冬刀土涉嫌行賄罪一案之
一審辯護詞
（20##）深寶法刑初字第##號
尊敬的審判長、人民陪審員：
我們受冬刀土的委托及廣東廣強律師事務所、廣東守靜律師事務所的指派，在貴院正在審理的冬刀土涉嫌行賄罪一案中擔任其辯護人。我們查閱了案件的證據(jù)材料，參與了法庭審理，對本案有較為清晰的認識，認為本案行賄罪犯罪事實不清、證據(jù)不足，應判決冬刀土無罪，辯護意見如下：
第一，在刑事訴訟中，先到案共犯的生效裁判文書所認定的事實對后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據(jù)仍需要逐項質(zhì)證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據(jù)使用，因此認定李某榮犯受賄罪的生效裁判文書僅是能夠證明李某榮被定罪判刑的書證，不能直接證明冬刀土犯行賄罪，而且生效裁判文書均沒有指出冬刀土在承建某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中有謀取“不正當利益”的主觀故意和客觀行為，因此認定李某榮犯受賄罪的生效裁判文書不能成為認定冬刀土不構(gòu)成行賄罪的障礙；
第二，冬刀土與李某榮之間的25萬元人民幣款項往來是借款而非賄賂款，客觀上不存在冬刀土向李某榮行賄的事實；
第三，冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中沒有通過給予李某榮財物以謀取不正當利益的行賄故意，客觀上也沒有獲得不正當利益，依法應認定其不構(gòu)成行賄罪。
一、在刑事訴訟中，先到案共犯的生效裁判文書所認定的事實對后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據(jù)仍需要逐項質(zhì)證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據(jù)使用，因此認定李某榮犯受賄罪的生效裁判文書僅是能夠證明李某榮被定罪判刑的書證，不能直接證明冬刀土犯行賄罪，而且生效裁判文書均沒有指出冬刀土在承建某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中有謀取“不正當利益”的主觀故意和客觀行為，因此認定李某榮犯受賄罪的生效裁判文書不能成為認定冬刀土不構(gòu)成行賄罪的障礙
（一）在刑事訴訟中，先到案共犯的生效裁判文書所認定的事實對后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據(jù)仍需要逐項質(zhì)證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據(jù)使用
《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”；第四十八條第三款規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六十一條規(guī)定：“人民檢察院在立案偵查、審查逮捕、審查起訴等辦案活動中認定案件事實，應當以證據(jù)為根據(jù)。”
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)”。
根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，刑事訴訟中要認定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必須要經(jīng)人民法院依法判決，而人民法院作出有罪判決必須要以“經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)”作為定案根據(jù)。換言之，即使人民法院對共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味著該生效裁判所認定的事實對后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的約束力，否則就會存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的訴訟程序而沒有行使任何訴訟權(quán)利，卻早已經(jīng)被前案生效裁判認定為有罪的情況，此時犯罪嫌疑人、被告人辯解的權(quán)利、申訴的權(quán)利以及知情權(quán)等等均被剝奪，有違公平也不合法理，完全違背了未經(jīng)人民法院判決不得確定任何人有罪的基本刑事訴訟原則。
此外還必須要強調(diào)的是，先到案共犯的生效裁判文書在刑事訴訟中的證明對象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事實”，而僅僅是先到案共犯“已經(jīng)被定罪判刑的事實”，其原因在于：任何證據(jù)材料必須與待證事實之間存在“關(guān)聯(lián)性”才具有證明力，先到案共犯的生效裁判文書在刑事訴訟中雖然屬于書證，在其內(nèi)容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事實，但該書證并非是案件發(fā)生過程中產(chǎn)生的證據(jù)材料，與之前的犯罪事實并無直接聯(lián)系，因此與后到案犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪行為之間缺失關(guān)聯(lián)性，其僅僅能夠證明先到案共犯已經(jīng)被人民法院定罪判刑。
實質(zhì)上，關(guān)于如何認識刑事訴訟中已生效裁判文書的證明對象及證明效力的問題，最高人民法院《刑事審判參考》第497號指導案例“何永國搶劫案”的裁判理由已經(jīng)有充分的說理和論證（見附件1）。
