金融詐騙罪的罪數(shù)關(guān)系，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。刑法總論對(duì)罪數(shù)問(wèn)題的分歧觀點(diǎn)，也明顯存在于金融詐騙罪之中。因此，對(duì)金融詐騙罪的罪數(shù)展開(kāi)研究，不僅有利于認(rèn)定金融詐騙罪的罪數(shù)，而且有利于完善和豐富刑法總論的罪數(shù)理論。本文不討論罪數(shù)區(qū)分的一般標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)金融詐騙罪經(jīng)常涉及罪數(shù)區(qū)分的幾種情形闡述一點(diǎn)看法。
金融詐騙罪的罪數(shù)關(guān)系，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。刑法總論對(duì)罪數(shù)問(wèn)題的分歧觀點(diǎn)，也明顯存在于金融詐騙罪之中。因此，對(duì)金融詐騙罪的罪數(shù)展開(kāi)研究，不僅有利于認(rèn)定金融詐騙罪的罪數(shù)，而且有利于完善和豐富刑法總論的罪數(shù)理論。本文不討論罪數(shù)區(qū)分的一般標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)金融詐騙罪經(jīng)常涉及罪數(shù)區(qū)分的幾種情形闡述一點(diǎn)看法。
一、偽造、變?cè)旖鹑谄弊C并使用的情形
行為人偽造、變?cè)旖鹑谄弊C后，使用該偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C騙取財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何處理？這是刑法理論激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)這種情形應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。如有人指出，偽造信用卡并使用的，是兩種獨(dú)立的犯罪行為，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)這種情形應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，其中又存在不同的處罰意見(jiàn)：有人認(rèn)為，對(duì)于牽連犯應(yīng)從一重處罰，但在兩罪的法定刑相同的情況下，應(yīng)以結(jié)果行為即金融詐騙罪定罪量刑（如行為人偽造信用卡并使用的，構(gòu)成牽連犯，但由于兩罪的法定刑相同，故對(duì)上述行為以結(jié)果行為或目的行為即信用卡詐騙罪論處）。也有人認(rèn)為，在兩罪的法定刑相同的情況下，應(yīng)認(rèn)定為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪。因?yàn)楸M管兩罪的法定刑一致，但偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪是行為犯，信用卡詐騙罪是結(jié)果犯，如果將偽造信用卡并使用的行為按信用卡詐騙罪處罰，就會(huì)形成對(duì)騙取財(cái)物沒(méi)達(dá)到數(shù)額較大程度的偽造信用卡并使用的行為不能定罪的尷尬局面。還有人認(rèn)為，對(duì)這種牽連犯應(yīng)以金融詐騙罪論處。有人則認(rèn)為，對(duì)這種牽連犯原則上應(yīng)以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪論處，只有在極其特殊的場(chǎng)合，即騙取財(cái)物既遂，并且數(shù)額特別巨大或者具備其他特別嚴(yán)重情節(jié)，需要適用死刑時(shí)，才認(rèn)定為金融詐騙罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C并使用，如果騙取財(cái)物不夠數(shù)額較大的，以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪論處；如果騙取財(cái)物數(shù)額較大的，以金融詐騙罪從重處罰。
上述不同觀點(diǎn)不僅涉及對(duì)牽連犯的理解、認(rèn)定和處罰原則，以及對(duì)犯罪輕重的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，而且涉及刑法的價(jià)值取向。一般認(rèn)為，牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時(shí)，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時(shí)，若原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。