三、盜竊、騙取金融票證并冒用的情形
在司法實踐中，行為人完全可能盜竊、騙取他人的金融票證后，再冒用該金融票證騙取財物。對此應(yīng)如何處理？有人指出：“上述情形下，構(gòu)成了盜竊、詐騙型犯罪與金融詐騙罪的牽連形態(tài)，除刑法有特別規(guī)定者外，原則上應(yīng)擇一重罪處斷。關(guān)于‘刑法有特別規(guī)定的’情形，如《刑法》第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰?！庇捎谶@種觀點認為上述情形屬于牽連犯，這便肯定了盜竊、詐騙金融票證的行為本身構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪，否則無牽連犯可言?？墒牵鹑谄弊C的性質(zhì)比較復(fù)雜，能否將所有的金融票證都評價為刑法上的財物，還存在疑問。既然如此，將盜竊、騙取金融票證并冒用的行為一律認定為牽連犯，便缺乏合理性。
在筆者看來，這種情形下的罪數(shù)認定，取決于金融票證本身是否為盜竊罪、詐騙罪的對象，如果持肯定回答，即如果認為盜竊、詐騙金融票證的行為本身構(gòu)成盜竊、詐騙罪，那么，其后使用所盜竊、騙取的金融票證取得財物的行為，如果沒有侵犯新的法益，則屬于不可罰的事后行為。如果持否定回答，即如果認為盜竊、詐騙金融票證的行為本身并不構(gòu)成盜竊、詐騙罪，那么，其后使用所盜竊、騙取的金融票證取得財物的行為，則視使用的情形成立金融詐騙罪（冒用他人的金融票證）或者盜竊罪（如在自動取款機上使用所盜竊的信用卡）。
顯然，盜竊、詐騙金融票證的行為是否成立盜竊罪、詐騙罪，取決于金融票證本身能否評價為刑法上的財物。由于金融票證的種類較多、功能不同，不可能得出絕對結(jié)論，而需要具體分析。在筆者看來，如果盜竊、詐騙金融票證的行為，使得金融票證的持有人直接喪失了金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)，使用所盜竊、詐騙的金融票證不可能再侵犯新的法益時，這種金融票證本身就可以評價為刑法上的財物。在這種情況下，將盜竊、詐騙金融票證的行為認定為盜竊罪，將使用所盜竊、騙取的金融票證的行為認定為不可罰的事后行為即可，而不宜實行數(shù)罪并罰。例如，行為人盜竊、騙取他人的國庫券，然后再使用的，僅認定為盜竊罪、詐騙罪即可，其后使用國庫券的行為不另成立犯罪。再如，盜竊、騙取他人不記名、不掛失的定額支票后并使用的，應(yīng)認定為盜竊罪、詐騙罪，使用該定額支票的行為，屬于不可罰的事后行為，不另成立金融詐騙罪。
反之，如果盜竊、詐騙金融票證的行為，不能直接導(dǎo)致金融票證的持有人喪失金融票證所記載的數(shù)額較大的財產(chǎn)（只能直接使金融票證本身喪失），使用所盜竊、詐騙的金融票證才能直接侵犯金融票證持有人的財產(chǎn)或者其他人的財產(chǎn)時，對這種金融票證本身就不宜評價為刑法上的財物。在此情形下，只能將冒用他人金融票證的行為認定為金融詐騙罪（具有特別規(guī)定時，也可能成立盜竊罪，如盜竊信用卡并使用的行為成立盜竊罪）。例如，行為人騙取他人信用卡并冒用的，僅成立信用卡詐騙罪。因為侵犯財產(chǎn)的行為是冒用信用卡的行為，而不是騙取信用卡的行為。換言之，如果行為人僅騙取信用卡，而不使用該信用卡，被害人不會遭受財產(chǎn)損失。再如，行為人盜竊他人支票并冒用的，僅成立票據(jù)詐騙罪。因為如果僅有盜竊行為而沒有冒用行為，他人不會遭受財產(chǎn)損失；而冒用他人支票的行為成立票據(jù)詐騙罪。
如果非法取得金融票證的行為能夠直接導(dǎo)致金融票證持有人的財產(chǎn)損失，而且使用該金融票證的行為侵犯了新的法益，則應(yīng)實行數(shù)罪并罰。但盜竊、詐騙金融票證并使用的行為，一般不可能出現(xiàn)這種現(xiàn)象。
順便指出的是，由于搶劫罪的成立不以數(shù)額較大為要件，故搶劫金融票證后并冒用的行為，同時觸犯了搶劫罪與金融詐騙罪，具有數(shù)罪并罰的可能性。因為搶劫罪是最嚴(yán)重的財產(chǎn)犯罪，使用暴力、脅迫等強制手段搶劫他人財物，即使數(shù)額不大，但綜合判斷認定行為達到搶劫罪的危害程度的，也應(yīng)以搶劫罪論處。金融票證如信用卡本身雖然不能評價為盜竊、詐騙、搶奪等罪的對象，但可能評價為搶劫罪的對象。而且，信用卡并不等同于普通的有體物，即使行為人并未使用所搶劫的信用卡，也使他人的財產(chǎn)處于危險之中。所以，當(dāng)行為人以暴力、脅迫等強制手段搶劫他人信用卡的，即使沒有使用，也不妨礙搶劫罪的成立。如果行為人使用暴力、脅迫等強制手段搶劫信用卡并事后使用的，一方面，使用暴力、脅迫等強制手段搶劫信用卡本身構(gòu)成搶劫罪；另一方面，事后使用所搶劫的信用卡取得財物的行為，不能評價為搶劫中的“強取財物”，只能另評價為其他犯罪。所以，如果行為人在銀行柜臺或者特約商戶向職員冒用所搶劫的信用卡，則屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪；如果行為人在自動取款機上使用所搶劫的信用卡，則另成立盜竊罪。對于事后使用信用卡所構(gòu)成的信用卡詐騙罪或盜竊罪（對象均為信用卡所記載的財產(chǎn)），應(yīng)與事先的搶劫罪（對象為信用卡本身）實行數(shù)罪并罰，而不應(yīng)將后行為評價為搶劫罪的不可罰的事后行為。
