關(guān)于木石山涉嫌行賄罪一案之
一審辯護(hù)詞
（2016）粵0104刑初139號(hào)
尊敬的審判長(zhǎng)、人民陪審員：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所接受木石山的委托，指派王思魯律師在木石山涉嫌行賄罪一案中擔(dān)任其辯護(hù)人。辯護(hù)人依法查閱了案卷材料，參與了法庭調(diào)查，綜合全案證據(jù)認(rèn)為廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控木石山行賄罪不能成立，懇請(qǐng)法院判決木石山無(wú)罪：
第一，本案證據(jù)不足以證明木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的，木石山的涉案行為不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成；
第二，公訴人將本案木石山謀取的不正當(dāng)利益理解為保住自己的既有官位以及謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種理解既違反刑法對(duì)“不正當(dāng)利益”的規(guī)定，也缺少證據(jù)支持，公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的無(wú)法達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)；
第三，木石山系基于方工軍的索賄暗示，被迫給予方工軍十五萬(wàn)元，實(shí)際上也并未獲得人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等不正當(dāng)利益，符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定，對(duì)木石山的行為不以行賄論處。
第四，被告人木石山依法不構(gòu)成行賄罪，如果貴院因特殊因素而將木石山給予方工軍財(cái)物的行為入罪，亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí)，且屬于犯罪較輕的情況，依法應(yīng)對(duì)木石山免除處罰
以下對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)展開(kāi)具體論述。
一、本案證據(jù)不足以證明木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的，木石山的涉案行為不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成，貴院依法應(yīng)作出無(wú)罪判決
《中華人民共和國(guó)刑法》（下簡(jiǎn)稱《刑法》）第三百八十九條規(guī)定了行賄罪，從罪狀的表述上看，該罪名要求行為人主觀上有“謀取不正當(dāng)利益”的目的才構(gòu)成犯罪。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定：“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！?/p>
根據(jù)以上法律規(guī)定，可知在行賄案中，認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的，需要有客觀的證據(jù)材料證明行為人具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。而結(jié)合本案，公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的，但與此項(xiàng)指控有關(guān)的在案證據(jù)并未達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。并且根據(jù)主客觀相一致的原則，建議貴院在綜合分析木石山給方工軍送錢時(shí)無(wú)具體請(qǐng)托、未曾得到方工軍為其謀利的承諾、送錢的前提是遭受方工軍的刁難、木石山的行為合乎送禮技巧等情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)定木石山?jīng)]有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的，因而木石山的涉案行為不滿足行賄罪的犯罪構(gòu)成要件。
第一，木石山給方工軍送錢時(shí)無(wú)具體、明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，方工軍亦從未承諾為其謀利，無(wú)法得出木石山具有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的。
根據(jù)方工軍的證人證言：“他（木石山）把這個(gè)袋子交給我，他說(shuō)：局長(zhǎng)，我知道你對(duì)我好，這是一點(diǎn)心意，請(qǐng)你收下。我就收下了，回家打開(kāi)袋子看到里面有十五萬(wàn)元人民幣。（詳見(jiàn)卷2P60）”“（木石山為什么要在提拔后給你十五萬(wàn)元？）我當(dāng)時(shí)也不明白……我至今也對(duì)他送這十五萬(wàn)元給我的原因想不通。”“木石山找到我，用一個(gè)塑料袋裝了15萬(wàn)元人民幣，說(shuō)請(qǐng)我以后多支持他的工作。我說(shuō)不過(guò)年過(guò)節(jié)，讓他把錢拿回去，木石山說(shuō)對(duì)我很感謝……（詳見(jiàn)卷2P71）”
根據(jù)木石山的供述：“2010年12月時(shí)我任職已有十個(gè)多月，任習(xí)藝勞動(dòng)處處長(zhǎng)以來(lái)我的工作一直都不好開(kāi)展，經(jīng)常受到方工軍的批評(píng)，工作開(kāi)展困難，非常困惑，為了更好的開(kāi)展工作，我就有了送錢給方工軍的想法，希望送錢給他與他搞好關(guān)系，得到他對(duì)我工作上的支持?！?/p>
根據(jù)朱兩禾的證人證言：“當(dāng)時(shí)木石山說(shuō)他任省戒毒局生產(chǎn)處處長(zhǎng)后在單位開(kāi)展工作不順利，工作得不開(kāi)心，經(jīng)常被省戒毒局局長(zhǎng)方工軍批評(píng)。木石山說(shuō)想送些錢給方工軍，與方工軍搞好關(guān)系方便日后工作開(kāi)展（卷2P80、P87）?！?/p>
根據(jù)上述所列舉的證據(jù)可反映出：