關(guān)于牽連關(guān)系，在理論上有四種主張：客觀說(shuō)認(rèn)為，只要客觀上兩種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間的關(guān)系，就具有牽連關(guān)系；主觀說(shuō)認(rèn)為，只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為或者作為原因行為的結(jié)果行為，就存在牽連關(guān)系；折衷說(shuō)認(rèn)為，只有在行為人主觀上與客觀上都具有牽連關(guān)系時(shí)，才具有牽連關(guān)系；類型說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)牽連犯的概念，則宜采取類型說(shuō)。即只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯。偽造、變?cè)觳⑹褂媒鹑趹{證騙取財(cái)物的行為，具有類型性的牽連關(guān)系，理當(dāng)屬于牽連犯。
我國(guó)刑法總則沒(méi)有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法理論上一般認(rèn)為，對(duì)牽連犯應(yīng)從一重處罰，或者從一重從重處罰。刑法分則對(duì)牽連犯表現(xiàn)出不同的態(tài)度：分則條文對(duì)大多數(shù)牽連犯的處罰原則沒(méi)有作明文規(guī)定。有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重從重處罰，有的條文對(duì)牽連犯規(guī)定了獨(dú)立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰。同樣是“牽連犯”，刑法分則卻采取了不同的處理原則。大體可以肯定的是，對(duì)牽連犯的并罰以手段行為或者結(jié)果行為超出了其中一個(gè)罪的構(gòu)成要件范圍為前提，當(dāng)手段行為、結(jié)果行為侵犯的法益超出了其中一個(gè)犯罪的保護(hù)法益時(shí)，基本上應(yīng)肯定手段行為或者結(jié)果行為超出了其中一個(gè)罪的構(gòu)成要件范圍。例如，行為人在走私過(guò)程中以暴力、威脅方法抗拒緝私的，其抗拒緝私的行為已經(jīng)超出了走私罪的范圍，即不屬于走私罪構(gòu)成要件的行為，故具有并罰的可能性。如果對(duì)于某種手段行為或者結(jié)果行為是否超出了某罪的范圍存在爭(zhēng)議，必然會(huì)對(duì)是否并罰產(chǎn)生爭(zhēng)議。例如，行為人以偽造公文的方法騙取財(cái)物的，實(shí)踐中往往只認(rèn)定為詐騙罪，但有人主張實(shí)行并罰。這是因?yàn)樾谭ǚ謩t對(duì)詐騙罪只是規(guī)定了“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大”的客觀要件，而不可能對(duì)詐騙行為的范圍有明確限定，故“偽造公文”的行為是否超出了“詐騙”的范圍還存在疑問(wèn)。于是，有的學(xué)者認(rèn)為偽造公文的行為已經(jīng)超出了“詐騙”的范圍，因而應(yīng)當(dāng)并罰；有的學(xué)者主張偽造公文的行為沒(méi)有超出“詐騙”的范圍，沒(méi)有必要并罰。在刑法分則條文將金融詐騙的行為表述為“使用”偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C時(shí)，不免會(huì)得出不同的結(jié)論：既可能認(rèn)為，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C屬于金融詐騙罪的預(yù)備行為，雖然其觸犯了另一罪名，但僅成立一罪；也可能認(rèn)為，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的行為已經(jīng)超出了金融詐騙罪的構(gòu)成要件范圍，故應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。因此，以上述情形屬于牽連犯為由而否認(rèn)實(shí)行并罰的觀點(diǎn)，恐怕缺乏充分理由。換言之，以牽連犯為由否認(rèn)對(duì)上述情形實(shí)行并罰，只是出于理論的慣性（刑法理論習(xí)慣于對(duì)牽連犯從一重處斷的結(jié)論），而缺乏進(jìn)一步的理由。
本文基于以下理由，主張對(duì)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C后使用該偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C騙取財(cái)物的，從一重罪論處（至于是牽連犯、吸收犯還是想象競(jìng)合犯，則是可以進(jìn)一步討論的問(wèn)題），而不實(shí)行并罰。
