三、中國的有效辯護(hù)制度
近年來，伴隨著刑事辯護(hù)制度的逐步發(fā)展，越來越多的中國學(xué)者開始關(guān)注有效辯護(hù)問題。一些介紹、分析和評(píng)價(jià)有效辯護(hù)制度的論著開始出現(xiàn)。{7}{8}總體上，法學(xué)界對(duì)有效辯護(hù)制度大都做出了肯定評(píng)價(jià)，并提出了在中國刑事訴訟中引入這一制度的構(gòu)想。但是，美國聯(lián)邦最高法院將獲得有效辯護(hù)視為被告人的基本憲法權(quán)利，并通過判例法將憲法第六修正案視為這一權(quán)利的憲法淵源。這顯然與中國法律制度的情況有所不同。不僅如此，該法院還確立了無效辯護(hù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，并將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤視為撤銷下級(jí)法院判決的兩種獨(dú)立依據(jù)。這也屬于美國法的特殊制度安排。因此，動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)引入有效辯護(hù)制度的必要性，或者提出建構(gòu)中國有效辯護(hù)的理論設(shè)想，這其實(shí)都是帶有一廂情愿的研究態(tài)度。其實(shí)，在我國沒有也尚未建立有效辯護(hù)制度的情況下，研究者更應(yīng)該做一個(gè)制度的觀察者和現(xiàn)實(shí)的思考者，在中國的制度變遷中發(fā)現(xiàn)引入有效辯護(hù)制度的可能性。在以下的論述中，筆者將結(jié)合中國近年來法律制度的變化，發(fā)現(xiàn)有效辯護(hù)制度在中國發(fā)育的跡象，并對(duì)這種制度的發(fā)展趨勢(shì)做出預(yù)測。
（一）律師法的發(fā)展與反思
在20世紀(jì)80年代，律師曾經(jīng)被中國法律定位為“國家法律工作者”。1996年，律師法將律師身份改為“社會(huì)法律工作者”，而2007年律師法則將律師界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這種對(duì)律師職業(yè)的法律定位，明確了律師的法律服務(wù)人員的職業(yè)屬性，使得律師在辯護(hù)活動(dòng)中可以獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，而將忠實(shí)于委托人的利益作為最高職業(yè)目標(biāo)。與此同時(shí)，律師法還要求，申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一司法考試，并在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年。作為中國建立的一種通過率最低的國家考試，統(tǒng)一司法考試為律師執(zhí)業(yè)提出了較為嚴(yán)格的專業(yè)條件。不僅如此，律師法還對(duì)律師忠實(shí)于委托人利益問題提出了一些特殊的要求。例如，律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)。再如，律師對(duì)在職業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。又如，律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。
律師法對(duì)律師執(zhí)業(yè)所確立的上述規(guī)則，無疑為律師從事高質(zhì)量的辯護(hù)工作，奠定了法律基礎(chǔ)。但是，從律師辯護(hù)的現(xiàn)狀來看，律師法所確立的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，以及旨在調(diào)整律師與委托人關(guān)系的規(guī)范，還存在著一系列問題。這些問題假如得不到解決的話，律師辯護(hù)的質(zhì)量將很難得到提高，所謂的“有效辯護(hù)”也將是一句空話。
