù)的情況下，將承包地用于非農(nóng)建設(shè)，給耕地造成永久性損害，違反了國家法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為違法。
但是，一旦認(rèn)定行為違法，則其法律后果就應(yīng)是責(zé)令停止侵害、恢復(fù)原狀。對于“以租代征”辦起的工業(yè)園區(qū)，“停止侵害”即意味著園區(qū)停建，“恢復(fù)原狀”意味著取消園區(qū)。將政府多年辛苦建設(shè)的工業(yè)園區(qū)一紙否定，現(xiàn)實(shí)中是行不通的。許多當(dāng)事人也明知其中原委，訴求“以租代征”行為的違法性，其真實(shí)用意是給基層政府施加壓力，迫其答應(yīng)自己的其他要求。
于是現(xiàn)實(shí)中形成一個怪圈：農(nóng)民對鎮(zhèn)、村稍有不滿，便以此為由提起訴訟；基層法院左右為難，只能給村、鎮(zhèn)施加壓力；村、鎮(zhèn)也只能抱著“應(yīng)付一時是一時”的態(tài)度，向當(dāng)事人妥協(xié)。
對策建議
“以租代征”實(shí)施前，村委會可與農(nóng)民簽訂收回承包地協(xié)議，由農(nóng)民承諾自愿交回承包地，村委會則同時承諾在國家正式征用土地前，農(nóng)民享有該地收益（租金），在國家正式征用土地后有權(quán)獲得征地補(bǔ)償款。
[1]《土地承包法》第二十二條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)?！?/p>
[2]最高法院《2005年司法解釋》第一條第二款規(guī)定：“集體經(jīng)濟(jì)組織成員因未實(shí)際取得土地承包經(jīng)營權(quán)提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告其向有關(guān)行政主管部門申請解決?！?/p>
[3]《土地承包法》第二十六條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地?！钡诙邨l規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地?！薄?005年司法解釋》第五條規(guī)定：“承包合同中有關(guān)收回、調(diào)整承包地的約定違反農(nóng)村土地承包法第二十六條、二十七條、第三十條、第三十五條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效。”第六條規(guī)定：“發(fā)包方已將承包地另行發(fā)包給第三人，承包方以發(fā)包方和第三人為共同被告，請求確認(rèn)其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應(yīng)予支持。但屬于承包方棄耕、撂荒情形的，對其賠償損失的訴訟請求，不予支持?！?/p>
[4]該案原告曾某將承包地拋荒外出經(jīng)商，被告村委會調(diào)整承包地時重新分配，數(shù)年后又行調(diào)整。曾某的承包地現(xiàn)由張某等人承包，張某人的承包地又被調(diào)整至其他更多農(nóng)戶，如此循環(huán)。曾某持二輪承包合同、經(jīng)營權(quán)證書訴至法院。一審法院裁定駁回起訴，二審法院裁定繼續(xù)審理；一審法院重新審理后判決駁回訴訟請求，二審法院再次裁定發(fā)回重審；一審法院第三次審理時組織多方協(xié)調(diào)、調(diào)解，均無結(jié)果，當(dāng)事人不停上訪、鬧訪，最后迫于無奈，由有關(guān)部門補(bǔ)償6000元、村民補(bǔ)償2000元才平息糾紛。
[5]《關(guān)于盡快恢復(fù)撂荒耕地生產(chǎn)的緊急通知》（國辦發(fā)明電[2004]15號），通知限期各地恢復(fù)撂荒地種植，要求各級人民政府要把恢復(fù)撂荒地生產(chǎn)作為一項重要職責(zé)和任務(wù)，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，層層落實(shí)責(zé)任制?？h鄉(xiāng)兩級人民政府在恢復(fù)撂荒耕地生產(chǎn)中負(fù)有直接責(zé)任。對因棄農(nóng)經(jīng)商或長期外出務(wù)工無法耕種而長期撂荒的耕地，發(fā)包方要組織代耕，并采取辦法通知撂荒戶，限期恢復(fù)耕種；到期仍不能履行耕種義務(wù)的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和發(fā)包方要動員撂荒戶農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)承包地。對因工作不力出現(xiàn)大面積耕地撂荒的地方，必須予以糾正并追究縣鄉(xiāng)主要領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。
[6]該案原告鈕某持承包經(jīng)營權(quán)證書起訴被告陳某要求返還承包地，一審法院判決支持原告訴訟請求。二審中陳某亦向法院提供了該地塊的承包經(jīng)營權(quán)證書，二審法院遂裁定駁回起訴。
律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌：市場經(jīng)濟(jì)，就是法治經(jīng)濟(jì)。無商不活，無法不穩(wěn)。律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌
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