首先，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪屬于不成文的短縮的二行為犯。不成文的短縮的二行為犯，是指刑法分則條文雖然沒(méi)有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)犯罪的特點(diǎn)、條文對(duì)客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，該犯罪的成立必須以實(shí)施第二個(gè)行為為目的的情況。就《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪而言，雖然刑法并沒(méi)有明文將本罪規(guī)定為目的犯，但將使用或者行使的目的作為本罪的主觀要件要素是比較合適的。在短縮的二行為犯的情況下，如果行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，但第一個(gè)行為與第二個(gè)行為侵犯的是同類法益時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為一罪，而不宜認(rèn)定為數(shù)罪。偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪與金融詐騙罪都屬于破壞金融秩序的犯罪，其同類法益相同，沒(méi)有必要認(rèn)定為數(shù)罪。
其次，以使用為目的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的行為，不僅侵害了金融票證的公共信用，而且具有侵犯財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)性。換言之，刑法規(guī)定偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，實(shí)際上是對(duì)財(cái)產(chǎn)的提前保護(hù)。因此，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪是對(duì)金融票證的公共信用的侵害與他人財(cái)產(chǎn)的威脅。而利用偽造的金融票證實(shí)施金融詐騙的行為，同樣侵犯的是金融票證的公共信用與他人財(cái)產(chǎn)。因此，將上述行為評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪，實(shí)現(xiàn)了全面評(píng)價(jià)的要求：既沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)，也沒(méi)有遺漏應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)的行為。
再次，從司法實(shí)踐看，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的行為與使用該偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C的行為總是密切地聯(lián)系在一起，而且由于偽造、變?cè)旖鹑谄弊C以使用為目的，所以，行為人以偽造或者變?cè)旌笫褂迷搨卧?、變?cè)斓慕鹑谄弊C騙取財(cái)物的，可以認(rèn)定前行為是后行為的必經(jīng)階段。將這種行為作為處斷上的一罪，也是具有合理性的。
最后，我國(guó)刑法對(duì)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪和金融詐騙罪所規(guī)定的法定刑都比較重，所以，對(duì)偽造、變?cè)觳⑹褂脗卧?、變?cè)斓慕鹑谄弊C實(shí)行數(shù)罪并罰，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致刑罰過(guò)于嚴(yán)厲；而從一重處罰，則既可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，又不至于輕縱犯罪。
對(duì)偽造、變?cè)觳⑹褂盟鶄卧臁⒆冊(cè)斓慕鹑谄弊C從一重處罰，并不意味著一概以金融詐騙罪處罰，也不是單純地比較法定刑輕重。筆者初步認(rèn)為，對(duì)上述“從一重處罰”要確定一個(gè)基本原則與一個(gè)補(bǔ)充原則?；驹瓌t是：在行為所觸犯的罪名之間，依照較重的法定刑定罪；在法定刑相同的情況下，根據(jù)情節(jié)較重的犯罪定罪。
一方面，雖然票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪的法定刑并不低于甚至高于偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的法定刑，但由于各種犯罪都具有多個(gè)法定刑幅度，所以，在認(rèn)定這類犯罪時(shí)，必須按照具體犯罪所應(yīng)當(dāng)適用的法定刑確定法定刑的輕重，從而實(shí)現(xiàn)從一重處罰。例如，甲偽造匯票情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”的法定刑，但其使用偽造的匯票騙取的財(cái)物只是“數(shù)額較大”，故就票據(jù)詐騙罪而言，只能適用“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”的法定刑。