上訴人齊某與被上訴人葉某、呂某房屋買賣合同糾紛上訴案
上訴人齊某代理人的代理意見(jiàn)（補(bǔ)充）
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
受本案上訴人齊某之委托，天津融匯律師事務(wù)所指派郭巖律師擔(dān)任其代理人，參加本案審理?，F(xiàn)在原代理意見(jiàn)基礎(chǔ)上補(bǔ)充代理意見(jiàn)如下：
一、一審法院取得證人證言程序存在重大瑕疵，足以影響證人證言的客觀性、真實(shí)性。
在一審中，被上訴人葉某、呂某向一審法院提供了四名證人，這四名證人的證言是唯一能夠證明703室存在漏水問(wèn)題的證據(jù)。一審法院在判決中認(rèn)為相關(guān)證人已經(jīng)一審法院詢問(wèn)及出庭作證，可以確認(rèn)系證人真實(shí)意思表示，其證言與本案存在關(guān)聯(lián)性，可作為本案證據(jù)，于是完全采信了四名證人的證言。但一審法院取得證人證言的程序存在重大瑕疵，足以影響證人證言的客觀性、真實(shí)性。
首先，對(duì)第一位證人龐玉珍的證言，一審法院采取詢問(wèn)筆錄的形式，形成于2015年5月12日下午3點(diǎn)，在第一次開(kāi)庭前的23天。在這次詢問(wèn)筆錄的第一頁(yè)一審法官在證人龐玉珍開(kāi)始提供證言之前對(duì)證人說(shuō)：“就你家樓上703室的漏水問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查，請(qǐng)您協(xié)助？”在該份筆錄的第二頁(yè)一審法官再次對(duì)證人說(shuō)：“您簡(jiǎn)單講一下樓上703室的漏水情況？”
代理人認(rèn)為703室是否漏水是本案中最為基礎(chǔ)性的事實(shí)，是一審法院需要審理查明的焦點(diǎn)所在，一審法官在第一次開(kāi)庭的23天之前，在當(dāng)天下午證人開(kāi)始作證之前，就已經(jīng)對(duì)本案需要查明的最為基礎(chǔ)的703室是否漏水問(wèn)題作出了蓋棺定論式的結(jié)論，此時(shí)一審法官已經(jīng)對(duì)703室漏水先入為主，形成了預(yù)斷。這種預(yù)斷形成了語(yǔ)言為證人如何作證指明了方向，從而也污染了證人證言，使證人證言具有了一定的傾向性。在取證程序存在嚴(yán)重誘導(dǎo)傾向的前提下，證人證言的內(nèi)容顯然已經(jīng)不再重要了。
其次，對(duì)第二位證人劉冰的證言，一審法院存在與證人龐玉珍同樣的取證程序瑕疵問(wèn)題。同樣在第一次開(kāi)庭的23天之前的2015年5月12日，詢問(wèn)證人筆錄的第一頁(yè)，一審法官在證人劉冰開(kāi)始作證前同樣對(duì)證人說(shuō)：“今天來(lái)到你處就金茂廣場(chǎng)4-1-703室漏水問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查，請(qǐng)您協(xié)助？”在詢問(wèn)筆錄的第二頁(yè)，一審法官再次對(duì)證人說(shuō)：“把您了解到的703房屋的漏水情況講一下？”
同樣的誘導(dǎo)性發(fā)問(wèn)，同樣的先入為主，同樣的預(yù)斷，同樣的蓋棺定論，同樣的為證人作證指明了方向。
從一審法官對(duì)以上兩名證人的詢問(wèn)程序可以看出，一審法官并不是從證人證言中得出結(jié)論，而是先有了一個(gè)結(jié)論再用證人證言去支撐自己的結(jié)論。可以說(shuō)一審法官的思維是本末倒置的，他只愿意看到、只愿聽(tīng)到并且有意無(wú)意地引導(dǎo)證人做出支持自己結(jié)論的證言。