此外，行為人可能通過殺人取得金融票證，然后冒用他人金融票證。對此如何確定罪數(shù)也值得研究。筆者的看法是：（1）行為人為非法占有他人財產(chǎn)而實施殺害行為，當(dāng)場取得票據(jù)與其他財物，事后冒用他人票據(jù)的，應(yīng)認定為搶劫罪與票據(jù)詐騙罪。事后冒用票據(jù)的行為，侵害了新的法益，不能被搶劫罪吸收。（2）行為人以非法占有為目的實施殺害行為，當(dāng)場僅取得他人票據(jù)，事后冒用他人票據(jù)的，宜認定為故意殺人罪與票據(jù)詐騙罪。因為殺人行為與事后的冒用他人票據(jù)的行為，是兩個獨立的行為，分別侵犯了不同的法益，故后行為難以被前行為吸收。（3）故意殺人后發(fā)現(xiàn)被害人的票據(jù)，取得并冒用該票據(jù)詐騙財物的，理當(dāng)以故意殺人罪和票據(jù)詐騙罪并罰。
四、利用同一金融票證分別對機器與對人使用的情形
司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人利用同一金融票證分別對機器使用與對人使用的情形。對此，是認定為一罪還是認定為數(shù)罪，一直存在爭議。
例如，榮某于2004年4月4日到北京市某區(qū)工商銀行自動取款機處取錢，插卡時發(fā)現(xiàn)自己的卡不能插進取款機的插卡口，仔細一看，發(fā)現(xiàn)取款機的插卡口中有一信用卡（牡丹靈通卡），同時顯示屏顯示的是操作過程中的取款、查詢等業(yè)務(wù)的畫面，榮某意識到是他人在操作后沒有將卡取出，于是試著按了一下查詢鍵，發(fā)現(xiàn)卡中有2．72萬元的余額，于是榮某三次按取款鍵，共取出4000元。榮某為了將卡中的錢全部占為己有，在取款機上將密碼改為“000000”，然后將該卡取出。此后，榮某在逛商場時又利用該卡取出200元用于吃飯。當(dāng)天下午，榮某擔(dān)心自己“撿”的卡經(jīng)過一段時間后不能取出錢來，就到工商銀行柜臺，將該卡中的2．3萬元轉(zhuǎn)入自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在銀行的垃圾筐里。公安機關(guān)抓獲榮某后，榮某承認了上述事實，榮某的家人退賠被害人2．72萬元。對于這樣的案件，會得出榮某的行為無罪（因為榮某的行為屬于侵占性質(zhì)，但其歸還了財產(chǎn)）、榮某的行為成立侵占罪（因為榮某的行為屬于侵占性質(zhì)，并未在案發(fā)前歸還財產(chǎn)）、榮某的行為成立盜竊罪、榮某的行為成立詐騙罪或信用卡詐騙罪等不同結(jié)論。本文認為，榮某的行為成立盜竊罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
本案涉及的第一個問題是，榮某拾取信用卡的行為本身是否成立犯罪？
在我國，信用卡本身作為有體物，不可能達到數(shù)額較大的起點，因而難以評價為盜竊、詐騙、侵占罪的對象。所以，侵占信用卡本身的行為并不成立任何犯罪。本案榮某的行為對法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得財物。而利用信用卡的行為既不屬于侵占行為，也非不可罰的事后行為。需要指出的是，不能認為，本案中的侵占信用卡屬于主行為，進而否認其后利用信用卡取得財物的行為的可罰性。因為所謂主行為與從行為，是難以區(qū)分的問題。即使需要進行區(qū)分，也應(yīng)從侵犯法益的角度進行考察。換言之，只能認為，對法益侵害起主要作用的行為是主行為，否則是次行為。在本案中，對法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行為，而是利用信用卡取得財物的行為，所以，不能認為侵占信用卡本身屬于主行為。因此，筆者不贊成榮某無罪或者成立侵占罪的結(jié)論。
本案涉及的第二個問題是，電子計算機、自動取款機等機器能否成為（金融）詐騙罪的受騙者？