因此，對(duì)甲的行為應(yīng)認(rèn)定為偽造金融票證罪。再如，乙偽造信用證情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的法定刑；其使用偽造的信用證騙取了數(shù)額特別巨大的財(cái)物，并且給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失，根據(jù)《刑法》第199條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用“無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的法定刑。因此，對(duì)乙的行為宜認(rèn)定為信用證詐騙罪。
另一方面，在決定所應(yīng)適用的法定刑時(shí)，不能只考慮金融詐騙的數(shù)額，同時(shí)要考慮其他情節(jié)。因?yàn)樾谭▽?duì)金融詐騙罪所規(guī)定的法定刑，并非僅僅以詐騙數(shù)額作為選擇法定刑與量刑的惟一標(biāo)準(zhǔn)，而是同時(shí)考慮了其他情節(jié)。例如，《刑法》第194條至第196條，都將“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)定為一種法定刑升格的情節(jié)；將“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)定為更重的法定刑升格情節(jié)。所以，不能僅以騙取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額為根據(jù)決定法定刑的選擇。顯而易見(jiàn)，前述第三種意見(jiàn)（偽造、變?cè)旖鹑谄弊C并使用，如果騙取財(cái)物不夠數(shù)額較大的，以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪論處；如果達(dá)到數(shù)額較大的，以金融詐騙罪從重處罰）并不全面。
問(wèn)題是，在對(duì)于行為所觸犯的兩個(gè)罪名所應(yīng)選擇的法定刑完全相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？例如，A偽造信用卡情節(jié)特別嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第177條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的法定刑；同時(shí)，A使用偽造的信用卡騙取了數(shù)額特別巨大的財(cái)物，根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，也應(yīng)適用“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的法定刑。在這種情況下，我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，應(yīng)以目的行為或者結(jié)果行為定罪，即對(duì)A的行為以信用卡詐騙罪論處。但筆者不同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)并不一定符合罪刑相適應(yīng)原則的精神，而且具有明顯的主觀主義色彩。
筆者認(rèn)為，在這種情況下，雖然所應(yīng)適用的法定刑相同，但由于法定刑具有一定的幅度，所以需要進(jìn)一步根據(jù)量刑情節(jié)比較罪行的輕重。完全可能出現(xiàn)這樣的情況：A的行為剛剛達(dá)到信用卡詐騙罪的數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)，所以，根據(jù)信用卡詐騙罪的法定刑，只宜判處10年有期徒刑；但是，A偽造信用卡的行為不僅情節(jié)特別嚴(yán)重，而且重于其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形（即屬于情節(jié)特別嚴(yán)重中的較重情形），根據(jù)偽造金融票證的法定刑，宣判處15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑。顯然，在這種情況下，認(rèn)定為偽造金融票證罪，判處15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑是合適的，而不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪判處10年有期徒刑。正因?yàn)檫@樣處理具有合理性，所以，有的國(guó)家刑法對(duì)此作出了明文規(guī)定。例如，日本刑法第54條規(guī)定了牽連犯：“作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處罰?！倍毡拘谭ǖ?0條就刑罰的輕重所做的規(guī)定指出：“兩個(gè)以上的死刑，或者最高刑期、最高數(shù)額及最低刑期、最低數(shù)額相同的同種類的刑罰，按照犯罪情節(jié)決定其輕重?！币籽灾跔窟B犯觸犯的兩個(gè)犯罪的法定刑完全相同時(shí)，并不是按照目的行為定罪，而是按照情節(jié)輕重定罪：如果手段行為情節(jié)重，就按手段行為觸犯的罪名定罪；如果目的行為情節(jié)重，就按目的行為觸犯的罪名定罪。