我們認為，在審理后到案共同犯罪被告人時，對先到案共犯的裁判文書所采信的證據(jù)，應當重新逐項質(zhì)證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據(jù)使用。主要理由如下：
《刑事訴訟法》第一百五十七條規(guī)定，公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀；審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。該條所規(guī)定的就是證據(jù)應當質(zhì)證的原則。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條則明確規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據(jù)?！?strong>共犯的生效裁判文書本身是一種證據(jù)，確切地說是一種書證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案被告人的犯罪事實。雖然該文書所采信的證據(jù)多將成為指控后到案被告人的證據(jù)，但對該文書本身的質(zhì)證代替不了對其中具體證據(jù)的質(zhì)證。因為對具體證據(jù)的質(zhì)證，目的在于判斷該證據(jù)能否成為后案中指控被告人犯罪的證據(jù)，它與質(zhì)證該裁判文書本身的效用明顯不同。同時，如果不對具體證據(jù)進行質(zhì)證，被告人及其辯護人就沒有機會針對該具體證據(jù)發(fā)表意見，實際上剝奪了被告人的辯護權(quán)，也不利于全面查明被告人的犯罪事實。因此，采納未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，是對法律和司法解釋規(guī)定的審判程序的一種實質(zhì)性的違反，可能影響到案件的公正審判。
從前面指出的最高人民法院指導案例的分析論證可知，由于刑事案件的證據(jù)標準和證據(jù)認定規(guī)則遠遠高于民事、行政案件，在刑事審判中不能照搬民事、行政案件的證據(jù)采信規(guī)則，嚴格來說，生效裁判文書在未決刑事案件中屬于“書證”，其仍然需要接受法庭調(diào)查質(zhì)證核實其真實性和關(guān)聯(lián)性之后才能作為定案根據(jù)，與其他書證并無本質(zhì)差異。生效裁判文書實質(zhì)上只能證明先到案共犯已經(jīng)被定罪量刑，并不能作為認定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事實”的證據(jù)材料。
回歸冬刀土涉嫌行賄罪一案，雖然廣東省惠州市中級人民法院作出的（2014）惠中法刑二初字第#號《刑事判決書》已經(jīng)生效，但該判決書并不能成為認定冬刀土有行賄犯罪行為的證據(jù)材料，該判決書并不能取代具體的證據(jù)材料，認定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行為仍然需要對具體證據(jù)材料進行實質(zhì)性的綜合審查和運用，否則任何對后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追訴，只需要在偵查、審查起訴和審判階段調(diào)取先到案共犯的判決書即可以完成證據(jù)收集工作。
事實上，司法實踐中絕大多數(shù)后到案犯罪被告人與先到案共犯一樣被定罪判刑的原因，不是因為先到案共犯的生效判決具有更高的證明力，而是因為絕大多數(shù)案件的確事實清楚、證據(jù)確實充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多數(shù)證據(jù)在經(jīng)過合法的庭審質(zhì)證程序后，在后到案共犯的案件中同樣被采信，進而作出有罪的判決。
綜上所述，廣東省高院作出的裁定以及惠州市中院作出的判決雖然可以作為證據(jù)使用，但其證據(jù)對象僅限于李某榮已經(jīng)被人民法院審判定罪量刑。不能當然地根據(jù)已有生效裁判文書認定李某榮犯受賄罪就武斷地認為冬刀土必然犯行賄罪。
二、冬刀土與李某榮之間的25萬元人民幣款項往來是借款而非賄賂款，客觀上不存在冬刀土向李某榮行賄的事實
根據(jù)案卷材料，冬刀土到案至今一直堅稱其與李某榮之間的25萬元人民幣款項往來是借款而不是賄賂，而冬刀土對款項性質(zhì)的辯解也與李某榮的辯解相印證，依法應采信冬刀土的陳述，認定冬刀土不構(gòu)成行賄罪。
首先，冬刀土到案至今在筆錄中一直堅稱其與李某榮之間的25萬元人民幣款項往來是借款。
冬刀土在2015年1月30日的詢問筆錄中（卷2P3）就已經(jīng)指出李某榮向他借款的事實：“2010年年底，大概是農(nóng)歷10月中旬我和李某榮在松某城吃飯的時候，李某榮同我講他老爸要蓋房子入伙，他想買些家私送給他老爸，但是他又沒錢，就說要我借給他現(xiàn)金50萬元?！?/p>
冬刀土在2015年1月30日的自書陳述（卷2P5）說：“在2010年大概是農(nóng)歷10月份，李（鼎榮）以家里老爸蓋房子入伙為由向我要求借伍拾（萬）給家里。當時一路在推托比較緊張，推了好幾次……就拿了二十五萬給他，當時也沒寫借條”。
冬刀土在2015年5月29日的第一次訊問筆錄（補充偵查卷P2）說：“我是借錢給李某榮的……2010年10月，李某榮跟我說他父親新房入伙沒錢買家私，向我借人民幣50萬元，我當時資金緊張，推托了幾次，就借給了他25萬元。我認為我是借給李某榮的?！?/p>
冬刀土在2015年5月29日的第二次訊問筆錄（補充偵查卷P8）說：“李某榮當時是向我借錢，因為當時考慮到他是領(lǐng)導，所以不好意思找他要借條?！倍锻烈陨系年愂?，都證明了當時李某榮的確有向冬刀土借款50萬元人民幣的事實，而冬刀土是向李某榮出借款項25萬元人民幣，而不是行賄25萬元。
其次，李某榮聲稱其與冬刀土之間25萬元人民幣款項往來是借款的辯解與冬刀土在本案中的陳述相互印證，符合事實且能夠合理說明李某榮沒有為冬刀土謀取不正當利益的情況，依法應予以采信。