一方面，木石山給方工軍送錢時(shí)，沒(méi)有明確、具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，而僅僅是含糊、籠統(tǒng)地請(qǐng)求方工軍支持工作，在案證據(jù)材料中，包括方工軍本人的證人證言，也無(wú)法判斷木石山所謀求的是何種具體的工作事項(xiàng)的關(guān)照；
另一方面，方工軍“至今對(duì)他送十五萬(wàn)元給我的原因想不通”，說(shuō)明方工軍自始至終沒(méi)有向木石山承諾過(guò)為其謀取任何利益。
此外，根據(jù)木石山之供述以及朱兩禾之證人證言，其二人對(duì)于木石山經(jīng)常受到方工軍批評(píng)導(dǎo)致工作難以開(kāi)展的描述高度一致，但是對(duì)于木石山送錢的原因，亦只能空洞、抽象地稱系“對(duì)工作的支持”、“方便日后工作開(kāi)展”，從中根本無(wú)法得出木石山所開(kāi)展的“工作”等同于“不正當(dāng)利益”的結(jié)論。
第二，木石山給予方工軍財(cái)物的前提是在工作開(kāi)展中長(zhǎng)期遭到方工軍的刁難、責(zé)罵，故木石山所謀取的所謂“關(guān)照”，實(shí)質(zhì)是使其本職工作的正常開(kāi)展。
方工軍作為領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)其下屬木石山的長(zhǎng)期刁難屬于客觀存在的事實(shí)，而這種刁難造成的直接后果就是影響木石山本職工作的正常開(kāi)展。在此前提下，木石山意圖與方工軍“搞好關(guān)系”，實(shí)質(zhì)上就是追求與方工軍維持公職人員之間的正常工作關(guān)系，即希望方工軍停止對(duì)木石山的無(wú)故刁難責(zé)罵，以便木石山開(kāi)展本職工作。具體分論如下:
一方面，方工軍對(duì)木石山的刁難屬于客觀存在的事實(shí)：
其一，方工軍承認(rèn)“在工作中正常的批評(píng)可能是有的”，說(shuō)明方工軍對(duì)木石山的批評(píng)行為是客觀存在的，體現(xiàn)在方工軍的證人證言：“（木石山在被提拔后，你有無(wú)在工作中刁難過(guò)他）這個(gè)絕對(duì)沒(méi)有，我至今也對(duì)他送這十五萬(wàn)元給我的原因想不通。當(dāng)然在工作中正常的批評(píng)可能是有的，但故意的找麻煩這種事肯定沒(méi)有。”
其二，方工軍作為木石山涉嫌行賄罪一案的對(duì)合犯，屬于與本案有直接利益沖突的人，本案中方工軍如果承認(rèn)對(duì)木石山有刁難行為，則依法應(yīng)構(gòu)成索賄型受賄，根據(jù)《刑法》第三百八十六條之規(guī)定，索賄的從重處罰。故方工軍很可能為了減輕責(zé)任而不如實(shí)回答偵查機(jī)關(guān)提出的問(wèn)題。貴院有必要對(duì)其證言進(jìn)行足夠?qū)徤鞯目剂?，尤其在其證言對(duì)被告不利且沒(méi)有其它證據(jù)與之相互印證的情況下更是如此。
其三，方工軍否認(rèn)其在工作上對(duì)木石山存在刁難責(zé)罵的行為，但無(wú)法與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈條，也與事實(shí)不符。結(jié)合木石山及朱兩禾之陳述，方工軍肆意批評(píng)的行為已經(jīng)導(dǎo)致木石山“在單位開(kāi)展工作不順利”的結(jié)果，可見(jiàn)方工軍對(duì)木石山的批評(píng)行為已經(jīng)達(dá)到“對(duì)人不對(duì)事”、“故意找麻煩”、“刁難”的程度。
根據(jù)木石山訊問(wèn)筆錄：“任生產(chǎn)處處長(zhǎng)以來(lái)，我的工作一直都不好開(kāi)展，經(jīng)常受到方工軍的批評(píng)，工作開(kāi)展困難，非常困惑，為了更好地開(kāi)展工作，我就想到應(yīng)該送錢給方工軍了，想得到他對(duì)我工作的支持，就有了送錢給方工軍的想法（詳見(jiàn)卷2P3-P41）。”
根據(jù)朱兩禾的證人證言：“當(dāng)時(shí)木石山說(shuō)他任省戒毒局生產(chǎn)處處長(zhǎng)后在單位開(kāi)展工作不順利，工作得不開(kāi)心，經(jīng)常被省戒毒局局長(zhǎng)方工軍批評(píng)。木石山說(shuō)想送些錢給方工軍，與方工軍搞好關(guān)系方便日后工作開(kāi)展。（詳見(jiàn)卷2P79-91）”
從上述列舉的證據(jù)可見(jiàn)，而木石山與朱兩禾的證言得以相互印證，是認(rèn)定本案事實(shí)的重要依據(jù)。
其四，根據(jù)木石山在庭審中所作的陳述，方工軍對(duì)木石山的批評(píng)已經(jīng)超越工作事務(wù)上的正常批評(píng)，達(dá)到了“刁難”的程度。具體表現(xiàn)如下：
（1）在廣東省某某局進(jìn)行中心組學(xué)習(xí)時(shí)，因習(xí)藝勞動(dòng)處提出又由公司辦公自動(dòng)化的軟件需求和使用存在漏項(xiàng)的問(wèn)題，方工軍點(diǎn)名批評(píng)習(xí)藝勞動(dòng)處和木石山，以習(xí)藝勞動(dòng)處提出漏項(xiàng)一事之名義，指責(zé)習(xí)藝勞動(dòng)處和木石山不配合又由公司，在責(zé)備中強(qiáng)調(diào)木石山及其處室“是不是沒(méi)有給好處不做事？”但事實(shí)上，其他處室也同樣指出該項(xiàng)目存在漏項(xiàng)問(wèn)題，而方工軍單獨(dú)批評(píng)木石山及其處室，方工軍的批評(píng)明顯屬于對(duì)人不對(duì)事的行為。
（2）在廣東省某某局針對(duì)某軍區(qū)占三水大朗渦土地的問(wèn)題進(jìn)行談判的過(guò)程中，省政府已經(jīng)明確表示不同意下發(fā)正式文件參與此事。在這種情況下，方工軍要求木石山一定迫使省政府下發(fā)文件，而且強(qiáng)調(diào)要木石山“做一件像樣的事給他看”，言下之意就是說(shuō)木石山以前所做的事情沒(méi)有一件像樣，以此否認(rèn)木石山一直以來(lái)的工作表現(xiàn)。
（3）在開(kāi)局務(wù)會(huì)時(shí)，方工軍在議題之外，沒(méi)有事先通知，就叫木石山匯報(bào)與某軍區(qū)談判的問(wèn)題。按照該局慣例，匯報(bào)工作是要事先通知做準(zhǔn)備的，很多時(shí)候還需要做投影課件。方工軍突然要木石山不做準(zhǔn)備地匯報(bào)工作，正是刁難木石山、給木石山穿小鞋的表現(xiàn)。