或許有人認(rèn)為，在上述情況下，認(rèn)定A的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪并從重處罰，也可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)?？墒?，其一，與將偽造信用卡的行為作為信用卡詐騙罪的從重情節(jié)，從而判處15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑相比，以偽造信用卡本身的情節(jié)為根據(jù)判處15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，更具有合理性。其二，完全可能存在這樣的情形：雖然依照偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪所確定的法定刑與依照金融詐騙罪所確定的法定刑相同，但后者反而存在未遂等從輕、減輕甚至免除處罰的情節(jié)，如果依目的行為觸犯的罪名定罪，必然不能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。例如，甲利用自己偽造、變?cè)斓闹睂?shí)施票據(jù)詐騙行為進(jìn)程中，又自動(dòng)放棄了票據(jù)詐騙行為。假如對(duì)甲觸犯的兩個(gè)罪名應(yīng)適用相同的法定刑，那么，如果按目的行為定罪，意味著必須認(rèn)定甲的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪中止；而對(duì)于中止犯沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。這顯然不利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
實(shí)際上，在上述情況下，主張以目的行為論處的通說(shuō)在這一點(diǎn)上存在自相矛盾之嫌：在手段行為與目的行為觸犯的不同犯罪存在幾個(gè)幅度的法定刑的情況下，必須根據(jù)各自的犯罪情節(jié)決定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑；但在應(yīng)當(dāng)適用的法定刑相同的情況下，卻不以各自的犯罪情節(jié)為根據(jù)，而是由目的行為來(lái)決定。筆者的觀點(diǎn)是，既然在手段行為與目的行為觸犯的不同犯罪存在幾個(gè)幅度的法定刑的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的犯罪情節(jié)決定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑；那么，在應(yīng)當(dāng)適用的法定刑相同的情況下，也應(yīng)以各自的犯罪情節(jié)為根據(jù)決定刑罰的輕重，而不是絕對(duì)由目的行為來(lái)決定。
補(bǔ)充原則是：如果根據(jù)較重法定刑確定的罪名具有法定減免情節(jié)，則應(yīng)具體權(quán)衡根據(jù)不同罪名所應(yīng)判處的具體刑罰的輕重，按處罰較重的罪名定罪。
偽造金融票證后并使用偽造的金融票證進(jìn)行詐騙，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，應(yīng)如何處理？例如，1998年10月18日，被告人王某在某縣城市信用社存款130元，至同年11月25日已兩次支取125元，存折上余額為5元。1999年6月29日，王某在自己家中將存折余額涂改為10805元。同年7月1日上午10時(shí)許，王持涂改后的存折到本縣城關(guān)一發(fā)廊按摩嫖娼，結(jié)賬時(shí)無(wú)現(xiàn)金支付，便同發(fā)廊老板、賣淫女三人乘三輪車到城關(guān)信用社取款，信用社工作人員發(fā)現(xiàn)存折被涂改后即報(bào)警，公安人員遂將王某抓獲。從本案的情節(jié)來(lái)看，如果認(rèn)定為變?cè)旖鹑谄弊C罪，應(yīng)適用的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”；如果認(rèn)定為金融憑證詐騙罪，應(yīng)適用法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”。顯然，后一法定刑重于前一法定刑（主刑相同，附加刑不同），于是有人認(rèn)為，對(duì)王某的行為應(yīng)按金融憑證詐騙罪（未遂）處罰。