偵查機關(guān)調(diào)取了李某榮被判受賄罪一案的一審判決書和二審裁定書，其中（2014）惠中法刑二初字第#號《刑事判決書》載明：“被告人李某榮及其辯護人辯稱公訴機關(guān)指控的第二、六、十二單不是受賄，其中第二單是向冬刀土借款，不是受賄”；（2014）粵高法刑二終字第#號《刑事裁定書》載明：“上訴人李某榮及其辯護人上訴，辯護提出，李某榮收受陳某圣25萬元屬于借款，不是以借款為名的受賄款?！庇纱丝梢娎钅硺s在其受賄案件的審理過程中，一直否定其與冬刀土之款項來往是受賄與行賄的關(guān)系，冬刀土的辯解與李某榮的辯解能夠得到相互印證，應予以采信。
尤其值得注意的是，李某榮被惠州市人民檢察院指控十二起受賄犯罪事實，但李某榮并非全盤否定，僅僅否定了包括冬刀土向其行賄在內(nèi)的三起指控。結(jié)合李某榮被指控一共收受人民幣191萬元和港幣608.5萬元，而冬刀土只向其“行賄”25萬元的情況，可知李某榮聲稱其與冬刀土之間的款項來往并非行賄受賄關(guān)系的辯解具有極高的可信度，因為李某榮完全沒有必要否定一起對其案件的定性、量刑均不起決定性作用的指控，李某榮根據(jù)事實情況提出辯解是唯一合理的解釋。
最后，冬刀土在寶安區(qū)人民檢察院補充偵查期間已經(jīng)對其之前筆錄、自述材料中的“李某榮向我索賄”一事進行了充分的合理解釋，說明了其當時是為了盡快結(jié)束被剝奪人身自由狀態(tài)而按偵查機關(guān)的要求陳述了不實的內(nèi)容。
冬刀土在2015年5月29日的第一次筆錄（補充偵查卷P4）說：“（你之前在檢察機關(guān)的供述和辯解是否屬實？）大部分屬實，但有幾句話要糾正，說知道錢借給李某榮是有去無回，這句話不是這個意思，當時壓力比較大，想早點出去給工人發(fā)工資；第二是對法律理解不深；第三是借給李某榮還給他害了。”
冬刀土在2015年5月29日的第二次筆錄（補充偵查卷P8）說：“（你之前在我們檢察機關(guān)做的筆錄是否屬實？）有幾點現(xiàn)在要更正一下：一是邀請曾某光和李某榮吃飯是在工程快完工的時候請的，之前沒有請他們；二是因為當時快到年底事情多，我想早點把事實搞完，另外也是對李某榮把我借給他的25萬元說成送給他的好處費，搞得我麻煩很惱火，所以我當時才說李某榮向我索賄。”
顯然，冬刀土在補充偵查期間所作的筆錄清楚地解釋了其在2013年1月30日接受寶安區(qū)人民檢察院調(diào)查時為什么要在筆錄中作不實的陳述：
第一，2013年1月30日是農(nóng)歷臘月十九，對于從事建筑行業(yè)的冬刀土而言，正是一年中最為繁忙的時候，其工程隊有上千工人的工資尚未完全結(jié)算，與業(yè)主、供貨商之間有數(shù)千萬債權(quán)債務未處理，如果不及時處理將會對冬刀土的事業(yè)造成不可估量的損失，因此寶安區(qū)人民檢察院在這個時間將冬刀土帶到辦案點進行調(diào)查，冬刀土當時更為關(guān)注的是怎樣才可以離開辦案點回去處理手頭上的事情，才會作出“李某榮以借款的名義向其索賄”的不實陳述。
第二，冬刀土沒有法律常識，認為只要是李某榮主動索賄，自己就不存在責任，既然無論自己將這筆25萬元的款項來往虛假陳述為索賄還是如實陳述為借款都不存在責任，為了盡快能夠恢復人身自由就按照偵查人員的意思陳述。
第三，冬刀土對李某榮將25萬元借款說成賄賂款感到憤怒，認為既然李某榮主動索賄的說法不會對自己有負面影響，而此事又給自己帶來那么大麻煩，心中就有要借此機會對李某榮進行“報復”的想法，所以將事實上的借款說成了賄賂款。值得貴院注意的是，如果兩人之間是行賄受賄的關(guān)系，冬刀土在李某榮索賄50萬元的情況下，只送給李某榮25萬元，明顯不符合行賄人謀求不正當利益的意圖。
第四，冬刀土雖然在筆錄中提到“知道是李某榮向我索賄”，但實際上在筆錄中仍然表達出了雙方之間是借款關(guān)系的事實。
另外值得法院注意的是，公訴人認為冬刀土簽署巨額借款既沒有簽訂書面合同也沒有及時催款不符合常理從而認定為行賄款的推斷，既缺乏法律依據(jù)也沒有根據(jù)冬刀土與李某榮之間的資金狀況和日常交往關(guān)系進行合理推斷。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中對于“以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定”中提到具體認定時不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，并且提出了幾點綜合判斷時應當考慮的因素：“(1)有無正當、合理的借款事由；(2)款項的去向；(3)雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因”。
盡管《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》已經(jīng)對于不能僅以是否有書面借款作為認定標準，辯護人在此仍作出一些回應。公訴人在庭審中提及對于這種巨額借款不簽合同不催款，不符合一般人的認識明顯與當下的常識相違背。在經(jīng)濟發(fā)展居于前列的廣東省，私營經(jīng)濟發(fā)達。在民間借款的情景下，借款數(shù)額在100萬元甚至更多的情況下，不出具“借條”的情況比比皆是。公訴人認為在數(shù)額僅為25萬元的情況下不出具借條不符合常理的觀點顯然與現(xiàn)今的實際情況不符。庭審時，冬刀土在回答辯護人的提問時指出，其與李某榮在上世紀90年代相識，屬于朋友關(guān)系，從相互認識至控方指控的時間相識也10年有余。因此，對于借款的歸還，冬刀土具有自己的判斷，在相識多年的情況下，不打借條更加反映出冬刀土對于李某榮的信任更符合人與人之間交往的習慣。