（4）在另一次局務(wù)會(huì)上，方工軍要求木石山針對(duì)其他處室的業(yè)務(wù)發(fā)表意見(jiàn)，由于對(duì)其他處室業(yè)務(wù)情況難以徹底了解，木石山無(wú)法提出針對(duì)性意見(jiàn)，方工軍便對(duì)木石山提出批評(píng)，說(shuō)木石山在會(huì)上不說(shuō)，在會(huì)后亂說(shuō)等等。事實(shí)上，要求木石山對(duì)生產(chǎn)處以外的處室的業(yè)務(wù)發(fā)表意見(jiàn)，本就是刁難，而木石山事實(shí)上也根本不存在“在會(huì)后亂說(shuō)”的情況，方工軍的批評(píng)正是對(duì)木石山的無(wú)端責(zé)罵。
（5）2010年12月中旬某一天中午，方工軍在電梯問(wèn)木石山拿年終報(bào)表，由于當(dāng)時(shí)是2010年12月中旬，方工軍向木石山索要的年終報(bào)表還未統(tǒng)計(jì)完畢，需2011年1月份才有可能做出來(lái)，因此又被方工軍狠狠批評(píng)了一頓。然而，方工軍要求木石山立即做出年終報(bào)表，完全是強(qiáng)人所難，且此前年終報(bào)表的審批流程是僅需直接交給副局長(zhǎng)，從未直接交給時(shí)任局長(zhǎng)方工軍，故方工軍在不公開(kāi)場(chǎng)合突然改變工作報(bào)表的審批流程，并要求在2010年底立即完成2010年度全年報(bào)表，是對(duì)木石山的刁難、借故責(zé)罵。
（6）方工軍曾叫木石山和木玉生局長(zhǎng)到他的辦公室，未說(shuō)明具體事由即開(kāi)始責(zé)罵其二人：“你們干什么吃的，還想不想干呀？為什么不去談？當(dāng)我們是乞丐啊？隨便給一點(diǎn)就行？”過(guò)后，木石山才了解到方工軍所談的是三水區(qū)政府征地做公路的所給的征地款過(guò)少的問(wèn)題，從方工軍所用措辭以及批評(píng)的方式來(lái)看，方工軍的指責(zé)已經(jīng)超越工作事務(wù)的溝通，更大程度上屬于情緒的無(wú)理宣泄，而受害者就是木石山。
其五，公訴人在庭審過(guò)程中亦認(rèn)可方工軍性格不好，脾氣暴躁，作為領(lǐng)導(dǎo)未對(duì)下屬的工作給予必要的支持。
另一方面，木石山所謀取的利益，實(shí)質(zhì)上就是使本職工作的正常開(kāi)展。
木石山在被刁難的前提下請(qǐng)求方工軍“支持工作”，而方工軍只要停止對(duì)木石山的無(wú)故批評(píng)，即可實(shí)現(xiàn)木石山謀取的所謂“利益”。如果忽視該前提條件，將公職人員之間的行政事務(wù)上的配合視為“不正當(dāng)利益”，或者將領(lǐng)導(dǎo)干部停止對(duì)下級(jí)無(wú)故刁難、責(zé)罵的行為視為“違法、違規(guī)的幫助”，既不符合常理，也與大眾的一般觀念相違背。
如果控方認(rèn)為木石山的供述以及朱兩禾、方工軍的證人證言中出現(xiàn)的“支持工作”，即這種使領(lǐng)導(dǎo)停止刁難，保障本職工作順利開(kāi)展的行為屬于“不正當(dāng)利益”，則應(yīng)結(jié)合刑法的相關(guān)規(guī)定提供證據(jù)證明。
第三，木石山交付十五萬(wàn)元給方工軍時(shí)，口頭請(qǐng)求方工軍以后多支持工作，屬于送禮場(chǎng)合的一般用語(yǔ)，不具有請(qǐng)托性質(zhì)。
如前所述，木石山之供述與朱兩禾之證人證言可以印證木石山經(jīng)常受到方工軍批評(píng)并導(dǎo)致工作難以開(kāi)展的事實(shí)，在此前提下，木石山為獲得方工軍對(duì)其開(kāi)展本職工作的支持，停止對(duì)木石山的無(wú)故刁難責(zé)罵，而送錢給方工軍。在實(shí)際操作中，木石山以“感謝領(lǐng)導(dǎo)，請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)多多支持以后的工作”之名義送禮，屬于合乎情理的送禮技巧，屬于客套用語(yǔ)。反而，如果直言請(qǐng)求領(lǐng)導(dǎo)不再刁難責(zé)罵，則必然引起方工軍對(duì)木石山的反感，造成木石山追求的反面效果。
另外，本案證據(jù)材料亦反映出，方工軍與木石山“不熟”、“關(guān)系不好”，方工軍此前亦未對(duì)木石山有任何幫助行為，故木石山無(wú)故送錢“感謝”方工軍，正說(shuō)明木石山的送禮措辭僅僅是客套話。
綜上，木石山雖客觀上確有給予方工軍財(cái)物的行為，但對(duì)于其主觀上是否有謀取不正當(dāng)利益的目的，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，木石山謀取不正當(dāng)利益的目的必定見(jiàn)于其客觀行為。而根據(jù)木石山給方工軍送錢時(shí)未具體請(qǐng)托，方工軍沒(méi)有承諾為木石山謀取利益，甚至直至案發(fā)仍不知道木石山請(qǐng)托事項(xiàng)，木石山送錢的行為與方工軍的刁難具有因果關(guān)系，以及木石山送錢時(shí)的措辭屬于客套用語(yǔ)等表現(xiàn)，可合理判斷木石山?jīng)]有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的，因而無(wú)法認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪。
二、公訴人將本案木石山謀取的不正當(dāng)利益理解為保住自己的既有官位以及謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這種理解既違反刑法對(duì)“不正當(dāng)利益”的規(guī)定，也缺少證據(jù)支持，公訴人指控木石山具有謀取不正當(dāng)利益的目的無(wú)法達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》第二條規(guī)定：“……‘謀取不正當(dāng)利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?！?/p>
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第九條規(guī)定：“在行賄罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件?！?/p>
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。
違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’?！?/p>