大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認“機器不能被騙”，只有對自然人實施欺騙行為，才可能構(gòu)成詐騙罪。對此不存在任何爭議。英美刑法的理論與判例同樣認為詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。“除非有人被誘使相信原本為假的事物為真，否則不存在欺騙。因此，如果將一枚假幣或者非法定的硬幣投入自動販賣機或者類似裝置，是不存在欺騙的。如果這種行為的結(jié)果是取得了財物，也不能判處詐騙罪（但是，如果被告人以永久性剝奪他人財產(chǎn)為意圖，其不誠實取得財物的行為，可以被判處盜竊罪）?！痹p騙罪的成立“必須有人受欺騙，……欺騙必須作用于被害人（受騙者）的大腦，并且欺騙必須是取得財物的原因?！被蛘哒f，“欺騙必須影響被害人的頭腦。”
“然而現(xiàn)在由于科技的發(fā)達，透過電腦的作用，機器也可以接受人所傳達給它的訊息并且做出人所預(yù)期的反應(yīng)，所以這樣的機器在一定范圍里頭，它的思想能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機器的反應(yīng)能力和模式都是可以由人透過軟體（程式）來控制，因此學(xué)者有認為自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正使用已經(jīng)影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術(shù)’也應(yīng)受詐欺罪的規(guī)范（沈銀和，司法周刊第266期）?！钡牵@種觀點值得商榷。
首先，構(gòu)成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構(gòu)造與模型，即行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產(chǎn)。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導(dǎo)致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯(lián)系，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為構(gòu)成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機器也可能成為受騙者的觀點，當(dāng)被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的也屬于欺騙機器；從住宅取得財物的也成立詐騙罪。概言之，“如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫的門打開的，也變成詐騙了?！憋@然不合適。
或許有人認為，開走汽車等例與詐騙自動取款機、自動販賣機等并不相同。詐騙自動販賣機時存在著“投入鐵片——機器作出錯誤反應(yīng)——自動吐出商品”的過程，所以構(gòu)成詐騙罪；而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程，所以，打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪?？墒牵^機器“自動吐出商品”，并不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領(lǐng)域，在行為人沒有使用貨幣的情況下，機器“自動吐出的商品”并不等同于交付給行為人的商品。因為在沒有人投入貨幣的情況下，自動販賣機取貨處的商品，屬于自動販賣機的管理者占有，而不是無主物或遺忘物。行為人要非法占有商品，必須另實施“取得”（盜竊）行為，自動販賣機不可能自動將商品吐入行為人的口袋或提包內(nèi)。換言之，投入普通鐵片的行為，并不能直接導(dǎo)致行為人取得商品。所以，投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣，當(dāng)行為人打開他人汽車的智能鎖時，也可以說汽車作出了錯誤反應(yīng)，車門可以任由行為人打開。在這種情況下，汽車仍然由車主占有；行為人要非法占有汽車，也必須另實施“取得”（盜竊）行為。所以，兩種行為的構(gòu)造并不存在性質(zhì)區(qū)別。