按照《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定的綜合判斷因素，仍然可以得出涉案的25萬元為借款的結(jié)論。（1）李某榮有正當?shù)慕杩罾碛?。在冬刀土?013年的筆錄中提到：“李某榮同我講他老爸要蓋房子入伙，他想買些家私給他老爸，但是他又沒錢，就說要我借給他現(xiàn)金人民幣50萬元”，可見李某榮向冬刀土借款的理由為購買家私，屬于正當?shù)睦碛?。?）款項的去向。盡管全案中并無關(guān)于該筆款項去向的證據(jù)材料，即使該筆款項最終未能用于購買家私而購買其他物品，仍然改變不了借款的性質(zhì)，因為在現(xiàn)實生活中，將借款用作其他用途的現(xiàn)象也比比皆是。（3）雙方雖然之前沒有經(jīng)濟往來，但是屬于認識多年的朋友，涉案款項為朋友之間的借款往來。雖然座談會紀要提出要根據(jù)之前是否有經(jīng)濟往來判斷款項性質(zhì)，但朋友之間認識多年，毫無經(jīng)濟往來的情況也符合正常人之間的交往。不能僅僅因為之前沒有經(jīng)濟往來就直接認定該往來的款項為行賄受賄金額。（4）冬刀土并未要求李某榮為其謀取利益。冬刀土最終借給其款項的原因是因為李某榮多次聯(lián)系冬刀土借款，冬刀土是在無奈之下才最終借款給李某榮。無論是借款前還是借款后冬刀土均無要李某榮給予“關(guān)照”的意圖。事實上，冬刀土在統(tǒng)建樓招投標和建設(shè)過程中并未獲得不正當利益。（5）李某榮在借款時曾經(jīng)表示要“及時歸還”。根據(jù)冬刀土2015年05月29日的筆錄，里面提及：“也沒有約定具體的還款日期，李某榮說會盡快還給我”。可見，在借款時，李某榮已經(jīng)透露出了及時還款的意圖，并非不予歸還。（6）李某榮具有歸還借款的能力。李某榮作為國家機關(guān)工作人員，有穩(wěn)定的收入，在整個社會中屬于收入穩(wěn)定且處于中等收入家庭，從該方面考慮可知歸還25萬元的債務負擔并不重。而且，既然李某榮的父親具有購買房屋置辦新房的條件，家庭收入狀況也能夠承受25萬元的債務。（7）借款未歸還有著合理原因。兩人的借款并未約定具體還款的時間，可見考慮到兩人之間的朋友關(guān)系，借款歸還的時間并非具有特殊要求。早一點，晚一點歸還均符合雙方之間的關(guān)系。
公訴人在庭審中提及如果被告人的供述和辯解不屬于非法證據(jù)，則筆錄中的內(nèi)容應該予以采信。但公訴人的這一觀點明顯與現(xiàn)有法律規(guī)定不符。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑訊逼供獲取的證據(jù)自然屬于排除的范圍，但并不代表未被排除的證據(jù)就應直接作為定案根據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第一百零四條的規(guī)定：“對證據(jù)的真實性，應當綜合全案證據(jù)進行審查……證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋疑問的，才能作為定案的根據(jù)。”依法作為定案根據(jù)證據(jù)應當具有合法性、關(guān)聯(lián)性、真實性。不能通過非法證據(jù)排除規(guī)則排除的證據(jù)僅能說明證據(jù)的合法性，并不能自然認為證據(jù)具有真實性，對于證據(jù)真實性的審查應依照前述第一百零八條的規(guī)定，綜合全案證據(jù)進行審查，在冬刀土可以作出合理解釋，且后期訊問筆錄相互印證的情況下，貴院應綜合考慮對冬刀土第一份筆錄中所述給李某榮25萬元款項屬于賄賂款的說法不予采信。
綜上所述，我們從案件發(fā)展的脈絡(luò)、冬刀土供述的變化、李某榮一直以來堅持的辯解都可以發(fā)現(xiàn)，冬刀土與李某榮之間的25萬元人民幣款項往來是借款而非賄賂款，客觀上不存在冬刀土向李某榮行賄的事實。
三、冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中沒有通過給予李某榮財物以謀取不正當利益的行賄故意，客觀上也沒有獲得不正當利益，依法應認定其不構(gòu)成行賄罪
（一）冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中沒有行賄故意
根據(jù)刑法理論對犯罪故意中認識因素的要求，結(jié)合行賄罪的罪狀可知行賄罪的犯罪故意要求“行為人必須有通過給予國家工作人員財物這一手段來謀取不正當利益的意思”（對行為手段的認識）。也就是說，行賄罪不僅要求行為人有謀取不正當利益的目的，而且還要有利用財物來收買國家工作人員的故意，如果行為人只是利用朋友熟人等關(guān)系而不是“金錢關(guān)系”來謀取不正當利益，那么行為人則不具有行賄罪的故意，進而不可能構(gòu)成行賄罪，而本案的案卷材料已經(jīng)充分證明冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中并不存在“給予李某榮財物”的意思。
首先，寶安區(qū)檢的《起訴書》對冬刀土、李某榮、曾某光三人就冬刀土承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的事實認定足以發(fā)現(xiàn)冬刀土并沒有向李某榮作出要為此事給予其財物的行賄故意。
《起訴書》稱：“冬刀土為了能承攬該違法建筑工程，請時任沙某井街道辦主管執(zhí)法工作的副主任李某榮和某區(qū)書記曾某光到寶安區(qū)松某城吃飯，期間李某榮向曾某光推薦冬刀土，希望曾某光能給冬刀土一些工程做。因李某榮是街道辦領(lǐng)導，曾某光就答應了。后來冬刀土順利承攬某區(qū)統(tǒng)建樓第3號、4A號統(tǒng)建樓建筑工程?！?/p>
在寶安區(qū)檢對冬刀土承攬某區(qū)統(tǒng)建樓過程這一事實的認定上，我們僅能發(fā)現(xiàn)的就是冬刀土請李某榮、曾某光吃了一頓飯，而李某榮“主動”向曾某光推薦了冬刀土，但李某榮這一主動介紹推薦的行為并非基于冬刀土要給予其財物的承諾或者暗示。因此，從起訴書的表述中可以發(fā)現(xiàn)，如果要認定冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中犯行賄罪，那么起碼缺少了認定冬刀土有行賄故意最重要的因素：“有給予國家工作人員財物的主觀故意”。