最高人民法院《刑事審判參考》第787號(hào)“袁玨行賄案”的裁判理由指出：“‘謀取不正當(dāng)利益’既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益，也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益；既包括實(shí)體違規(guī)，也包括程序違規(guī)。實(shí)體違規(guī)是指行賄人企圖謀取的利益本身違反有關(guān)規(guī)定，即利益本身不正當(dāng)……程序違規(guī)是指國(guó)家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國(guó)家政策的幫助或者便利條件，即利益取得方式不正當(dāng)，其可罰性基礎(chǔ)并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的“幫助或者方便條件”是違規(guī)的……”
根據(jù)以上法律、司法解釋的規(guī)定以及最高院指導(dǎo)案例的說(shuō)明，可知行賄案中的“不正當(dāng)利益”主要包括：
（一）利益本身違法，即謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的利益；
（二）利益本身合法，但謀取利益的途徑或手段違法，即要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。
（三）違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，木石山客觀上沒(méi)有謀取上述三種“不正當(dāng)利益”的可能，進(jìn)而說(shuō)明公訴人指控木石山“謀取不正當(dāng)利益”的目的根本不存在，因而無(wú)法認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪。
第一，公訴人指控木石山賄送方工軍十五萬(wàn)元是為了保住自己的既有官位，不符合刑法對(duì)“不正當(dāng)利益”之認(rèn)定，更無(wú)相應(yīng)的證據(jù)支持。
首先，根據(jù)方工軍之證言：“……這次競(jìng)崗，木石山的民意投票中勝出，最后由廳黨委任命為生產(chǎn)處長(zhǎng)，我從中并無(wú)幫他的忙（詳見(jiàn)卷2P61）?！蹦臼较祻拿裰魍镀边x拔程序中勝出，并經(jīng)廣東省司法廳正式任命為廣東省某某局習(xí)藝勞動(dòng)處處長(zhǎng)一職，其既有官位屬于合法利益。
其次，在木石山提拔為處長(zhǎng)的程序合法、有效的前提之下，即使木石山具有保住既有官位的主觀目的，亦不屬于上述“不正當(dāng)利益”中的任何一種，即保住的既有官位并未違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的規(guī)定，也不需要方工軍違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為木石山提供幫助或者方便條件，更不可能通過(guò)保住既有官位而獲得人事管理中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
再次，根據(jù)廣東省某某局正處級(jí)干部的選拔任命程序，木石山作為勞動(dòng)處處長(zhǎng)，其職位是否被調(diào)整或失去，不是方工軍能夠決定的，而是由民主選舉程序和廣東省司法廳。雖然木石山遭受方工軍的責(zé)罵，但是方工軍的刁難責(zé)罵并不會(huì)對(duì)木石山的職位構(gòu)成威脅，更不會(huì)使木石山丟失該職位，因?yàn)榭胤街缚啬臼綖榱吮Ｗ〖扔泄傥欢蚍焦ぼ娝湾X的觀點(diǎn)不符合邏輯和常理。
最后，現(xiàn)有證據(jù)未能反映木石山有失去既有職位的可能性，公訴人的指控缺乏證據(jù)支持。反而，根據(jù)木石山于2015年4月17日親筆書寫的《交待材料》：“他的無(wú)端批評(píng)、指責(zé)，搞得我近一年來(lái)工作難以開(kāi)展，心情極度郁悶，甚至曾一度想辭職不干……（卷2P51）”可見(jiàn)木石山根本從未擔(dān)心失去既有官位，同時(shí)，也進(jìn)一步說(shuō)明方工軍的刁難確給木石山造成極為惡劣的影響。
第二，公訴人指控木石山行賄是為了謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，既無(wú)法獲得在案證據(jù)的支持，也不符合常理。
根據(jù)木石山的《交待材料》：“當(dāng)初上級(jí)定下來(lái)的（正處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部）的選拔規(guī)則是：按照領(lǐng)導(dǎo)干部（正處長(zhǎng)以上，包括所長(zhǎng)、政委）為領(lǐng)導(dǎo)票，機(jī)關(guān)其它在編在職警察為群眾票，各過(guò)三分之一票者為勝出，即為正處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)入圍人選。在醞釀啟動(dòng)十二個(gè)正處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部人選時(shí)，我是沒(méi)有在備選名單之列的，方工軍說(shuō)我從基層上來(lái)的，群眾基礎(chǔ)差，沒(méi)有工作能力和水平，沒(méi)有票數(shù)，最好計(jì)劃把我調(diào)到基層所做副所長(zhǎng)，于是（木石山猜想）沒(méi)有列入他十二個(gè)正處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的人生中。但是經(jīng)過(guò)投票，我在第一輪就順利地過(guò)“二票”的三分之一……按照選拔規(guī)則，我順利地接到了司法廳的正處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的生產(chǎn)處長(zhǎng)任命。（詳見(jiàn)卷2P50）”
根據(jù)方工軍之訊問(wèn)筆錄：“（木石山提拔你有無(wú)幫忙？）我局干部提拔的方式規(guī)定副處提拔正處是由廳黨委任命的，木石山原是三水勞教所的，負(fù)責(zé)化工生產(chǎn)，我與他并不熟，這次競(jìng)崗，木石山的民意投票中勝出，最后由廳黨委任命為生產(chǎn)處長(zhǎng)，我從中并無(wú)幫他的忙。（詳見(jiàn)卷2P61）”
上列證據(jù)可反映出，根據(jù)廣東省司法廳的選拔規(guī)則，方工軍作為廣東省某某局時(shí)任局長(zhǎng)，對(duì)于副處提拔為正處級(jí)干部已無(wú)決定權(quán)，甚至無(wú)法直接施加影響、改變民主投票的選拔結(jié)果。故木石山在競(jìng)崗習(xí)藝勞動(dòng)處正處長(zhǎng)一職時(shí)，是憑借其個(gè)人工作能力以及群眾基礎(chǔ)，當(dāng)上了處長(zhǎng)。