不妨再以自動取款機為例說明。某天下午，某銀行自動取款機管理員馬某發(fā)現(xiàn)取款機內(nèi)只剩下8000多元錢，遂取出25萬元現(xiàn)金準(zhǔn)備裝入自動取款機。按銀行規(guī)定，取款機的密碼由馬某管理，鑰匙由營業(yè)員于某保管，開啟自動取款機時必須兩人同時在場，但恰巧此時有人辦理業(yè)務(wù)，于某一時走不開，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現(xiàn)金裝機工作。次日，自動取款機中的25萬元不翼而飛。事后查明，銀行當(dāng)晚值班保安付某呆在值班室內(nèi)，閑極無聊時，想起銀行同事曾說過自動取款機保險柜鎖十分高級，除非同時具備專門鑰匙和密碼，否則休想打開。自詡是“開鎖專家”的付某，想試一試這把鎖中之王能否被自己打開。付某找來一根鐵絲和一個發(fā)卡，試著將鐵絲捅進鎖內(nèi)，然后用發(fā)卡一撥，密碼盤竟然轉(zhuǎn)動起來，付某再一拉把手，僅半分鐘時間，保險柜門居然開了。付某將全部現(xiàn)金分裝成5個口袋全部取走。某區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪對犯罪嫌疑人付某逮捕。據(jù)技術(shù)人員介紹，該類取款機是德國進口取款機，安全性能很高，密碼十分復(fù)雜，任何人單憑記憶很難記下密碼，同時鑰匙也不能復(fù)制。如果認為機器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動取款機也可以成為受騙者；付某的行為就是通過欺騙自動取款機取得財物，進而構(gòu)成詐騙罪。但這是不可思議的。打開自動取款的鎖取出其中的現(xiàn)金，與將偽造的信用卡插入自動取款機中取出其中的現(xiàn)金，并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（同樣存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（也是存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設(shè)計的。付某打開自動取款機的鎖后，要非法占有其中的現(xiàn)金，必須另實施轉(zhuǎn)移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動取款機吐出現(xiàn)金后，要非法占有吐出的現(xiàn)金，也必須另實施轉(zhuǎn)移行為。所以，認定付某的行為構(gòu)成盜竊罪，而認定使用偽造的信用卡從自動取款機中提款的行為構(gòu)成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。
其次，從詐騙一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。因為機器不會陷入錯誤?！坝捎谠p術(shù)是對別人認知的影響，只有人，才會在認知上被影響；換言之，只有人，才會有錯誤。至于機器，并沒有認知的能力，機器是依照特定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確，就有預(yù)設(shè)的動作出現(xiàn)；指令不正確，就不會有反應(yīng)。對自動機器設(shè)備施用詐術(shù)，而取得販賣機里面的物品或勞務(wù)，是對于自動販賣機下達指令；這個指令如果對于機器是一個正確的指令，就有它預(yù)設(shè)的動作出現(xiàn)。因為，就機器本身而言，乃完全依據(jù)程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產(chǎn)生?！睋Q言之，詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人（受騙者）產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念（認識錯誤）的行為。而使用偽造的信用卡等從自動取款機中取款的行為，并不是使自動取款機產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合自動取款機預(yù)先設(shè)置的內(nèi)容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。
最后，上述觀點認為，“自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正確使用已經(jīng)影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術(shù)’也應(yīng)該受詐欺罪的規(guī)范?！钡淅碛纱嬖谝蓡枺海?）雖然自動販賣機是按照人設(shè)計的程式處理事情，但并不認為自動販賣機就具有人的意思活動。相反，當(dāng)行為人將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，雖然因為符合設(shè)定的程式而能取得其中的商品，但這種行為只是違反了自動販賣機所有人的意志，而不是使自動販賣機所有人陷入認識錯誤。換言之，“人所延伸到販賣機里頭的意思也僅僅是人的意思的一部分，而不是全部……僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍內(nèi)，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了。”