其次，案卷證據(jù)材料充分證明冬刀土沒有為了能承攬某區(qū)統(tǒng)建樓而給予李某榮財物的故意。
冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P2－3）說：“2009年，我聽說某區(qū)要發(fā)包建統(tǒng)建樓，就找到某區(qū)書記曾某光表示我想?yún)⑴c這個工程的招投標。曾某光問我在沙某井認識不認識街道辦領(lǐng)導。我跟曾某光說，我在松某時就認識李某榮，知道他現(xiàn)在任沙某井街道辦副主任，分管執(zhí)法。曾某光就要我約李某榮一起吃飯。我就打電話給李某榮約他到松某城吃飯。李某榮答應了……（吃飯時）我，李某榮和他司機，還有曾某光，其他有誰就記不得了……（問：吃飯時你是怎么交談的？）當時李某榮把我介紹給曾某光，說我在松某做過寶某庭等小區(qū)，做得不錯，希望曾某光能給我機會讓我投標做某區(qū)的統(tǒng)建樓，曾某光當時說考慮考慮看看能不能給我一個機會投標。”
冬刀土在2015年5月29日的第一次口供（卷4P2）說：“2010年底12月某區(qū)書記曾某光叫我約沙某井街道副主任李某榮一起吃飯，后來我們一起在松某街道吃飯，吃飯期間李某榮向曾某光說我做過很多樓盤，比較有實力等等?！?/p>
李某榮在2013年4月12日的口供（卷2P7）說：“2010年春節(jié)前的一天，冬刀土打電話給我說沙某井某區(qū)有統(tǒng)建樓的一些工程要往外承包，要我?guī)兔榻B與某區(qū)的書記認識，當時我沒有馬上答應幫他，后來他給我打了很多次電話。我就打電話給沙某井某區(qū)的書記曾某光，約他和冬刀土一起在松某城吃飯。吃飯的時候，我將冬刀土介紹給曾某光認識，說冬刀土做建筑很多年，比較有實力，也有信用，松某的寶某庭等小區(qū)都是他做的。”
李某榮在2015年5月7日的口供（卷2P11）說：“因為冬刀土一直是做建筑的，某村要建統(tǒng)建樓，他也知道，叫我向曾某光推薦一下。我是沙某井街道分管查違的副主任，某區(qū)的書記曾某光都要給我?guī)追置孀?，所以冬刀土找我向曾某光打招呼推薦一下。”
從冬刀土、李某榮的口供中可以發(fā)現(xiàn)，冬刀土僅僅是邀請李某榮和曾某光一起吃飯，李某榮在吃飯過程中向曾某光推薦了冬刀土，但是冬刀土與李某榮的溝通過程中從來沒有承諾或者暗示會因李某榮的推薦而給予其財物。
由此可知，冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中并不存在要給予李某榮財物的意思，因而不具有行賄故意，不構(gòu)成行賄罪。
（二）冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中沒有獲得不正當利益
根據(jù)寶安區(qū)檢的《起訴意見書》《關(guān)于冬刀土涉嫌行賄罪一案的審查意見》，冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓的過程中謀取了兩種不正當利益：一是承建違法建筑所得的利益即屬不正當利益，二是曾某光基于李某榮的推薦而使冬刀土具有投標資格并最終中標。但是，寶安區(qū)檢這兩點理由違背常理且與案件證據(jù)材料反映出來的事實不符。
1.承建違法建筑所得的勞務利潤并不屬于行賄罪所要求的不正當利益
《關(guān)于冬刀土涉嫌行賄罪一案的審查意見》認為違法建筑是指未經(jīng)規(guī)劃土地管理部門批準，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物，統(tǒng)建樓工程承建人明知承建的工程屬于違法建筑，仍然積極參與并獲取利益，屬于謀取不正當利益。由此可知，寶安區(qū)檢據(jù)以推定冬刀土承建某區(qū)統(tǒng)建樓即屬“謀取不正當利益”的邏輯顯然套用了共同犯罪思路——“行為人明知他人在從事違法行為而仍然為其提供幫助，則行為人的行為亦具有違法性”，從而將某區(qū)統(tǒng)建樓屬違法建筑的違法性延展到冬刀土承攬該建筑工程亦具有違法性，即屬不正當利益。
我們在此先勿論冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓時并不明知該工程屬違建的事實（寶安區(qū)檢為此在補充偵查時亦重點著力于此），僅就冬刀土承攬違建工程是否即等于謀取不正當利益這一點進行分析亦能得出寶安區(qū)檢觀點不合常理且違背法律邏輯的結(jié)論。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件?！?/p>
《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件?！?/p>
根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，如果寶安區(qū)檢認為冬刀土承建某區(qū)統(tǒng)建樓即屬謀取不正當利益，那么就是認為冬刀土承建工程本身就已經(jīng)違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策的規(guī)定，但寶安區(qū)檢這一理解顯然偷換了概念，也混淆了主體。
第一，謀取違法建筑利益的主體是某區(qū)，而不是冬刀土。某區(qū)統(tǒng)建樓屬于違反法律規(guī)定的違法建筑這一點并不存在爭議，但是要建這個統(tǒng)建樓的主體以及最終擁有該統(tǒng)建樓產(chǎn)權(quán)的主體均是某區(qū)，那么即使某區(qū)統(tǒng)建樓屬于“不正當利益”，那么謀取該不正當利益的主體也是某區(qū)而不是冬刀土。
第二，冬刀土作為施工單位只負責施工而不負報建義務，依法取得施工許可證等手續(xù)的責任由建設(shè)單位某區(qū)承擔。