影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第一個(gè)因素是律師的執(zhí)業(yè)條件。迄今為止，任何人只要取得了本科學(xué)歷，就可以報(bào)考國家統(tǒng)一司法考試。這就意味著，大量沒有受到系統(tǒng)法律專業(yè)訓(xùn)練的人士，通過短期的法律集中培訓(xùn)，通過了司法考試，就可以取得律師資格。不僅如此，取得律師資格的人只需要經(jīng)過一年的律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，就可以取得執(zhí)業(yè)證書，并進(jìn)而接受委托擔(dān)任辯護(hù)人。相對(duì)于英美律師同行而言，中國律師不需要經(jīng)過學(xué)徒式的實(shí)務(wù)研習(xí)，沒有取得太多執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，就可以從事包括辯護(hù)在內(nèi)的律師業(yè)務(wù)了。而與大陸法國家的律師同行相比，中國律師也沒有在司法研修機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)的經(jīng)歷，沒有法官、檢察官、律師的實(shí)務(wù)指導(dǎo)，更無法經(jīng)受帶有實(shí)務(wù)能力檢測性質(zhì)的第二次司法考試。這種在法律專業(yè)訓(xùn)練和實(shí)務(wù)研習(xí)兩個(gè)方面的不足，最終對(duì)律師辯護(hù)水平造成消極的影響?？梢哉f，很多律師在接受委托后確實(shí)具有敬業(yè)精神，但是專業(yè)訓(xùn)練方面的先天不足，以及對(duì)辯護(hù)實(shí)務(wù)的生疏，導(dǎo)致他們很難提出有理有據(jù)的辯護(hù)意見，更談不上說服法官接受其辯護(hù)觀點(diǎn)了。
影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第二個(gè)因素是律師與委托人的關(guān)系。律師法盡管也要求律師忠實(shí)于委托人的利益，但是，該法對(duì)律師提出了與法官、檢察官較為相似的執(zhí)業(yè)要求。例如，律師法要求律師維護(hù)當(dāng)事人的“合法權(quán)益”，維護(hù)法律實(shí)施，維護(hù)“社會(huì)公平和正義”，律師執(zhí)業(yè)要“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這些執(zhí)業(yè)規(guī)范使得律師要承擔(dān)一些混同于法官、檢察官的職業(yè)倫理規(guī)范。又如，律師從事刑事辯護(hù)活動(dòng)，只服從事實(shí)和法律，獨(dú)立提出辯護(hù)意見，“不受當(dāng)事人意志的限制”。這就等于鼓勵(lì)辯護(hù)律師發(fā)表與被告人不一致的辯護(hù)意見，甚至允許律師在被告人不認(rèn)罪的情況下，當(dāng)庭發(fā)表同意法院定罪但建議量刑從輕的辯護(hù)意見。這種所謂的“獨(dú)立辯護(hù)人”理念，經(jīng)常造成律師與委托人辯護(hù)觀點(diǎn)的沖突，甚至導(dǎo)致律師在法庭上發(fā)表不利于、有悖于委托人意思、損害委托人利益的“辯護(hù)意見”，以至于變成了事實(shí)上的“第二公訴人”。而律師在不與委托人溝通的情況下，擅自發(fā)表與委托人不一致甚至相互矛盾的辯護(hù)意見，這勢(shì)必違背了律師作為法律代理人的職業(yè)倫理，無法忠實(shí)于委托人的利益，造成當(dāng)庭辯護(hù)效果的相互抵銷。{9}用美國法的語言形容，這構(gòu)成典型的“無效辯護(hù)”。
影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第三個(gè)因素是律師懲戒制度。律師法對(duì)律師私自收費(fèi)，存在利益沖突，損害委托人利益，與法官、檢察官進(jìn)行不正當(dāng)接觸，提供虛假證據(jù)，擾亂法庭秩序等行為，確立了懲罰性的法律后果。但是，對(duì)于律師在辯護(hù)過程中不盡職、不盡責(zé)、不盡力的行為，卻沒有建立專門的懲戒規(guī)則。結(jié)果，很多律師在接受委托或者指定擔(dān)任辯護(hù)人之后，不去會(huì)見，不去調(diào)查核實(shí)證據(jù)，不做閱卷摘要，也不進(jìn)行其他方面的庭前辯護(hù)準(zhǔn)備工作，而是提交一份十分簡單、粗糙的辯護(hù)意見，在法庭辯論階段宣讀一遍即告結(jié)束。這種普遍存在的輕率辯護(hù)，不僅對(duì)法庭難以產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的影響，也白白浪費(fèi)了一次寶貴的辯護(hù)機(jī)會(huì)。而對(duì)于這種不盡職盡責(zé)辯護(hù)的常態(tài)，律師法竟然沒有確立任何有針對(duì)性的法律后果。