將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，已經(jīng)超出了人的意思延伸的范圍，所以，自動販賣機不能按其所有人的原本意思拒絕交付商品，相反仍然能使行為人取得商品，這便不可能是自動販賣機所有人的意思的延伸了。（2）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當(dāng)自動販賣機、自動取款機出現(xiàn)故障，行為人持撿拾的IC卡到自動取款機取款時，就難以說是人的意思的延伸了。即使依照機器可以成為受騙者的觀點，對這種行為恐怕只能認定為盜竊罪。但在這種場合，行為人之所以能夠取款，也是因為IC卡與行為人輸入的指令符合了（出現(xiàn)故障的）自動取款機的程序，與自動取款機沒有出現(xiàn)故障的情形并無區(qū)別。所以，機器可以成為受騙者的觀點，會出現(xiàn)難以自圓其說的局面。（3）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當(dāng)人對動物進行各種訓(xùn)練，使動物能夠聽從人的使喚時，動物也是人的意思的延伸。欺騙該動物取得財物的（如誘使被害人家的看門狗，將被害人住宅內(nèi)的財物叼出后給行為人），也成立詐騙罪。這似乎不可思議。
明確機器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于正確區(qū)分詐騙罪與相關(guān)犯罪（尤其是盜竊罪）的界限。例如，行為人購買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行再偽造，然后使用借記卡將假鈔存入銀行的自動存款機，再從自動取款機中取出真幣的，由于沒有自然人受騙，不能認定為詐騙罪。司法實踐中將這種行為認定為詐騙罪的做法，并不妥當(dāng)。例如，邵某發(fā)現(xiàn)某銀行的自動柜員機存在故障，能夠存入假幣，于是以他人名義辦理了三張?zhí)窖蠼栌浛ǎ缓蟮皆撱y行的兩個分理處，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從自動柜員機內(nèi)獲取4000元人民幣。有人認為，邵某的行為成立詐騙罪。因為在本案中“實際上是銀行自動柜員機受到他的欺騙，也可以說，是邵某以隱瞞事實真相的方法欺騙了出故障的銀行自動柜員機，這種情形和詐騙罪中的虛構(gòu)事實相吻合。另外，欺騙自然人與欺騙電腦在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一樣的。我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當(dāng)是自然人，而不是電腦或其他模擬人。但法律是滯后于社會發(fā)展的，不管制定法律時怎樣對問題超前預(yù)見，它的條款總是難以趕上社會發(fā)展的智慧和功能都是自然人給的，是自然人編好運算功能和工作程序并輸入后，它才按照自然人的要求工作的?！瓘倪@一點來看，詐騙行為人欺騙電腦與欺騙自然人是一致的，也就是說，名義上是欺騙了電腦，而實際上仍然是欺騙了自然人。所以，本案中邵某利用自動柜員機失靈，欺騙銀行較大數(shù)額財物的行為符合詐騙罪的特征?！北疚牟毁澇蛇@種觀點。刑法規(guī)定詐騙罪，是為了通過保護確保公正交易來保護財產(chǎn)，所以，詐騙罪要求受騙者基于自己的意志處分財產(chǎn)，只不過這種意志具有瑕疵而已。詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于：前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而處分財產(chǎn)，后者是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。邵某將偽造或者變造的貨幣存入自動存款機然后取出真幣的行為，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全違反被害人的意志，因而不符合詐騙罪的特征，應(yīng)以盜竊罪論處（將假幣存入銀行的行為可能另構(gòu)成使用假幣罪）。概言之，在上述案件中，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產(chǎn)，故邵某的行為不成立詐騙罪。況且，既然承認“我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當(dāng)是自然人，而不是電腦或其他模擬人”，那么，就不能僅以刑法滯后于社會發(fā)展為由，將不符合刑法規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件的行為認定為詐騙罪，否則就違反了罪刑法定原則。