而根據(jù)《起訴書》的認(rèn)定，木石山給予方工軍十五萬(wàn)財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)是2011年初，此時(shí)木石山已經(jīng)擔(dān)任正處級(jí)一年左右。如木石山此時(shí)意圖優(yōu)于他人晉級(jí)、晉升，即獲得廳局級(jí)副職或更高的職務(wù)層次的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，方工軍是無(wú)法為此提供幫助或便利條件的。公訴人指控木石山行賄是為了謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，不僅沒(méi)有確實(shí)、充分的證據(jù)支持，從上述列舉的在案證據(jù)還得出了相反的結(jié)論，即木石山客觀上不可能要求方工軍提供幫助或便利條件，為其謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
此外，從本案證據(jù)材料中可知，方工軍1953年7月20日出生，木石山給予方工軍財(cái)物時(shí)，方工軍年齡為58歲，已臨近退休，而彼時(shí)木石山上任處長(zhǎng)才一年左右，在方工軍退休之前木石山獲得再次晉升的機(jī)會(huì)不大，換言之，木石山要求方工軍幫助其晉升不符合常理。退一萬(wàn)步而言，即使木石山是通過(guò)行賄方式對(duì)方工軍進(jìn)行“感情投資”，但由于下一次提拔廳局級(jí)副職或更高的職務(wù)層次的時(shí)間與木石山送錢給方工軍的時(shí)間并不緊密，時(shí)間跨度甚至很長(zhǎng)，而且在空間上很難證明這種行賄方式與不正當(dāng)利益之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系，因此，可判定木石山并無(wú)公訴人所指控的“謀求未來(lái)的人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”的主觀目的。
綜上，公訴人在沒(méi)有確實(shí)充分的證據(jù)支持下，指控木石山賄送方工軍十五萬(wàn)元是為了保住自己的既有官位，不符合刑法對(duì)“不正當(dāng)利益”的規(guī)定；而對(duì)于木石山謀取人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的指控，也不符合常理。故此，木石山給予方工軍財(cái)物，沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益的可能性，進(jìn)而說(shuō)明木石山根本沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益的主觀目的。
三、木石山系基于方工軍的索賄暗示，被迫給予方工軍十五萬(wàn)元，實(shí)際上也并未獲得人事管理活動(dòng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等不正當(dāng)利益，符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定，對(duì)木石山的行為不以行賄論處
《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定了：“因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。”結(jié)合在案證據(jù)可知，方工軍具有向木石山暗示索賄的行為，故本案應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款，依法認(rèn)定木石山不構(gòu)成犯罪。
第一，方工軍在工作中對(duì)木石山進(jìn)行無(wú)故刁難責(zé)罵是客觀存在的，在此前提下，方工軍對(duì)木石山進(jìn)行索賄暗示，木石山屬于被動(dòng)給予方工軍財(cái)物。
根據(jù)木石山供述：“2010年12月中下旬在機(jī)關(guān)大樓電梯里方工軍問(wèn)我拿2010年終生產(chǎn)報(bào)表，當(dāng)時(shí)年終報(bào)表還沒(méi)有統(tǒng)計(jì)完畢，要下個(gè)月才能統(tǒng)計(jì)完畢報(bào)出的，我認(rèn)為方工軍是通過(guò)問(wèn)我拿年終報(bào)表的方式在暗示我送財(cái)物給他?！?/p>
根據(jù)木石山親筆書寫的《交待材料》：“特別有一次在電梯相遇，（方工軍）要我把東西拿給他，我問(wèn)要什么，他說(shuō)報(bào)表呀，但以往他從來(lái)沒(méi)有向我拿過(guò)報(bào)表的，他說(shuō)要年終報(bào)表，那時(shí)才是12月中旬，年終報(bào)表還未做出來(lái)，所以，他又狠狠地批了我一頓……從中，我就聽(tīng)出了其中的意思。（卷2P51）”
前已詳述，木石山之供述與朱兩禾之證人證言相互印證，可以證明方工軍對(duì)木石山的批評(píng)已經(jīng)導(dǎo)致木石山工作難以開(kāi)展這一情況屬實(shí)，方工軍對(duì)木石山的“刁難”行為是客觀存在的。在此前提下，方工軍突然在非公開(kāi)、無(wú)第三人的場(chǎng)合改變年度報(bào)表的提交程序，要求木石山在2010年底提交全年的生產(chǎn)報(bào)表，結(jié)合木石山的年齡、智力以及職位，其將方工軍前述行為理解為向木石山索要財(cái)物，具有合理之處。
而公訴人在庭審當(dāng)中指出，木石山對(duì)于方工軍工作上的刁難完全可以可通過(guò)調(diào)職、溝通或者依照《公務(wù)員法》申訴、復(fù)核，但是該主張對(duì)于木石山而言不具有可期待性。一方面，從《刑法》第三百八十九條第三款的設(shè)置來(lái)看，“因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益”的情況確有存在的可能，并有必要通過(guò)刑法來(lái)明確這種行為不具有值得科處刑罰的法益侵害性；另一方面，方工軍對(duì)木石山的刁難已經(jīng)形成客觀的索賄暗示行為，在當(dāng)時(shí)該局政治風(fēng)氣不正的環(huán)境下，木石山通過(guò)送錢來(lái)解決領(lǐng)導(dǎo)的刁難，并非無(wú)理辯解。