（二）刑事辯護(hù)制度的改革與反思
從1979年我國頒布第一部刑事訴訟法，經(jīng)過1996年刑事訴訟法的修改，再到2012年刑事訴訟法的再修改，我國已經(jīng)頒行過三部刑事訴訟法?？梢哉f，每一次刑事訴訟法的修改，都帶來了刑事辯護(hù)制度的改革。在2012年刑事訴訟法實(shí)施之后，律師的辯護(hù)范圍和訴訟權(quán)利得到了空前的擴(kuò)大。首先，律師可以在偵查階段、審查批捕環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)介入訴訟程序，當(dāng)面向偵查員、負(fù)責(zé)批捕的檢察官以及負(fù)責(zé)審查起訴的檢察官發(fā)表辯護(hù)意見，而且還可以將書面辯護(hù)意見提交給這些官員，要求后者將辯護(hù)意見載入案卷。其次，律師可以參加法院組織的庭前會(huì)議程序，就回避、證人出庭、排除非法證據(jù)等程序爭議問題發(fā)表意見，說服法官做出有利于被告人的決定。再次，律師自偵查階段開始，獲得了無障礙會(huì)見權(quán)，除法定案件之外，不經(jīng)辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，即可會(huì)見在押嫌疑人；偵查人員在律師會(huì)見時(shí)不得在場，也不得監(jiān)聽，律師與委托人會(huì)談的時(shí)間和內(nèi)容不受無理限制；自審查起訴之日起，律師會(huì)見在押嫌疑人、被告人時(shí)，可以向他“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”，這意味著律師會(huì)見時(shí)可以攜帶相關(guān)證據(jù)材料，并讓嫌疑人、被告人查閱。復(fù)次，案件進(jìn)入審查起訴階段，律師可以到檢察機(jī)關(guān)全面查閱案、摘抄、復(fù)制卷證據(jù)材料，而在開庭前，律師還可以到法院查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料。最高法院和最高檢察院的司法解釋還允許律師采用拍照、掃描等電子復(fù)制方法。最后，刑事訴訟中法律援助的范圍得到了擴(kuò)大，除了被告人為聾啞盲人、未成年人、精神病人的案件以外，被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，也被納入法律援助的范圍。辦案機(jī)關(guān)指定律師辯護(hù)的階段也由原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。不僅如此，證人、鑒定人、專家輔助人出庭作證制度的確立，二審法院開庭審理的案件范圍的擴(kuò)大，最高法院死刑復(fù)核程序的改革，也使得律師獲得了更多的發(fā)表辯護(hù)意見的機(jī)會(huì)。
2012年刑事訴訟法在刑事辯護(hù)制度方面發(fā)生的變化，對(duì)于律師發(fā)揮更大的作用提供了法律依據(jù)。但是，這些改革措施只是為律師有效辯護(hù)提供了一種制度上的可能性，使得律師在辯護(hù)方面獲得更大的程序空間。至于律師能否利用好刑事訴訟法提供的訴訟權(quán)利和程序保障，為委托人提供有效的法律幫助，則更多地取決于辯護(hù)律師的專業(yè)素質(zhì)、辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)操守。遺憾的是，迄今為止，立法機(jī)關(guān)所關(guān)注的主要是律師訴訟權(quán)利的擴(kuò)大，而沒有將規(guī)范律師與委托人之間的法律關(guān)系、督促律師盡職盡責(zé)地從事辯護(hù)活動(dòng)，作為刑事辯護(hù)制度改革的重要課題。
