尊敬的審判長、審判員：
根據(jù)我國《民事訴訟法》及《律師法》的有關(guān)規(guī)定，在上訴人天津躍翔鋼鐵貿(mào)易有限公司不服天津市東麗區(qū)人民法院（2016）津0110民初1392號民事判決書，向貴院提起的上訴案中，天津融匯律師事務(wù)所接受上訴人天津躍翔鋼鐵貿(mào)易有限公司的委托，指派郭巖律師作為其二審訴訟代理人，依法出庭參加訴訟。庭審前，代理人對案情進行了充分的了解，對其中涉及的法律問題進行了深入研究，現(xiàn)就庭審中的爭議焦點，根據(jù)證據(jù)、依照法律，發(fā)表如下代理意見，供貴院參考，并望采納。
一、一審法院認(rèn)定的紅金鵬公司提走被上訴人的160.583噸鋼材的價值為743499.29元，非一審法院認(rèn)定的1379093.04元。
一審法院、被上訴人均認(rèn)為上訴人向被上訴人付款1379093.04元，紅金鵬公司提走被上訴人貨物160.583噸，也就是說，一審法院、被上訴人均認(rèn)為160.583噸鋼材的價值是1379093.04元。北京一中院一審刑事判決書認(rèn)定上訴人向被上訴人付款1886094.84元，紅金鵬公司提貨160.583噸，也就是說北京市一中院認(rèn)為160.583噸鋼材的價值為1886094.84元。但是根據(jù)被上訴人于2011年6月17日開具給上訴人的發(fā)票【上訴人一審證據(jù)一、被上訴人一審證據(jù)二】顯示160.583噸鋼材的價值為743499.29元。一審法院、被上訴人、北京一中院對160.583噸鋼材價值的判斷均是錯誤的。
因此，即便是有證據(jù)能夠證實紅金鵬公司確實提走被上訴人貨物160.583噸且該提貨行為可以被視為上訴人提貨，那么一審法院判決上訴人的給付金額為1379093.04元也缺乏依據(jù)，而僅應(yīng)為743499.29元。
二、一審法院認(rèn)定紅金鵬公司提走被上訴人貨物160.583噸，缺乏足夠證據(jù)支持。
（一）關(guān)于被上訴人是否將160.583噸貨物交給車號京G48225、京G52565問題。
北京一中院刑事判決中僅有關(guān)于車號京G48225的貨物運輸軌跡【北京一中院刑事判決第22頁第二段】，并沒有關(guān)于車號京G52565的貨物運輸軌跡記載。而對車號G48225的運輸軌跡的記載也與本案無法形成對應(yīng)關(guān)系。
1、時間不吻合。北京一中院刑事判決記載了京G48225的三筆業(yè)務(wù)，第一筆、第二筆均是6月13日，第三筆是6月21日。但根據(jù)北京一中院刑事判決書第21頁（三）3、部分記載，被上訴人交貨給京G48225、京G52565的時間是2011年6月24日?？梢娋〨48225的三筆業(yè)務(wù)均與被上訴人無關(guān)。另外，根據(jù)東麗法院一審判決記載上訴人向被上訴人付款時間分別為2011年6月16日、2011年6月24日。而上訴人、被上訴人雙方均承認(rèn)上訴人先付款，款到賬后被上訴人才發(fā)貨，并不存在被上訴人先發(fā)貨上訴人后付款的情況，而北京一中院記載的京G48225的三筆業(yè)務(wù)均發(fā)生在上訴人付款前。因此，上述三筆業(yè)務(wù)均與被上訴人無關(guān)。
2、地點不吻合。北京一中院刑事判決書記載的京G48225的運貨起點分別為北京盛大和通州張家灣倉庫、某加工廠、天物公司，這三個地點均看不出與被上訴人和紅金鵬公司有何關(guān)聯(lián)。
3、數(shù)量不吻合。北京一中院刑事判決書記載的京G48225的三筆業(yè)務(wù)的數(shù)量分別為56.22噸、35.63噸、28.26噸，合計120.11噸。這與一審法院、被上訴人、北京一中院所說的提貨160.583噸并不吻合。