第二，索賄中的“勒索”與“敲詐勒索罪”不可混同，公訴人要求行賄人有遭受人身、財(cái)產(chǎn)等方面的威脅才符合《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定的“勒索”，是偷換索賄與勒索的概念。
辯護(hù)人經(jīng)查閱公開(kāi)的既判案例，無(wú)一認(rèn)為行賄中的“勒索”等同于“敲詐勒索”，如（2015）深中法刑二終字第766號(hào)“深圳市亞XX電子有限公司單位行賄罪二審刑事判決書”中指出：“雖然行為人被索賄和被勒索給予財(cái)物不能等同認(rèn)定，但具體到本案，根據(jù)姜某彬本人對(duì)其思想、行為的供述以及其他證言，姜某彬?qū)哫X公司等入園企業(yè)雖然沒(méi)有勒索的語(yǔ)言或行為表示，但其在入園企業(yè)已經(jīng)具備入園資格的前提下倚仗其在高新區(qū)公司經(jīng)辦租房管理等職務(wù)便利向入園企業(yè)索要錢財(cái)，入園企業(yè)為了順利入園不得已而給付姜某彬以財(cái)物，姜某彬的行為實(shí)質(zhì)是一種勒索行為?？梢哉J(rèn)定亞XX公司系被勒索而給付姜某彬財(cái)物。司法打擊的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是姜某彬這種吃拿卡要的不法行為，不能認(rèn)定入園企業(yè)在具備正當(dāng)入園資格的前提下因國(guó)家工作人員的索要而給付錢財(cái)?shù)男袨闉樾匈V犯罪?！?/p>
由此可見(jiàn)，行為人本該取得的利益是正當(dāng)、合法的，但由于受賄人利用職務(wù)之便迫使其給予財(cái)物，即使沒(méi)有勒索的語(yǔ)言或行為表示，也符合賄賂犯罪中的“勒索”。具體到本案中，木石山本該取得的利益是正當(dāng)?shù)?、合法的，即其作為處長(zhǎng)，保障本職工作的順利開(kāi)展。而方工軍對(duì)木石山的長(zhǎng)期刁難、責(zé)罵，對(duì)木石山而言已經(jīng)形成索賄暗示，迫使木石山為了工作的正常開(kāi)展而不得不給予方工軍好處，方工軍的行為實(shí)質(zhì)是一種勒索行為。因此，木石山的行為符合《刑法》第三百八十九條第三款之規(guī)定，不以行賄論處。
第三，方工軍長(zhǎng)期刁難的行為已經(jīng)形成索賄暗示，又通過(guò)退回木石山第一次送的較小數(shù)額的財(cái)物進(jìn)行第二次索賄暗示，故木石山給予方工軍財(cái)物符合“因被勒索給予國(guó)家工作人員財(cái)物”。
根據(jù)木石山2014年12月24日接受廣州市人民檢察院的詢問(wèn)筆錄：“第一次我送的五萬(wàn)元人民幣被方局長(zhǎng)老婆吳某退回來(lái)后，我認(rèn)為方工軍退錢的原因是因?yàn)殄X太少、不想要，所以就把我送的五萬(wàn)元退了回來(lái)。后來(lái)我就又在五萬(wàn)元的基礎(chǔ)上加了十五萬(wàn)元共二十萬(wàn)元……后來(lái)這二十萬(wàn)元方工軍也沒(méi)有退還給我……（卷2P24、P46）”
根據(jù)木石山提供的《報(bào)告》：“我從詢問(wèn)點(diǎn)回來(lái)告訴我愛(ài)人時(shí)，她說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有這么多，而是15萬(wàn)……她說(shuō)分二層，10萬(wàn)的在紙袋上面，5萬(wàn)的在紙袋下面（這5萬(wàn)是施退回來(lái)的5萬(wàn)），紙袋的上面用一張報(bào)紙蓋住。（卷2P54）”
根據(jù)木石山2015年4月16日的詢問(wèn)筆錄：“為討好方工軍方便日后開(kāi)展工作，我就計(jì)劃在原來(lái)五萬(wàn)元的基礎(chǔ)再加十五萬(wàn)元共二十萬(wàn)元人民幣送給方工軍，我讓我老婆朱兩禾給我準(zhǔn)備二十萬(wàn)元人民幣……后來(lái)我跟我老婆再核對(duì)時(shí)他跟我說(shuō)當(dāng)時(shí)家里沒(méi)20萬(wàn)元這么多錢，只能準(zhǔn)備好15萬(wàn)元的現(xiàn)金，故我當(dāng)日送給方工軍的人民幣現(xiàn)金實(shí)際金額是15萬(wàn)元?！?/p>
根據(jù)木石山2015年9月15日的訊問(wèn)筆錄：“在2010年12月中下旬某一天中午，我打電話給方工軍局長(zhǎng)問(wèn)他在哪里，他說(shuō)他在某某酒店沐足，我說(shuō)我過(guò)去一下帶點(diǎn)土特產(chǎn)給他，他讓我過(guò)去，我去到某某酒店沐足方工軍的包間，我把事先準(zhǔn)備好的五萬(wàn)元現(xiàn)金及一盒河源特產(chǎn)（蛋卷）用紙袋裝著，放在方工軍旁邊說(shuō)是給他的家鄉(xiāng)特產(chǎn)，一點(diǎn)心意，然后我就走了……當(dāng)天晚上九點(diǎn)左右，方工軍老婆吳阿姨打電話給我叫我到住處樓下，我下樓后看到吳阿姨坐在一輛白色小轎車?yán)?，有另一個(gè)人開(kāi)車，我沒(méi)看清開(kāi)車的人是誰(shuí)。吳阿姨拿著我中午給方工軍的紙袋下車交給我說(shuō)，這袋子你拿回去吧，我們不缺這點(diǎn)錢。她把我送給方工軍的紙袋退回給我，我推讓了一下就拿回來(lái)了，回家看到我中午送的一盒蛋卷?yè)Q成了一盒茶葉和臘腸，五萬(wàn)元現(xiàn)金也原封不動(dòng)地退回來(lái)了。我當(dāng)時(shí)理解是方工軍嫌錢太少而不收……我不認(rèn)識(shí)吳某，也沒(méi)有和她打過(guò)交道。所以當(dāng)時(shí)吳某打電話給我并把錢送回給我時(shí)，我還有點(diǎn)意外?！?/p>
除上述所列舉的木石山的陳述之外，其《親筆供詞》、親筆書寫的《交待材料》以及偵查期間所有訊問(wèn)筆錄均作出了與上述內(nèi)容基本一致的供述。
根據(jù)朱兩禾2015年4月21日詢問(wèn)筆錄：“……木石山說(shuō)他把五萬(wàn)元人民幣現(xiàn)金送給方工軍后，晚上方工軍的老婆吳阿姨又把這五萬(wàn)元人民幣現(xiàn)金給退回來(lái)了。當(dāng)時(shí)木石山有些緊張，說(shuō)方工軍為什么不肯收這五萬(wàn)元人民幣現(xiàn)金，把錢退回來(lái)。木石山把錢拿回來(lái)后，我就把這五萬(wàn)元人民幣現(xiàn)金放在家里了?！薄澳臼竭@次是要求我準(zhǔn)備好二十萬(wàn)元人民幣現(xiàn)金的，但是我家中當(dāng)時(shí)沒(méi)有這么多可以調(diào)動(dòng)的現(xiàn)金，我哥哥朱親月當(dāng)時(shí)正好來(lái)廣州辦事，我打電話給他請(qǐng)他借人民幣現(xiàn)金10萬(wàn)元給我……從我哥處借來(lái)的人民幣十萬(wàn)元現(xiàn)金加上上次沒(méi)送出去放在家中的五萬(wàn)元現(xiàn)金合計(jì)我就準(zhǔn)備好了人民幣現(xiàn)金十五萬(wàn)元?！薄啊覍⑦@十五萬(wàn)元現(xiàn)金用報(bào)紙包好，五萬(wàn)元用報(bào)紙包好（上次退回來(lái)后原封不動(dòng)我沒(méi)拆包在外面的報(bào)紙），我哥借給我的十萬(wàn)元用一張報(bào)紙包好，即十五萬(wàn)元分別用報(bào)紙包成兩包……當(dāng)時(shí)木石山?jīng)]有問(wèn)我準(zhǔn)備了多少錢，我也沒(méi)有主動(dòng)告訴他我實(shí)際準(zhǔn)備好的現(xiàn)金金額是十五萬(wàn)元，我只是說(shuō)準(zhǔn)備好了。（卷2P80-83）”