根據(jù)寶安區(qū)檢提取的沙某井某南某洞村民統(tǒng)建樓的《深圳市建設(shè)工程施工招標文件》（卷3P69）可知冬刀土作為施工單位只負責施工而不負責報建，其中第一部分招標公告載明“招標范圍：按招標人提供圖紙（不含樁基、木門、衛(wèi)生潔具、弱電主進線、樓宇監(jiān)控、電梯、園林、室外管網(wǎng)配管、變配電及泵房系統(tǒng)），具體見‘合同條款’”，第三部分合同條款第二條（卷3P72）規(guī)定：“①承包范圍按招標人提供由湖南大學2005年10月設(shè)計（圖紙合同號：B09－021）的結(jié)構(gòu)、建筑、水施、電施、通風施工圖紙不含樁基、木門、衛(wèi)生潔具、弱電主進線、樓宇監(jiān)控、電梯、園林、室外管網(wǎng)配管、變配電及泵房系統(tǒng)；②不含地下室護壁支護費用；③包含施工本工程一切措施費用及土方挖、填、外運費；④結(jié)構(gòu)用材料按國家現(xiàn)行標準執(zhí)行；外墻及廚衛(wèi)間內(nèi)隔墻用紅磚；裝修用材料（瓷磚、門窗等）及水電材料施工時報甲方監(jiān)理統(tǒng)一審定。”
而我國法律法規(guī)規(guī)定也明確規(guī)定建筑工程由建筑單位某區(qū)承擔報建義務。《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證”；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證”。
第三，冬刀土負責開發(fā)的某區(qū)統(tǒng)建樓3#、4#A樓工程自開工以來一直受到深圳市寶安區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊的查違執(zhí)法。冬刀土并未獲得起訴書中指控的“李某榮要求沙某井街道執(zhí)法部門對社區(qū)統(tǒng)建樓給予照顧”的不正當利益。
根據(jù)《某區(qū)統(tǒng)建樓工程3#、4A#樓中標企業(yè)報名資料》可知，參與投標某區(qū)統(tǒng)建樓工程的主體實質(zhì)上為某建筑公司。某建筑公司的《法人授權(quán)委托證明書》明確了該公司對冬刀土的授權(quán)即：“沙某井某村統(tǒng)建樓投標及簽訂合同事宜”，冬刀土在某區(qū)統(tǒng)建樓項目中是某建筑公司的代表，與某區(qū)統(tǒng)建樓有關(guān)一切事宜的利益主體均為某建筑公司。暫且不論《起訴書》中指控的事實是否成立，《起訴書》中指控的主體應為某建筑公司而非冬刀土。
深圳市寶安區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊多次對該工程進行查處。冬刀土負責的工程從2010年7月份進場開工至完工的過程中，多次收到《某局責令停止（改正）違法行為通知書》，與李某榮詢問筆錄（卷4，詢問時間：2015年5月7日15時45分至16時40分）中所提到的：“打過招呼，我叫執(zhí)法隊對于村集體的統(tǒng)建樓要靈活處理，適當照顧一下”相互矛盾，按照正常邏輯，如果李某榮存在照顧的行為，則某局的查處違章建筑的執(zhí)法活動不會在整個施工期間查處違建多達20次。此種情況只能說明某局的行政執(zhí)法行為完全屬于依法履職行為，并未受到李某榮的“打招呼”的行為影響。
案件證據(jù)材料顯示冬刀土給予李某榮財物并非為了能夠讓其承建的某區(qū)統(tǒng)建樓能夠順利完工。冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P3）說：“李某榮同我講他老爸要蓋房子入伙，他想買些家私送給他老爸，但是他又沒錢，就說要我借給他現(xiàn)金50萬元。我看他要這么多錢，我知道他是找借口向我索賄，我就跟他說我錢也比較緊張，沒辦法拿那么多出來。自那次之后，李某榮多次向我要50萬元，又被我推了幾次，因為我明知這些錢是有去無回。后來我實在被催得沒辦法，就拿了現(xiàn)金人民幣25萬元給了李某榮?！贝撕螅锻猎?015年5月29日的口供中也一直強調(diào)自己只是借款給李某榮，并沒有通過給予其財物以謀取違建工程不被叫停的目的。
冬刀土也沒有必要通過行賄的方式使工程順利完工。寶安區(qū)檢提取的沙某井某南某洞村民統(tǒng)建樓招標文件第三部分“合同條款”第五條第四小點（卷3P73）規(guī)定“如中途查違及政策影響引起停工15天以下所發(fā)生費用由承包人承擔，停工15天以上由雙方協(xié)商誤工補償及合同總工期順延”，因此即使某區(qū)統(tǒng)建樓這一工程因為查違而停止了，冬刀土因此而產(chǎn)生的損失也可以得到補償，根本沒有必要通過行賄的方式使工程能夠順利完工。
冬刀土負責的統(tǒng)建樓工程并未順利完工，冬刀土并未獲得起訴書指控的使“某區(qū)統(tǒng)建樓順利完工”的不正當利益。卷4《沙某井某南某洞村民統(tǒng)建樓3#、4#A樓工程決算書》中《工程項目結(jié)算總價表》顯示統(tǒng)建樓3#、4#A的建設(shè)過程中，按照：“政府指令停工損失費，停工135天，扣除合同范圍15天，共補120天”，該份證據(jù)材料顯示冬刀土負責的統(tǒng)建工程在整個建設(shè)工期過程中多次被打斷，被迫停工。由此可知，某區(qū)統(tǒng)建樓在建設(shè)過程中多次停工，導致實際竣工總?cè)諝v天數(shù)遠遠多于合同工期總?cè)諝v天數(shù)。而這一竣工期限的延長直接說明了某區(qū)統(tǒng)建樓完工的過程并不順利，起訴書中“某區(qū)統(tǒng)建樓順利完工”的指控與案件事實不符。所以，現(xiàn)有的證據(jù)材料顯示冬刀土沒有通過給予李某榮財物謀取到違建工程能夠順利完工的不正當利益。