可是，如果認(rèn)定王某的行為成立金融憑證詐騙罪，那么，由于王某因意志以外的原因未得逞，就必須適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。不難看出，雖然變?cè)旖鹑谄弊C罪的第一檔法定刑輕于金融憑證詐騙罪的第一檔法定刑，但如果在變?cè)旖鹑谄弊C罪既遂與金融憑證詐騙罪未遂之間進(jìn)行比較，應(yīng)當(dāng)肯定，在主刑相同的情況下，對(duì)既遂的量刑理當(dāng)重于對(duì)未遂的量刑。換言之，就應(yīng)當(dāng)判處的具體刑罰而言，變?cè)旖鹑谄弊C罪既遂的刑罰重于金融憑證詐騙罪未遂的刑罰。既然如此，對(duì)王某以變?cè)旖鹑谄弊C罪論處更為合適。否則會(huì)形成這樣的局面：如果王某沒(méi)有持變?cè)斓拇嬲廴】?，便以變?cè)旖鹑谄弊C罪的既遂論處，王某也不具有任何法定的從輕、減輕處罰情節(jié)；倘若王某持變?cè)斓拇嬲廴】睿捎谝庵疽酝獾脑蚨吹贸?，便以金融憑證詐騙罪未遂論處，王某因而具有法定的從輕、減輕處罰情節(jié)。這似乎存在明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。
對(duì)于類似的案件，還有人以其他理由為根據(jù)，主張以金融詐騙罪的未遂論處：首先，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C與使用偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C屬于法條競(jìng)合，根據(jù)法條競(jìng)合的處理原則，應(yīng)認(rèn)定為金融詐騙罪。其次，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪所處罰的是偽造、變?cè)煨袨楸旧?，而金融詐騙罪所處罰的是使用偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C的行為。所以，如果行為人僅僅偽造、變?cè)炝私鹑谄弊C，就以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪論處；如果已經(jīng)使用了偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C，則不能認(rèn)定為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，而應(yīng)以牽連犯認(rèn)定為金融詐騙罪。
但是，首先，規(guī)定偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的法條與規(guī)定金融詐騙罪的法條并不具有法條競(jìng)合關(guān)系；即使具有法條競(jìng)合關(guān)系，也不存在對(duì)上述王某的行為適用金融詐騙罪的處理原則。其次，盡管可以大體肯定，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪所處罰的是偽造、變?cè)煨袨楸旧?，金融詐騙罪所處罰的是使用偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C的行為。但是，并不能由此得出“如果已經(jīng)使用了偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C，則不能認(rèn)定為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，而應(yīng)以牽連犯認(rèn)定為金融詐騙罪”的結(jié)論。換言之，不能認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了目的行為，就不得以手段行為定罪。否則，必然導(dǎo)致罪刑不均衡的局面。最后，上述觀點(diǎn)也自相矛盾。既然認(rèn)為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪與金融詐騙罪屬于法條競(jìng)合，就不應(yīng)認(rèn)為二者屬于牽連犯；反之亦然。
正因?yàn)閷?duì)于類似的案件以金融詐騙罪未遂處理存在不合理之處，刑法理論上提出了其他不同處理意見(jiàn)：有人主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)重行為吸收輕行為的原則，以金融詐騙罪論處；有人提出，應(yīng)以是否著手實(shí)施詐騙行為為標(biāo)準(zhǔn)，由偽造金融票證的行為吸收金融詐騙的預(yù)備行為，金融詐騙的未遂行為吸收偽造金融票證的預(yù)備行為；也有人認(rèn)為，應(yīng)以金融詐騙行為的發(fā)展階段為標(biāo)準(zhǔn)，如果金融詐騙行為處于開(kāi)始即被發(fā)現(xiàn)的階段，就由偽造金融票證的行為吸收金融詐騙行為，如果金融詐騙行為已經(jīng)處于實(shí)施中或即將實(shí)施終了時(shí)，并且所騙取的標(biāo)的數(shù)額較大或者巨大，則以金融詐騙行為吸收偽造金融票證行為。然而，這些其他主張都過(guò)于一般化、絕對(duì)化，結(jié)局也會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象。