除上述列舉的朱兩禾部分證言之外，其余所有詢問(wèn)筆錄的內(nèi)容基本一致，陳述了先后為木石山準(zhǔn)備5萬(wàn)元和15萬(wàn)現(xiàn)金，以及5萬(wàn)元被方工軍之妻吳某退回來(lái)的情況。
由此可見(jiàn)，木石山第一次給予方工軍5萬(wàn)元，被方工軍之妻吳某退回來(lái)后，第二次送15萬(wàn)元給方工軍的情況屬實(shí)：
首先，從上述所列舉的部分供述和證言來(lái)看，木石山和朱兩禾對(duì)于木石山先后給予方工軍5萬(wàn)元和10萬(wàn)元，其中第一次給予方工軍的5萬(wàn)元被方工軍的妻子吳某退回來(lái)這一情況的描述高度一致，二者言辭證據(jù)得以相互印證。
其次，木石山第一次接受廣州市人民檢察院的詢問(wèn)時(shí)，即已供述了其第一次給予方工軍5萬(wàn)元的情況，第二次給予方工軍財(cái)物的金額是“在五萬(wàn)元的基礎(chǔ)上加了十五萬(wàn)元共二十萬(wàn)元”，后查清方工軍實(shí)際收受木石山給予的財(cái)物是15萬(wàn)元。木石山在接受廣州市人民檢察院詢問(wèn)時(shí)，作出以上有誤解的、對(duì)自己不利的供述，正是因?yàn)槠溆羞^(guò)第一次給予方工軍5萬(wàn)元現(xiàn)金的經(jīng)歷所致，一方面，木石山第二次給方工軍財(cái)物的金額，是由“5萬(wàn)+15萬(wàn)＝20萬(wàn)”的計(jì)算方式得出；另一方面，木石山兩次賄送方工軍的現(xiàn)金均由朱兩禾準(zhǔn)備，而朱兩禾第二次私自作主只準(zhǔn)備15萬(wàn)元，并未告知木石山。此情況亦有朱兩禾的證人證言予以印證，這些細(xì)節(jié)情況非親歷者是無(wú)法知曉的。
最后，木石山對(duì)吳某把5萬(wàn)元退還的經(jīng)過(guò)進(jìn)行了詳細(xì)的描述，當(dāng)中包括屬于非經(jīng)歷不能講的具體細(xì)節(jié)；朱兩禾作為木石山之妻子，其對(duì)木石山拿回5萬(wàn)元之后的表現(xiàn)也進(jìn)行細(xì)致的陳述，符合其作為“觀察者”的角度，進(jìn)一步證明木石山確實(shí)存在給予方工軍5萬(wàn)元后被吳某退回的情況。
第四，木石山客觀上沒(méi)有謀取到任何不正當(dāng)利益。
根據(jù)方工軍證言：“（你在收到木石山的十五萬(wàn)元后，在工作中是否有關(guān)照木石山？）我在局里直接打交道的部門就是辦公室，木石山做處長(zhǎng)，很多事都可以自己決定，不需要請(qǐng)示我。”
根據(jù)木石山親筆書寫的《交待材料》：“方工軍收了錢后，對(duì)我的責(zé)備就較少了，臉上也有了一些絲絲的笑容了，但直到現(xiàn)在，方工軍沒(méi)有為我辦過(guò)什么事，幫過(guò)什么忙，我也沒(méi)有要求他辦過(guò)事，沒(méi)有從他身上獲取過(guò)任何不正當(dāng)利益（卷2P53）?！?/p>
由上述證據(jù)可見(jiàn)，一方面，方工軍以及木石山均否認(rèn)木石山謀取到了任何利益，無(wú)論是正當(dāng)還是不正當(dāng)?shù)睦?；另一方面，“木石山做處長(zhǎng)，很多事都可以自己決定，不需要請(qǐng)示我”也說(shuō)明木石山?jīng)]有通過(guò)方工軍謀取到任何利益的客觀可能。
據(jù)此，木石山基于方工軍的索賄暗示，被動(dòng)賄送方工軍十五萬(wàn)元，且未獲得任何不正當(dāng)利益，故應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定，認(rèn)定木石山不構(gòu)成犯罪。
四、被告人木石山依法不構(gòu)成行賄罪，如果貴院因特殊因素而將木石山給予方工軍財(cái)物的行為入罪，亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí)，且屬于犯罪較輕的情況，依法應(yīng)對(duì)木石山免除處罰
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪的處罰有所修改，經(jīng)新舊條文對(duì)比可知，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，由原來(lái)的“可以減輕處罰或者免除處罰”，修改為“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。本案《起訴書》所指控的犯罪行為發(fā)生在2011年初，故依據(jù)“從舊兼從輕”的刑法適用原則，對(duì)木石山的涉案行為應(yīng)適用“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：“刑法第三百九十條第二款規(guī)定的‘被追訴前’,是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)行賄人的行賄行為刑事立案前。”
根據(jù)上述規(guī)定，即使認(rèn)定被告人木石山構(gòu)成行賄罪，考慮其在刑事立案前即已主動(dòng)交待行賄行為，且犯罪情節(jié)輕微，依法應(yīng)對(duì)木石山免除處罰。
第一，木石山在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為，且未對(duì)國(guó)家造成任何實(shí)際損害，屬于犯罪較輕的情形，依法符合免除處罰的條件。
廣州市越秀區(qū)人民檢察院2015年4月17日對(duì)木石山立案?jìng)刹椋诖酥?，木石山?014年12月24日接受廣州市人民檢察院針對(duì)方工軍涉嫌受賄罪一案進(jìn)行的詢問(wèn)時(shí)、2015年4月16日接受越秀區(qū)人民檢察院詢問(wèn)時(shí)，均如實(shí)供述涉案行為，此外還親筆書寫《交待材料》《親筆供詞》及《報(bào)告》，對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明，完全符合“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”的情形，可以對(duì)木石山減輕處罰或者免除處罰。