再次，對(duì)證人趙肖肖的證言，一審法官在證人作證之前先讓證人讀了被上訴人葉某、呂某的《申請(qǐng)證人出庭作證申請(qǐng)書(shū)》并要求證人確認(rèn)葉某、呂某的敘述是否屬實(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)被上訴人葉某、呂某的《申請(qǐng)證人出庭作證申請(qǐng)書(shū)》中所敘述的內(nèi)容是極其不客觀的，讓證人作證前先讀一遍葉某、呂某希望他作證的內(nèi)容是及其不恰當(dāng)?shù)摹：翢o(wú)疑問(wèn)，證人趙肖肖最終確認(rèn)的不是證人的真實(shí)證言而是葉某、呂某的“自說(shuō)自話”。另外，證人趙肖肖是本案當(dāng)事人鏈家寶業(yè)公司的員工與本案的結(jié)果具有重大利害關(guān)系，其證言不應(yīng)單獨(dú)采信。在證人趙肖肖當(dāng)庭陳述的證言中曾表述：“同時(shí)也詢問(wèn)了703租戶，租戶稱租了這么長(zhǎng)時(shí)間也沒(méi)有漏水現(xiàn)象”。證人趙肖肖口中的租戶就是證人王彬，這與證人王彬說(shuō)703一直漏水的證人證言相互矛盾。
最后，對(duì)證人王彬的證言，一審法官在證人作證前再一次對(duì)證人說(shuō)：“對(duì)于本案訴爭(zhēng)房屋（指703）的漏水問(wèn)題向你詢問(wèn)有關(guān)情況”，接下來(lái)又對(duì)證人說(shuō)：“你陳述一下703室漏水情況？”
第三次同樣的誘導(dǎo)式發(fā)問(wèn)，又一次的先入為主，又一次的預(yù)斷，又一次的蓋棺定論，又一次的為證人作證指明了方向。
另外，證人王彬曾是上訴人齊某的租戶，曾與齊某發(fā)生過(guò)矛盾。并且，被上訴人葉某、呂某曾承諾買房后繼續(xù)把703出租給證人。一方面證人王彬與齊某有矛盾，一方面葉某、呂某向證人許諾以可期待利益。證人王彬會(huì)如何作證可想而知。從證言的內(nèi)容上，證人王彬說(shuō)703長(zhǎng)期存在漏水問(wèn)題，這與證人趙肖肖證言：“曾問(wèn)過(guò)租戶，租戶稱這么長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)出現(xiàn)過(guò)漏水問(wèn)題”相互矛盾。
綜上，上述四名證人的證言因取證程序存在重大瑕疵或者證人本身與本案結(jié)果和當(dāng)事人存在重大利害關(guān)系，不同證人證言之間存在不可排除的矛盾，因而上述證人證言均不具有相應(yīng)的證明力。一審法院完全采信上述四名證人的證言是錯(cuò)誤的，二審法院應(yīng)予糾正。
二、被上訴人葉某、呂某對(duì)是否是703室漏水以及漏水原因和漏水范圍并不確信。
上文已經(jīng)論述，被上訴人葉某、呂某提供的四名證人的證言不能證明703室存在漏水問(wèn)題，除此之外并無(wú)其他直接證據(jù)能夠證明703室漏水。即便是被上訴人葉某、呂某也不相信其所提供的證據(jù)能夠確證703室漏水。在一審判決第4頁(yè)記載的被上訴人葉某、呂某的第4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：“被告提供具體的漏水位置及漏水原因”。該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中被上訴人葉某、呂某要求上訴人齊某提供具體的漏水位置及漏水原因，可見(jiàn)被上訴人葉某、呂某并不確切知道具體的漏水原因是什么及漏水范圍有哪些，并不確知是703室內(nèi)漏水還是703室外管道井內(nèi)漏水？否則，被上訴人葉某、呂某何必多此一舉要求上訴人提供漏水原因和漏水范圍。民事訴訟“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，被上訴人發(fā)動(dòng)的訴訟，卻不知道漏水原因和漏水范圍不僅僅是舉證不能更是濫訴，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的敗訴后果，哪有要求被告自己指出哪里漏水、什么原因漏水、室內(nèi)漏還是室外漏的道理？被上訴人葉某、呂某的舉證連其自己都不認(rèn)為找到了漏水原因和位置，如何要求人民法院判決確認(rèn)703室存漏水。