在辯護(hù)律師與委托人的溝通和協(xié)商方面，刑事訴訟法既沒有對(duì)律師提出一些強(qiáng)制性的要求，也沒有為這種溝通和協(xié)商提供程序上的保障。沒有律師與委托人之間的充分溝通，律師既無法全面獲知案件的信息，也無法就辯護(hù)思路與委托人進(jìn)行協(xié)商，遇有辯護(hù)觀點(diǎn)發(fā)生分歧的時(shí)候，雙方也無法協(xié)調(diào)立場，消除誤會(huì)，形成協(xié)調(diào)一致的辯護(hù)思路。但遺憾的是，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)律師很少在庭前會(huì)見在押嫌疑人、被告人，法庭上則發(fā)表與被告人不一致的辯護(hù)意見。而在律師與委托人當(dāng)庭發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的分歧時(shí)，法庭也不同意做短暫的休庭，也不給予律師與委托人私下溝通的機(jī)會(huì)。結(jié)果，辯護(hù)律師與被告人一旦發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的沖突，法庭一般都視若無睹，任由這種分歧發(fā)生并持續(xù)到庭審結(jié)束。這種辯護(hù)律師與委托人溝通不充分的情況，造成了兩者當(dāng)庭“自說自話”的問題，使得兩者的辯護(hù)觀點(diǎn)相互抵銷，很難對(duì)法官產(chǎn)生較強(qiáng)的說服力。
而從法庭布局來看，我國刑事法庭將被告人的座位置于審判席的正對(duì)面，而遠(yuǎn)離辯護(hù)律師的坐席?？上攵俏簧硖巼鷻谥?、背后有法警監(jiān)視的被告人，無論如何也無法與辯護(hù)律師當(dāng)庭進(jìn)行溝通和協(xié)商。這與民事法庭上當(dāng)事人與訴訟代理人相鄰而坐的強(qiáng)行向成了鮮明對(duì)比。其實(shí)，既然法庭審判的對(duì)象是刑事案件，既然被告人是享有辯護(hù)權(quán)的訴訟主體，而不是被動(dòng)接受法院懲罰、消極等待法院定罪的訴訟客體，那么，被告人就應(yīng)擁有與辯護(hù)律師進(jìn)行當(dāng)庭協(xié)商的物理?xiàng)l件。刑事訴訟法對(duì)被告人與辯護(hù)律師的當(dāng)庭溝通和協(xié)商不提供任何實(shí)質(zhì)上的保障，而是單純地?cái)U(kuò)大辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利的擴(kuò)大又能在多大程度上發(fā)揮作用呢？
在律師辯護(hù)不盡職盡責(zé)的情況下，二審法院能否給予下級(jí)法院宣告無效的制裁呢？這涉及程序性制裁能否適用于無效辯護(hù)的問題。對(duì)于這一問題，本文后面還要進(jìn)行專門的討論。不過，筆者在這里可以做出初步的評(píng)論。對(duì)于律師在保護(hù)方面存在重大缺陷的情況，我國刑事訴訟法并沒有確立任何程序上的法律后果。法院既不會(huì)責(zé)令該律師退出案件的辯護(hù)工作，也不會(huì)承受判決被撤銷的法律后果。迄今為止，律師辯護(hù)嚴(yán)重不力的情況，還沒有被納入一審法院違反法律程序、影響公正審判的情形之中；二審法院也不會(huì)以辯護(hù)律師在原審程序中存在重大辯護(hù)缺陷為由，做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。這顯然說明，律師沒有忠實(shí)于委托人的利益，或者沒有盡職盡責(zé)地從事辯護(hù)活動(dòng)，并不會(huì)因此承受程序上的法律后果。
（三）律師協(xié)會(huì)在規(guī)范律師辯護(hù)方面的積極努力
近年來，一些地方律師協(xié)會(huì)開始嘗試制定旨在規(guī)范律師辯護(hù)的規(guī)范指導(dǎo)意見。最典型的例子是山東、河南和貴州三個(gè)省的律師協(xié)會(huì)，就死刑案件的辯護(hù)問題相繼頒布了指導(dǎo)意見。值得注意的是，這三份死刑案件辯護(hù)指導(dǎo)意見都對(duì)律師在無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序辯護(hù)中的辯護(hù)思路，律師會(huì)見嫌疑人、被告人，查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，第一審和第二審程序中的辯護(hù)等，確立了基本的辯護(hù)流程和標(biāo)準(zhǔn)。