有關(guān)金融詐騙罪的規(guī)定與有關(guān)普通詐騙罪的規(guī)定，是特別法條與普通法條的關(guān)系，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提。既然機器不可能成為普通詐騙罪的受騙者，當(dāng)然也不可能成為金融詐騙罪的受騙者。所以，在上例中，榮某利用所拾取的信用卡從機器中取出4000元的行為，不成立信用卡詐騙罪。因為“機器是不能被騙的”，就該4000元而言，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產(chǎn)。所以，該行為只能成立盜竊罪。另一方面，榮某通過銀行職員將2．3萬元轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶，則是明顯的“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。既然榮某的行為分別符合盜竊罪與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)以數(shù)罪論處。
可能有人認為，由于被害人是同一人，即榮某的行為只是侵犯了同一被害人的財產(chǎn)法益，所以沒有必要認定為數(shù)罪。但是，就侵犯財產(chǎn)罪與金融詐騙罪而言，刑法并不是根據(jù)被害法益的主體多少區(qū)分具體犯罪及其罪數(shù)，而是根據(jù)行為方式規(guī)定不同犯罪類型，因此，只要行為人以不同的行為方式實施了財產(chǎn)犯罪或者金融詐騙罪，就應(yīng)成立數(shù)罪。例如，行為人甲既盜竊乙的財產(chǎn)，又詐騙乙的財產(chǎn)，當(dāng)然成立盜竊罪與詐騙罪，而且應(yīng)實行數(shù)罪并罰。同樣，榮某既利用他人信用卡實施盜竊行為，又冒用他人信用卡實施詐騙行為，當(dāng)然應(yīng)以數(shù)罪論處?；蛟S有人認為，由于榮某的兩個行為都表現(xiàn)為利用他人信用卡，所以僅以一罪論處即可。可是，利用信用卡的行為有各種各樣的表現(xiàn)方式，利用信用卡從自動取款機中竊取財物，與利用信用卡通過銀行職員騙取財物，屬于不同的利用行為，不能合并為一罪僅以盜竊罪或者僅以信用卡詐騙罪論處。
當(dāng)然，行為人盜竊信用卡后，既在自動取款機上取款，又在銀行柜臺或者特約商戶使用所盜竊的信用卡的，由于《刑法》第196條第3款的特別規(guī)定，只能認定為一個盜竊罪。
作者：張明楷
來源：《東方法學(xué)》，公眾號刑事實務(wù)
律師簡介：
楊承富律師：
畢業(yè)于西南政法大學(xué)，中國政法大學(xué)民商法學(xué)碩士、民商法學(xué)博士，從1994年開始從事刑辯工作至今。現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所合伙人律師,商事犯罪法律事務(wù)部主任，北京市律師協(xié)會商事犯罪預(yù)防與辯護專業(yè)委員會委員、北京師范大學(xué)中國企業(yè)家刑事風(fēng)險防控（北京）中心核心成員，中華全國律師協(xié)會會員，北京市京師律師事務(wù)所資深律師,長期從事刑事辯護業(yè)務(wù)和法律顧問業(yè)務(wù)，法學(xué)功底雄厚,為人正直,有較強的責(zé)任心和業(yè)務(wù)能力。
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楊承富律師：：博士，從2000從事律師工作已滿18年，辦理案件上千余件，現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所企業(yè)家犯罪業(yè)務(wù)部主任律師，北京市律師協(xié)會會員、中華全國律師協(xié)會會員，中國法學(xué)會會員。 所獲榮譽：本人 擅長辦理重大刑事辯護案件、死刑復(fù)核案件,所辦刑事案件曾被黨刊《新華社》、央視《新聞1+1》、《焦點訪談》、CCTV-12《法律講堂》等眾多全國性權(quán)威媒體報道
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執(zhí)業(yè)律所：北京市京師律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
付出自己的真心和責(zé)任心，換當(dāng)事人的滿意和放心。律師工作是良心活，責(zé)任心比業(yè)務(wù)能力更重要，細節(jié)決定成敗
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