偽造金融票證后并使用偽造的金融票證進(jìn)行詐騙，但由于犯罪人自動(dòng)放棄而沒(méi)有造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)如何處理？例如，劉某于2004．年1月19日，將自己金額為1萬(wàn)元的定期存單，涂改為11萬(wàn)元的定期存單，然后持該變?cè)斓拇鎲蔚姐y行柜臺(tái)取款。劉某將存單遞給銀行職員陳某后，陳某將存單放在桌上后對(duì)劉某說(shuō)：“請(qǐng)等一下，我接一個(gè)電話后來(lái)給您辦。”劉某便說(shuō)：“那你將存單給我吧！”陳某將存單遞給劉某后，劉某將該存單撕毀，次日，劉某以存單丟失為由，向銀行掛失。劉某在陳某并未發(fā)現(xiàn)存單變?cè)斓那闆r下要回并撕毀存單的行為，顯然符合犯罪中止的成立條件。從本案的情節(jié)來(lái)看，如果認(rèn)定為變?cè)旖鹑谄弊C罪，應(yīng)適用的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”；如果認(rèn)定為金融憑證詐騙罪，可能適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”的法定刑。根據(jù)前述“從一重處罰”的基本原則，對(duì)劉某的行為似應(yīng)認(rèn)定為金融憑證詐騙罪。
但是，如果將劉某的行為認(rèn)定為金融憑證詐騙罪，則意味著對(duì)劉某應(yīng)當(dāng)免予刑罰處罰。因?yàn)榫徒鹑趹{證詐騙罪而言，劉某的行為完全符合犯罪中止的條件，而且沒(méi)有造成任何損害。既然如此，就應(yīng)免予刑罰處罰。可是，這樣處理有損刑法的公平正義性：如果劉某沒(méi)有使用其變?cè)斓拇鎲?，便成立變?cè)旖鹑谄弊C罪既遂，處“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”；當(dāng)劉某使用其變?cè)斓拇鎲芜M(jìn)而中止時(shí)，則成立金融憑證詐騙罪的中止犯，并免予刑罰處罰。這恐怕是一般人難以接受的。在這種情況下，應(yīng)適用前述補(bǔ)充原則。即具體地考察：如果認(rèn)定為變?cè)旖鹑谄弊C罪，對(duì)劉某應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰；如果認(rèn)定為金融憑證詐騙罪，對(duì)劉某應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰。這樣考察的結(jié)局是，認(rèn)定為變?cè)旖鹑谄弊C罪重，而非認(rèn)定為金融憑證詐騙罪重。所以，對(duì)劉某的行為應(yīng)認(rèn)定為變?cè)旖鹑谄弊C罪既遂。
二、偽造、變?cè)於喾N金融票證并使用其中一種票證的情形
以上關(guān)于對(duì)偽造、變?cè)觳⑹褂脗卧臁⒆冊(cè)斓慕鹑谄弊C從一重處罰的結(jié)論，僅就行為人使用了所偽造、變?cè)斓耐唤鹑谄弊C而言。問(wèn)題是，行為人偽造、變?cè)於喾N金融票證，但只使用了其中一種票證騙取財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何處理？這是需要特別探討的問(wèn)題。
一種類型是，行為人偽造了不同性質(zhì)的金融票證，使用偽造的性質(zhì)不同的金融票證，成立不同的金融詐騙罪。例如，張某于2004年12月偽造了一張支票（金額為2萬(wàn)元）、一張銀行存單（金額為2萬(wàn)元）、一張信用卡。2005年1月，張某持一張偽造的支票到銀行進(jìn)行付款提示，騙取了2萬(wàn)元現(xiàn)金。在張某還沒(méi)有來(lái)得及使用所偽造的銀行存單與信用卡時(shí)，即被公安機(jī)關(guān)查獲。
如果張某分別使用了偽造的支票、偽造的銀行存單與偽造的信用卡，則在偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪之間從一重罪論處，偽造金融票證罪與金融憑證詐騙罪之間從一重罪論處，偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪之間從一重罪論處，然后實(shí)行數(shù)罪并罰。問(wèn)題是，在張某僅使用了偽造的支票的情況下，應(yīng)如何處罰？可以肯定的是，張某偽造支票、銀行存單與信用卡的行為，所觸犯的都是偽造金融票證罪；根據(jù)我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，對(duì)這種行為沒(méi)有必要實(shí)行數(shù)罪并罰，以一罪論處即可。換言之，在這種情況下，可以認(rèn)定張某偽造金融票證的行為情節(jié)嚴(yán)重，從而適用較重的法定刑（“處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”）。