這些地方律師協(xié)會(huì)所通過的辯護(hù)指導(dǎo)意見，盡管并不具有法律效力，也很難成為對(duì)律師進(jìn)行紀(jì)律懲戒的依據(jù)，卻對(duì)律師的辯護(hù)活動(dòng)起到了指導(dǎo)和規(guī)范的作用。正如美國有效辯護(hù)制度所顯示的那樣，相對(duì)于法院主要致力于制裁無效辯護(hù)的情況而言，律師協(xié)會(huì)則可以為制定有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮更大的作用。作為律師辯護(hù)的一種理想目標(biāo)，有效辯護(hù)為律師協(xié)會(huì)規(guī)范律師的辯護(hù)活動(dòng)提出了更高的要求。如果說律師法對(duì)律師的執(zhí)業(yè)資格、職業(yè)倫理、紀(jì)律懲戒等提出了要求，刑事訴訟法為律師履行辯護(hù)職責(zé)確立了程序保障的話，那么，律師協(xié)會(huì)的刑事辯護(hù)規(guī)范則可以對(duì)律師的辯護(hù)提出具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
令人遺憾的是，作為唯一的全國性律師自治組織的中華全國律師協(xié)會(huì)，迄今為止還沒有在確立律師性辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面做出實(shí)質(zhì)性的努力。該協(xié)會(huì)通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，盡管對(duì)律師在各個(gè)階段的辯護(hù)工作確立了一些規(guī)范，但這些規(guī)范還僅僅屬于對(duì)律師各個(gè)環(huán)節(jié)的辯護(hù)工作的簡單要求，而沒有對(duì)律師辯護(hù)質(zhì)量的提高提出真正的要求。尤其是該規(guī)范始終受到所謂“獨(dú)立辯護(hù)人”理念的影響，將辯護(hù)視為辯護(hù)律師獨(dú)立進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，幾乎沒有對(duì)律師如何忠實(shí)于委托人的利益、律師如何與委托人進(jìn)行溝通和協(xié)商、律師如何避免利益沖突等影響辯護(hù)效果的問題，做出明確的規(guī)范。在某種意義上，沒有“有效辯護(hù)”理念的指引，全國律師協(xié)會(huì)即使對(duì)該規(guī)范做出全面的修改和調(diào)整，也難以對(duì)律師辯護(hù)質(zhì)量的提高發(fā)揮積極作用。
（四）法律援助制度中的有效辯護(hù)
2012年刑事訴訟法擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，并使得嫌疑人、被告人在偵查和審查起訴階段獲得指定辯護(hù)的機(jī)會(huì)。而根據(jù)可信的材料，截至2011年底，全國共設(shè)立了3600多個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)，1.4萬名專職法律援助人員；2009年以來，全國法律援助經(jīng)費(fèi)年均增長幅度為26.8%，2011年達(dá)到12.8億人民幣。這在一定程度上說明我國法律援助的水平得到了顯著的提高。
但是，法律援助制度還存在著鮮為人知的另一側(cè)面。迄今為止，律師界愿意從事法律援助業(yè)務(wù)的律師為數(shù)甚少，實(shí)際從事法律援助的律師大都缺乏辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和技巧。這些“法律援助律師”從法律援助機(jī)構(gòu)獲取的報(bào)酬微乎其微，一般只有區(qū)區(qū)幾百元到一千多元不等的數(shù)額，這與那些接受當(dāng)事人委托的律師動(dòng)輒可以獲得數(shù)萬元乃至數(shù)十萬元的高額報(bào)酬，形成了鮮明對(duì)比。不僅如此，法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)被指定律師的辯護(hù)工作幾乎沒有建立精確的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，造成刑事法律援助的準(zhǔn)入門檻很低，辯護(hù)質(zhì)量難以提高，辯護(hù)效果難以盡如人意。