綜上，北京一中院刑事判決書記載的京G48225的三筆業(yè)務(wù)均與本案無關(guān)，而京G52565的運輸軌跡并無記載。因此，被上訴人是否將貨物交給京G48225、京G52565以及京G48225、京G52565是否交予紅金鵬公司缺乏證據(jù)證實。
（二）關(guān)于車號京G48225、京G52565是否是上訴人提供給被上訴人問題。
一審法院認(rèn)定車號京G48225、京G52565是上訴人提供給被上訴人的，但根據(jù)北京一中院刑事判決書第21頁（三）3段表述，紅金鵬公司提貨車號為京G48225、京G52565是上訴人向被上訴人查詢后被上訴人告知上訴人的，查詢之前上訴人并未提供該車號、也不知道被上訴人將貨交給哪個車號。因此，一審法院認(rèn)定車號京G48225、京G52565是上訴人提供的依據(jù)不足。
（三）上訴人與紅金鵬公司的交易方式為紅金鵬公司直接從上訴人處提走貨物，不存在越過上訴人直接向被上訴人提貨的情況。同樣，上訴人向被上訴人付款，被上訴人也應(yīng)直接向上訴人交付貨物。
北京一中院刑事判決書第21頁（三）2段明確記載了紅金鵬公司是從上訴人處提走相應(yīng)貨物的。上訴人本身有倉庫也有鋼材現(xiàn)貨，并非僅僅是被上訴人與紅金鵬公司之間毫無供貨能力的皮包中介。上訴人向紅金鵬公司交付貨物后又從被上訴人處購貨僅僅是為了補充庫存。因此，應(yīng)由被上訴人直接向上訴人履行交付義務(wù)，被上訴人認(rèn)為將貨物交給車號京G48225、京G52565即完成了向上訴人交貨是能成立的。
三、被上訴人客觀上存在收貨款后并不發(fā)貨，反而配合胡廣興、張青偽造提貨手續(xù)的行為，其本身具有幫助犯罪的主觀惡意。因此，被上訴人自述將160.583噸貨物交給張青并不可信。
北京一中院刑事判決書認(rèn)定胡廣興、張青將貪污款中的225萬余元通過北京拖拉機公司付給了被上訴人，但根據(jù)北京拖拉機公司總經(jīng)理董云波的證言證實：“2011年4月27日至7月20日，紅金鵬公司從其公司所購貨物實際上并沒有拉走，就在（被上訴人）天津義興公司手里，其付給了（被上訴人）天津義興公司錢款，胡廣興、張青做了假提貨手續(xù)?！薄颈本┮恢性盒淌屡袥Q書第16頁（一）1部分】根據(jù)上述證言，被上訴人客觀上存在只收錢不發(fā)貨，并配合胡廣興、張青偽造假提貨手續(xù)，幫助犯罪的行為。既然被上訴人在其與北京拖拉機公司的交易中可以通過偽造提貨手續(xù)實現(xiàn)拒絕交貨的目的，那么在其與上訴人的交易中采用同樣的手段，偽造提貨手續(xù)而不向上訴人實際交貨就更加不足為奇了。北京焦玉平運輸服務(wù)部總經(jīng)理楊憲芳的證言：“北京拖拉機公司提供的天津義興公司向北京拖拉機公司的發(fā)貨單上的貨物其沒拉過?！薄颈本┮恢性盒淌屡袥Q書第16頁（一）2部分】該證言也對被上訴人收錢卻不發(fā)貨，并虛構(gòu)交貨事實的情況提供了有力佐證。也許被上訴人會以其并不知道胡廣興、張青偽造了提貨單等理由為自己開脫，但收錢給貨是最簡單邏輯，只有人付款卻沒有人提貨，被上訴人也不聯(lián)系送貨，這種事本身就匪夷所思，足夠引起任何人的合理懷疑。僅憑被上訴人的一句不知，實難推脫，更難謂不知。
同理可證，被上訴人在與上訴人的交易中也采用了同樣的手法，只收錢而不給貨，甚至有可能竄通胡廣興、張青偽造交貨手續(xù)以達(dá)到犯罪目的的可能性。