從上述論述不難看出，被上訴人自己也并不確信703就真的漏水，反正被上訴人要生拉硬拽把漏水問(wèn)題跟703扯上關(guān)系，跟上訴人齊某扯上關(guān)系。為什么？因?yàn)楸簧显V人這么做能夠獲得巨大的利益，只要說(shuō)703漏水就可以名正言順的少付房款或者獲得賠償，被上訴人當(dāng)然有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)這么做。一審判決也恰恰證明了這一點(diǎn)，被上訴人58萬(wàn)元買的703，一審官司打完變成50萬(wàn)了，再過(guò)一年半載恐怕就變成房子白送了。上訴人雖不能下結(jié)論說(shuō)被上訴人百分之百就是惡意訴訟，但這種合理懷疑始終無(wú)法得到排除。上訴人也相信這是被上訴人發(fā)動(dòng)訴訟的最主要原因所在。
三、被上訴人葉某、呂某并未完成舉證證明責(zé)任證明703室漏水，此時(shí)舉證責(zé)任尚不能轉(zhuǎn)移到上訴人齊某頭上，上訴人齊某沒(méi)有義務(wù)通過(guò)鑒定等方式證明703不漏水，并且一審法院選取鑒定機(jī)構(gòu)程序違法。
上文已經(jīng)論述，被上訴人葉某、呂某并沒(méi)有提供足夠有力的證據(jù)證明703室漏水，其第四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求也反映了被上訴人葉某、呂某不確信703室漏水的主觀心態(tài)。因此，被上訴人葉某、呂某并未完成703室漏水的舉證證明責(zé)任，此時(shí)上訴人齊某尚不承擔(dān)證明703室不漏水的舉證責(zé)任。在此情況下，一審法院將上訴人不接受被上訴人葉某、呂某提供的唯一一家鑒定機(jī)構(gòu)的不利后果要求上訴人承擔(dān)是對(duì)舉證責(zé)任的錯(cuò)誤分配。在涉及鑒定的多次筆錄中，一審法院不止一次提示三方選取鑒定機(jī)構(gòu)的程序?yàn)橥ㄟ^(guò)隨機(jī)搖號(hào)選定或者協(xié)商確定，但當(dāng)被上訴人葉某、呂某提供了唯一一家鑒定機(jī)構(gòu)后，一審法院再也不提隨機(jī)搖號(hào)選定或者協(xié)商確定了，而是強(qiáng)令要求上訴人齊某必須接受這家鑒定機(jī)構(gòu)，上訴人齊某不接受就讓上訴人承擔(dān)不利后果。在此，一審法院自己打自己的臉是何其響亮。因此，一審法院在確定本案的鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)拋棄了其一再?gòu)?qiáng)調(diào)的通過(guò)隨機(jī)搖號(hào)或者協(xié)商確定的程序，而是采用了強(qiáng)令上訴人齊某必須接受被上訴人提出的鑒定機(jī)構(gòu)的方式。
綜上，被上訴人葉某、呂某并未提供足夠的證據(jù)證明703室漏水，此時(shí)舉證責(zé)任尚不能轉(zhuǎn)移到上訴人齊某頭上，上訴人齊某沒(méi)有義務(wù)通過(guò)鑒定等方式證明703不漏水，并且一審法院選取鑒定機(jī)構(gòu)程序違法，二審法院應(yīng)予糾正。
綜上所述，一審法院的判決不僅存在嚴(yán)重的程序問(wèn)題，也存在實(shí)體上事實(shí)不清的問(wèn)題，一審法院判決上訴人承擔(dān)違約金的期間荒唐隨意沒(méi)有任何法律和事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求二審法院依法支持上訴人齊某的上訴請(qǐng)求，駁回被上訴人葉某、呂某的上訴請(qǐng)求。
以上代理意見(jiàn)請(qǐng)法庭充分予以考慮，并望采納！
齊某代理律師：郭巖
2016年04月29日
郭巖律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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