對冬刀土所承建工程的行政處罰具有法律依據(jù)，不存在控方認為的在查處過程中不公平查處的“不正當利益”。根據(jù)《沙某井街道在建停建違法建筑（生產(chǎn)經(jīng)營性）管理臺賬登記表》顯示，位于某南路52號對面的建筑為六棟建筑（自然包含冬刀土負責的建筑），已經(jīng)處于“符合規(guī)劃”的狀態(tài)。該份證據(jù)中顯示，在2010年1月28日就開始收到行政處罰決定書，至2011年10月24日已經(jīng)收到多達20份，行政處罰的內(nèi)容包括責令停工、扣押機械。其中2010年12月7日的《停工通知書》包括了停水停電的措施。值得法院注意的是，在查處違章建筑作出行政處罰決定時，根據(jù)該臺賬登記表的記載，是某區(qū)統(tǒng)建樓6棟建筑一同查處，同等對待的，并未出現(xiàn)只查處他人承包的建筑而讓冬刀土承包的建筑繼續(xù)施工的情況。在《沙某井某南某洞村民統(tǒng)建樓3#、4#A樓工程決算書》中也顯示，冬刀土負責的工程共計停工135天，其中根據(jù)合同約定補償冬刀土120天停工損失，根據(jù)我們了解的情況，冬刀土也的確收到了補償?shù)耐９べM用，試想，如果冬刀土承建的工程沒有實際停工135天，合同相對方也不會補償冬刀土的停工損失，由此可見，在工程建設(shè)過程中，冬刀土并未獲得與其他統(tǒng)建樓不同的查處對待，在受到同樣的行政處罰的情況下，根本不存在所謂的不正當利益。
庭審中控方認為執(zhí)法機關(guān)對某區(qū)統(tǒng)建樓沒有采取“拆除鋼筋、水泥”的措施，僅是“停水停電”的整治措施實際上未使某區(qū)統(tǒng)建樓直接停工，實際上冬刀土也獲取了不正當利益的觀點沒有法律依據(jù)。根據(jù)《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第八十條的規(guī)定：“建設(shè)單位或者個人違反本條例第四十條規(guī)定，未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由當?shù)爻鞘小⒖h人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)。尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，責令限期改正，并處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。無法采取改正措施消除影響的，責令限期拆除；不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”由此可見，行政執(zhí)法機關(guān)在查處違章建筑時是可以責令停止建設(shè)、責令限期改正、責令限期拆除。但是責令限期改正和責令限期拆除是有這不同的適用條件的。只有在無法采取措施消除影響的，才能責令限期拆除。因此，責令停工并非要求采取“拆除鋼筋、水泥”的措施。另外，即使行政執(zhí)法部門作出“責令限期拆除”的行政處罰決定，也應該根據(jù)《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第八十七條的規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令限期拆除的決定后，建設(shè)單位或者個人逾期不拆除且未申請行政復議、提起行政訴訟的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當立即向本級人民政府報告。城市、縣人民政府應當自收到報告之日起十五個工作日內(nèi)書面責成有關(guān)部門依法強制拆除，強制拆除的費用由違法行為人承擔。”由執(zhí)法部門向本級人民政府報告后由人民政府責成有關(guān)部門依法強制拆除。控方將不具有強制拆除執(zhí)法權(quán)限的行政執(zhí)法部門的不拆除“鋼筋、水泥”的行為認定為不同于查處同行業(yè)其他違章建筑的“不公正”執(zhí)法方法，使冬刀土獲得了不正當利益的觀點缺乏法律依據(jù)。
第四，即使冬刀土明知某區(qū)統(tǒng)建樓屬違法建筑仍投標承建，其承建某區(qū)統(tǒng)建樓的行為也不屬于為某區(qū)謀取不正當利益提供“刑法意義上的”幫助，冬刀土通過承建某區(qū)統(tǒng)建樓所獲得的利益是“建設(shè)工程利潤”，而勞動利潤顯然并不屬于“違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定”的利益。
寶安區(qū)檢之所以得出“統(tǒng)建樓工程承建人明知承建的工程屬于違法建筑，仍然積極參與并獲取利益，屬于謀取不正當利益”這一結(jié)論，根本原因在于混淆了刑法意義上的幫助和生活意義上的幫助，而無視了刑法意義上的幫助仍然對行為人的主觀故意有實質(zhì)性的要求。
冬刀土之所以參與違法建筑工程的承建，其目的不在于“謀取違法建筑本身的使用價值和交易價值”而是“為了獲得建設(shè)違法建筑的施工利潤”。換言之，從刑法意義上來說，冬刀土與某區(qū)之間并不存在“謀取違法建筑這一不正當利益”的共同故意，冬刀土承建某區(qū)統(tǒng)建樓這一行為并不屬于刑法意義上的與某區(qū)一起“謀取違法建筑這一不正當利益”的共同行為。
能夠進一步說明冬刀土沒有謀取違法建筑這一不正當利益的事實是，冬刀土承建某區(qū)統(tǒng)建樓這個項目僅僅是從中獲得勞務利潤，在某區(qū)統(tǒng)建樓這個項目建完后不具有任何占有、使用、收益和處分的權(quán)利，即冬刀土通過承建某區(qū)統(tǒng)建樓所獲得的利益是“建設(shè)工程利潤”，冬刀土是有權(quán)利收取該勞務利潤的，而勞動利潤顯然并不屬于行賄罪所要求的“違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益”，如果說因承建違法建筑而獲得的勞動利潤屬于不正當利益，那么其他幾家承建某區(qū)統(tǒng)建樓的承包人也應該收繳其違法所得，這顯然不符合常理。