對此，北京一中院刑事判決書【第23頁最后一段】、北京高院裁定書【第2頁倒數(shù)第4段】均認(rèn)定胡廣興、張青等通過制造假貨物轉(zhuǎn)移手續(xù)的手段，將部分貪污款項給付被上訴人；部分錢款購買貨物，貨物被被上訴人提走?？梢?，張青參與的交易始終與偽造貨物轉(zhuǎn)移手續(xù)相伴隨，而所謂的購得的貨物最終仍歸被上訴人所有。所以，本案涉及的貨物轉(zhuǎn)移流程為：被上訴人→上訴人→張青→被上訴人，貨物流轉(zhuǎn)從被上訴人開始，也以被上訴人收貨為終止。根據(jù)張青曾偽造交貨手續(xù)的事實，本案貨物的交付也可以肯定僅存在于紙面上，實際上貨物并沒有動，自始至終就在被上訴人處，而僅僅是張青偽造了各個環(huán)節(jié)的交貨手續(xù)而已。
四、胡廣興是被上訴人的股東，在被上訴人處擔(dān)任監(jiān)事，胡廣興與張青是同一犯罪行為的共同犯罪人。而胡廣興與張青犯罪的目的是為了使被上訴人受益?；诒簧显V人與胡廣興、張青的這種特殊利益關(guān)系，其自稱將160.583噸貨物交張青提走這一說法本身就高度可疑。
在本意見的第三部分已論證被上訴人與胡廣興、張青存共謀偽造提貨手續(xù)的可能，并且胡廣興、張青的犯罪目的實際上是要使被上訴人受益，客觀上該目的也已實現(xiàn)。通過查詢被上訴人企業(yè)工商信息，顯示胡廣興是被上訴人的股東，持有其0.3333%的股份，在被上訴人公司擔(dān)任監(jiān)事職務(wù)，其身份既是股東又是員工。在被上訴人與胡廣興、張青存在上述特殊利益關(guān)系的情況下，被上訴人自述將160.583噸貨物交張青提走還有何可信性！
另外，北京百匯怡翔科貿(mào)有限公司董事長張虹的證言：“貨物是被天津義興公司提走的，張青出具委托書同意將此貨物轉(zhuǎn)給天津麗興公司?！薄颈本┮恢性盒淌屡袥Q書第18頁（一）1部分】上述證言也對被上訴人與張青之間存在某種特殊利益關(guān)系提供了佐證。
五、上訴人向被上訴人支付的1379093.04元屬于贓款沒有事實和法律依據(jù)。
首先，紅金鵬公司向上訴人付款時間分別是2011年6月16日和2011年6月24日，與上訴人向被上訴人的兩筆付款時間是同一天，目前已經(jīng)無法確定紅金鵬公司向上訴人付錢在前，還是上訴人向被上訴人付款在前。如果上訴人向被上訴人付款發(fā)生在紅金鵬公司向上訴人付款之前，那么可以肯定，上訴人向被上訴人所付款項并非來源于紅金鵬公司，而是以自有合法款項支付，款項既然不來源于紅金鵬公司就根本談不上屬于贓款。一審法院認(rèn)定上訴人付款屬于贓款沒有事實依據(jù)。
其次，北京高院的生效刑事判決并未明確認(rèn)定上訴人支付被上訴人的1379093.04元是贓款。貨幣屬于一般等價物，是種類物而非特定物，而贓款贓物則屬于特定物，是被特定化了的種類物。因此，即便認(rèn)為上訴人收受了某筆贓款，也并不等于上訴人對外付的某筆款就是該筆贓款。舉例說，假如某人收了100萬贓款，向A和B個各付款100萬，共200萬。那么這200萬中，哪些是贓款，那些是非贓款？如要追繳是全部沒收A的100萬，還是全部沒收B的100萬，還是A和B各負(fù)擔(dān)50萬？同樣的道理，上訴人收到紅金鵬公司1896136.4元，可是同一時期上訴人的對外付款高達(dá)3、4百萬元，其中包括向被上訴人付款，那么，為什么向被上訴人付款這筆全部都是贓款，而向其他客戶的付款都是非贓款？因此，款項是不是贓款，贓款與非贓款并不是如此涇渭分明。況且上訴人的款項來源于紅金鵬公司，也沒有法律文書明確認(rèn)定紅金鵬公司付給上訴人的這筆款項就是贓款，仍存在紅金鵬公司是以非贓款的款項給付上訴人的可能。因此，認(rèn)為上訴人付給被上訴人的1379093.04元是贓款毫無法律依據(jù)。
綜上所述，一審法院在審理本案過程中存在嚴(yán)重程序違法【上訴狀中論述】、一審判決存在嚴(yán)重事實認(rèn)定錯誤，因此，請求貴院撤銷一審法院的判決，依法改判駁回被上訴人的全部訴訟請求。
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