此外，根據(jù)在案證據(jù)，木石山給予方工軍十五萬(wàn)元現(xiàn)金雖是客觀存在的事實(shí)，但木石山并未獲取任何不正當(dāng)利益。實(shí)際上，木石山賄送方工軍十五萬(wàn)元，得到其所追求的“（方工軍）對(duì)我的責(zé)備就較少了，臉上也有了一些絲絲的笑容了”的結(jié)果，未對(duì)國(guó)家造成任何實(shí)際損失。屬于情節(jié)較輕的。結(jié)合《刑修（九）》對(duì)行賄人犯罪較輕的處罰規(guī)定，法院宜對(duì)木石山作出免除處罰的判決。
第二，本案?jìng)刹槠陂g，偵查機(jī)關(guān)未針對(duì)木石山提出逮捕申請(qǐng)，說(shuō)明木石山行賄情節(jié)輕微。
《刑事訴訟法》第七十九條“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”的情形進(jìn)行了列舉；
《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第六條對(duì)“沒(méi)有逮捕必要”的情形進(jìn)行列舉：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以認(rèn)為沒(méi)有逮捕必要”：……（二）主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的……”
從以上所列舉的法律、司法解釋，可得出偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有針對(duì)木石山涉嫌行賄提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕，說(shuō)明其罪行較輕，屬于“沒(méi)有逮捕必要”的情形。
根據(jù)案卷材料，廣州市越秀區(qū)人民檢察院2015年4月17日對(duì)木石山涉嫌行賄的行為進(jìn)行立案?jìng)刹椋諏?duì)木石山采取拘留措施，2015年4月23日決定對(duì)木石山采取取保候?qū)彺胧⒂芍靸珊套鳛楸ＷC人。偵查機(jī)關(guān)未曾針對(duì)木石山涉嫌行賄罪一案提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕。
一方面，木石山未因涉案行為被逮捕，而且本案無(wú)提審查請(qǐng)批捕的相關(guān)材料，說(shuō)明本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)認(rèn)為木石山涉嫌的行賄罪較輕，屬于“沒(méi)有逮捕必要”的情形；
另一方面，本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在考量本案性質(zhì)、情節(jié)、可能判處刑罰的輕重等情況的前提下，決定由朱兩禾作為保證人，對(duì)木石山采取取保候?qū)彺胧阋?jiàn)木石山的犯罪行為較輕。
第三，木石山臨近退休，判決結(jié)果對(duì)其公職留存具有實(shí)質(zhì)影響。
考慮到木石山任公職以來(lái)，工作勤勉，本已臨近退休，僅因任廣東勞教局習(xí)藝勞動(dòng)處處長(zhǎng)一職期間，受到方工軍的不公平對(duì)待而被動(dòng)賄送方工軍十五萬(wàn)元。如法院對(duì)木石山判處緩刑或者以上刑罰，將導(dǎo)致木石山被開(kāi)除公職，失去退休待遇，對(duì)其產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。故懇請(qǐng)貴院依據(jù)情理和法律，對(duì)木石山作出免除處罰的判決。
第四，如果不對(duì)木石山免除處罰，將會(huì)導(dǎo)致與他人相比量刑過(guò)重。
方工軍的訊問(wèn)筆錄反映出，廣東省某某局衛(wèi)生處處長(zhǎng)李建華向方工軍行賄20萬(wàn)元人民幣，并要求方工軍在該局2009年選拔正處職領(lǐng)導(dǎo)干部時(shí)提供幫助，卻并未受到追訴。而木石山基于方工軍的刁難責(zé)罵以及索賄暗示而被動(dòng)給予方工軍財(cái)物，主觀上沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益的目的，客觀上亦未獲得任何不正當(dāng)利益，且未對(duì)國(guó)家造成實(shí)際損失，其犯罪情節(jié)明顯輕于李建華的行賄情節(jié)，卻因司法機(jī)關(guān)有選擇的追訴而遭到不公平的對(duì)待。因此我們懇請(qǐng)貴院，即使認(rèn)定木石山的行為構(gòu)成行賄罪，在量刑時(shí)也應(yīng)考慮上述情節(jié)，對(duì)木石山涉嫌行賄罪一案作出最好的處理結(jié)果即是免除處罰。
綜上所述，我們認(rèn)為木石山雖客觀存在給予方工軍十五萬(wàn)元現(xiàn)金的行為，但其并非為謀取不正當(dāng)利益，因而主觀上沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益的目的，不能認(rèn)定其構(gòu)成行賄罪。實(shí)際上，木石山基于方工軍的索賄暗示，被動(dòng)賄送方工軍十五萬(wàn)元，故應(yīng)適用《刑法》第三百八十九條第三款規(guī)定，考慮木石山實(shí)際上未獲得不正當(dāng)利益，依法不構(gòu)成犯罪。因此，我們建議貴院依法對(duì)木石山作出無(wú)罪判決。
即使貴院認(rèn)定木石山構(gòu)成行賄罪，亦應(yīng)考慮木石山在被追訴前已經(jīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代案件事實(shí)，依法成立自首，適用《刑法》對(duì)行賄罪處罰的舊規(guī)定，且結(jié)合木石山犯罪情節(jié)較輕的情況，對(duì)木石山免除處罰。
此致
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
2016年3月22日
附：
1.最高人民法院《刑事審判參考》第787號(hào)“袁玨行賄案”；
2.（2015）深中法刑二終字第766號(hào)“深圳市亞XX電子有限公司單位行賄罪二審刑事判決書。
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