綜上所述，由于依法取得施工許可證等手續(xù)的責任由建設(shè)單位某區(qū)承擔，謀取違法建筑利益的主體是某區(qū)，冬刀土承建違法建筑所獲得的僅僅是勞務利潤，因此冬刀土在承建某區(qū)統(tǒng)建樓這一違法建筑并不屬于行賄罪所要求“違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定”的不正當利益。
2.冬刀土在承攬某區(qū)統(tǒng)建樓時并沒有因李某榮的推薦才擁有投標資格并最終中標，即沒有在招投標過程獲得競爭優(yōu)勢
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定：“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”；《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第二款規(guī)定：“在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當利益’”。
因此，《關(guān)于冬刀土涉嫌行賄罪一案的審查意見》認為李某榮為冬刀土承建某區(qū)統(tǒng)建樓提供了幫助，即李某榮的推薦讓冬刀土獲得了承建該統(tǒng)建樓的資格，招投標及抽簽等程序只是明確承建標的的方式。其實，寶安區(qū)檢由此表現(xiàn)出來的態(tài)度就是冬刀土通過李某榮的推薦而在招投標活動中獲得了競爭優(yōu)勢。
對應地，寶安區(qū)檢在一開始的偵查時也主要圍繞著李某榮在冬刀土投標過程中的作用進行調(diào)查。如，冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P4）說：“（李某榮有沒有給你幫到忙？）李某榮也就在飯桌上跟曾某光說要他給我一個投標的機會”；李某榮在2013年4月12日的口供（卷2P7）說：“我曾經(jīng)幫助介紹沙某井某區(qū)的統(tǒng)建樓給冬刀土做”；曾某光在2012年12月26日的證言（卷2P11）：“因為李某榮是街道辦管查違的領(lǐng)導，他這樣說，我就答應把冬刀土作為招投標對象?！?/p>
但是，寶安區(qū)檢認為冬刀土因為李某榮的推薦而獲得了承建該統(tǒng)建樓的資格，招投標及抽簽等程序只是明確承建標的的方式這一觀點顯然與證據(jù)材料反映出來的客觀事實不符。
首先，參與某區(qū)投標資格是通過公開渠道獲取的；冬刀土并不是因為李某榮的推薦才成為招投標對象的；冬刀土所代表的企業(yè)完全是憑借自身資質(zhì)進入投標環(huán)節(jié)的。
曾某光在2015年1月14日的證言（卷2P14）中說：“當時村里招投標的信息公示之后，村里的干部就找一些熟識的工程隊來承建，冬刀土也是村里干部邀請過來參加招投標的。具體是哪些人邀請過來的，我現(xiàn)在忘了。當時是他也找到我，說希望參加這次的招投標，我讓他提交相關(guān)的材料過來給招標公司和監(jiān)理公司審核，審核通過就可以參與投標?！痹趨⑴c投標時，根據(jù)庭審中冬刀土的陳述，其的確主動咨詢過曾某光投標之事，但是經(jīng)過考察，冬刀土決定放棄參與該投標項目，在放棄之時，是曾某光主動聯(lián)系讓冬刀土參與投標。而且根據(jù)以上筆錄，村干部是都有權(quán)力將其他人邀請參加投標的，最終投標的公司多達100多人。不論是邀請參與投標還是主動聯(lián)系參與投標，都要經(jīng)過招標公司和監(jiān)理公司的的審核，只有符合審核條件的公司才有可能參與投標。而根據(jù)在案證據(jù)，冬刀土所在的公司具有壹級資質(zhì)，加之曾某光并不負責這種審核工作，曾某光在冬刀土參與投標過程中并未幫助冬刀土。如果認為“被邀請”就屬于獲得了不正當?shù)睦?，那么被邀請?00多人是否都應該認定為獲取了“不正當利益”，如果公訴人這種邏輯成立，不論被邀請的投標人最終是否中標，其已經(jīng)獲得了“被邀請”的不正當利益，按照控方邏輯是否應該對這些參與投標的人提起公訴？由此可見控方的邏輯是錯誤的。
冬刀土所代表的企業(yè)完全是憑借自身資質(zhì)進入投標環(huán)節(jié)的，并非因為之前與曾某光的聯(lián)系才進入投標環(huán)節(jié)。某區(qū)統(tǒng)建樓的招標文件已經(jīng)明確了參與投標的條件，在寶安區(qū)檢提取的沙某井某南某洞村民統(tǒng)建樓的《深圳市建設(shè)工程施工招標文件》（卷3P69）第一部分寫明“投標人資質(zhì)等級要求：一、二級建筑工程總承包”。寶安區(qū)檢提取的“企業(yè)資質(zhì)資料”證明冬刀土任項目經(jīng)理的某建筑公司的資質(zhì)（卷3P21）是“房屋建筑工程施工總承包壹級”，且具有眾多獎項，是所有投標單位中資質(zhì)最好的，優(yōu)于中標4B號和5號統(tǒng)建樓的揭陽市振東建筑安裝工程總公司的資質(zhì)。由此可見，某區(qū)統(tǒng)建樓招標時只要投標單位的資質(zhì)滿足招標條件，經(jīng)過招標公司和監(jiān)理公司審核后即可以成為投標對象，而冬刀土代表某建筑公司進行投標，其資質(zhì)完全符合招標公告對投標人資質(zhì)等級的要求，甚至是所有投標人中資質(zhì)最優(yōu)的，根本無須李某榮和曾某光的推薦也能夠成為投標對象。換言之，冬刀土并沒有因李某榮的推薦才成為某區(qū)統(tǒng)建樓的招投標對象，冬刀土在滿足招標文件的要求后自然會進入投標環(huán)節(jié)而無需其他任何條件，公訴人忽視證據(jù)顯示的客觀事實，為企業(yè)進入投標環(huán)節(jié)強行增加條件，是為入罪而入罪的行為。
其次，冬刀土并不是因為李某榮的推薦才中標的。
寶安區(qū)檢提取的“2010年4月26日召開董事、監(jiān)事工作會議”所作的《決議》（卷3P116）顯示“同意居民統(tǒng)建樓建筑承包工程……采用預審抽簽法招標”；《沙某井某南某洞
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