根據(jù)前述從一重處罰的原則，會(huì)出現(xiàn)兩種情形：第一種情形：如果將張某偽造支票的犯罪行為與票據(jù)詐騙的犯罪行為進(jìn)行比較，對(duì)該行為以票據(jù)詐騙罪論處，那么，對(duì)于張某偽造銀行存單與信用卡的行為仍應(yīng)認(rèn)定為偽造金融票證罪。結(jié)果：對(duì)張某應(yīng)以票據(jù)詐騙罪和偽造金融票證罪實(shí)行數(shù)罪并罰。這一結(jié)論，應(yīng)當(dāng)可以為人們所接受。第二種情形：如果將張某偽造支票的犯罪行為與票據(jù)詐騙的犯罪行為進(jìn)行比較，對(duì)該行為仍應(yīng)以偽造金融票證罪論處（如假定張某的票據(jù)詐騙未遂、中止），那么，由于張某另偽造銀行存單與信用卡的行為觸犯的也是偽造金融票證罪，便產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題。對(duì)此可能存在三種方案：（1）將張某的行為認(rèn)定為一個(gè)偽造金融票證罪。因?yàn)榧热粚?duì)張某偽造并使用支票的行為仍應(yīng)認(rèn)定為偽造金融票證罪，那么，該行為與另偽造銀行存單與信用卡的行為就構(gòu)成同一犯罪，故僅以偽造金融票證一罪論處即可，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。而且，即使認(rèn)定為同種數(shù)罪，但在可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重，能夠適用較重法定刑的情況下，沒(méi)有必要實(shí)行數(shù)罪并罰。（2）對(duì)張某偽造并使用偽造支票的行為認(rèn)定為一個(gè)偽造金融票證罪，對(duì)其偽造銀行存單與信用卡的行為認(rèn)定為另一個(gè)偽造金融票證罪，對(duì)兩罪實(shí)行并罰。因?yàn)榍耙粋€(gè)偽造金融票證罪包含了對(duì)使用偽造的金融票證行為的評(píng)價(jià)，后一個(gè)偽造金融票證罪僅評(píng)價(jià)單純的偽造行為。二者的性質(zhì)并不完全相同，所以，應(yīng)當(dāng)并罰。但是，這種方案不符合我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐通常采取的對(duì)同種數(shù)罪不并罰的原理。（3）對(duì)張某偽造并使用偽造支票的行為，不考慮罪行輕重，均認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，對(duì)其偽造銀行存單與信用卡的行為認(rèn)定為偽造金融票證罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，這種方案將張某偽造并使用偽造的金融票證的行為，一律認(rèn)定為金融詐騙罪，違反了前述從一重處罰的原則，因而也存在疑問(wèn)。由此看來(lái)，對(duì)于第二種情形，采取上述第（1）種方案較為合適。
另一種類型是，行為人偽造了性質(zhì)相同的金融票證，使用偽造的金融票證，僅成立一種金融詐騙罪。例如，A偽造一張支票、一張本票后，僅使用其中一張偽造的支票騙取2萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有使用偽造的本票。再如，B偽造一張貸記卡、一張借記卡后，僅使用其中的一張貸記卡騙取2萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有使用偽造的借記卡。
筆者的初步看法是，對(duì)這種行為僅將偽造行為與使用行為進(jìn)行比較，按照較重的罪論處即可，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。因?yàn)榕c上述第一種類型不同，就本類型而言，行為人的偽造行為僅成立一罪，使用行為也僅成立一罪，而偽造行為與使用行為具有特別關(guān)聯(lián)，沒(méi)有并罰的必要性，所以，僅從一重罪論處即可。如果對(duì)上述A的行為分別認(rèn)定為偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪，實(shí)行并罰，對(duì)B的行為分別認(rèn)定為偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪，實(shí)行并罰，則會(huì)出現(xiàn)不均衡現(xiàn)象。例如，甲偽造一張支票、一張本票，并使用了偽造的支票與本票，騙取2萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)。乙偽造一張貸記卡、一張借記卡，并使用偽造的貸記卡與借記卡，騙取2萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)。根據(jù)前述分析以及刑法理論的通說(shuō)，對(duì)甲與乙的行為只能從一重罪處罰，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。可是，如果在甲、乙僅使用了其偽造的一種金融票證時(shí)，卻實(shí)行數(shù)罪并罰，則會(huì)出現(xiàn)不合理現(xiàn)象。
作者：張明楷
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