法律援助制度的建立，使得嫌疑人、被告人獲得了律師幫助的機(jī)會(huì)，但并不必然意味著他們實(shí)際享有律師有效辯護(hù)的權(quán)利。在有效辯護(hù)方面，法律援助律師通常存在的問題有：不會(huì)見在押被告人，不與被告人進(jìn)行基本的溝通和協(xié)商；不認(rèn)真查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，對(duì)公訴方的證據(jù)情況不熟悉；幾乎從不進(jìn)行調(diào)查核實(shí)證據(jù)的工作，對(duì)無罪證據(jù)和有利于被告人的量刑證據(jù)極少進(jìn)行搜集；在法庭調(diào)查階段很少對(duì)公訴方的有罪證據(jù)和量刑證據(jù)提出質(zhì)證意見；在法庭辯論階段極少做無罪辯護(hù)和程序性辯護(hù)，大都做量刑辯護(hù)；而在量刑辯護(hù)方面，律師極少提出新的量刑情節(jié)，而主要通過查閱案卷或者當(dāng)庭聽取公訴方提交的證據(jù)，來發(fā)表簡單的量刑意見。法律援助律師經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的量刑情節(jié)有“認(rèn)罪態(tài)度”、“偶犯”、“有悔改表現(xiàn)”、“退贓”等，一般只是籠統(tǒng)地建議法院“從輕處罰”。結(jié)果，法律援助律師的辯護(hù)意見對(duì)法院的判決影響甚微。
針對(duì)法律援助制度在實(shí)踐中存在的問題，一些地方的法律援助機(jī)構(gòu)開始進(jìn)行一些改革探索。例如，一些地方從財(cái)政部門獲取了專項(xiàng)財(cái)政經(jīng)費(fèi)，提高了法律援助律師在個(gè)案辯護(hù)中的報(bào)酬；一些地方建立了法律援助律師的名冊(cè)登錄制度，給被告人提供了選擇律師辯護(hù)的機(jī)會(huì)；一些基層法院與若干律師事務(wù)所簽訂協(xié)議，將大批量的刑事案件交由這些律師事務(wù)所的律師進(jìn)行辯護(hù)，使得律師事務(wù)所獲得了可觀的收益，激發(fā)了律師事務(wù)所提供法律援助服務(wù)的積極性；等等。
但是，從法律援助制度的整體發(fā)展情況來看，經(jīng)費(fèi)的投入幅度與急需法律援助的被告人數(shù)量是不相適應(yīng)的。為遷就法律援助經(jīng)費(fèi)不足的現(xiàn)狀，2012年刑事訴訟法所確定的強(qiáng)制指定辯護(hù)的案件范圍仍然不是很寬。我國刑事訴訟中實(shí)際獲得律師幫助的被告人比例一直徘徊在20%~30%之間。這與法律援助適用范圍的過小有著直接的關(guān)系?？上攵诟哌_(dá)70%以上的刑事案件中，被告人都無法獲得律師的幫助，就更談不上獲得什么“有效辯護(hù)”了。而嫌疑人、被告人即便被指定了法律援助律師進(jìn)行辯護(hù)，也無法獲得真正有效的辯護(hù)。因?yàn)槟壳暗姆稍€停留在“政府強(qiáng)制律師做慈善”的狀態(tài)。真正愿意提供法律援助的律師少之又少，他們的執(zhí)業(yè)水平不是很高，敬業(yè)精神不足，更缺乏為社會(huì)弱者提供法律服務(wù)的熱情。法律援助機(jī)構(gòu)假如對(duì)這些律師提出更高的辯護(hù)質(zhì)量要求，或者對(duì)那些不盡職的法律援助律師施加較為嚴(yán)厲的懲罰措施，那么，這勢(shì)必會(huì)“嚇退”那些原本還想從事法律援助的律師。
四、無效辯護(hù)制度的引入
在我國的刑事訴訟制度中，有效辯護(hù)制度的引入并不存在較大的理論障礙。我國律師法和刑事訴訟法也都為保障被告人獲得高質(zhì)量的辯護(hù)做出了諸多方面的努力，而這些努力也是符合有效辯護(hù)理念的。我國憲法所確立的“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”的原則，其實(shí)也可以被擴(kuò)大解釋成為“被告人有權(quán)獲得有效辯護(hù)”的原則。但是，假如律師在辯護(hù)活動(dòng)中存在不盡職、不盡責(zé)的行為，我國刑事訴訟法能否將其視為無效辯護(hù)，并確立一種程序上的法律后果呢？
事實(shí)上，針對(duì)一審法院違反法律程序、影響公正審判的行為，中國刑事訴訟法確立了撤銷原判、發(fā)回重審的程序性后果。一審法院只要實(shí)施了這類程序違法行為，那么，不論這些行為是否造成了影響裁判結(jié)論的后果，就都足以成為二審法院撤銷原判的依據(jù)。所謂“違反法律程序”，是指一審法院違反了刑事訴訟法所規(guī)定的審判程序，在審判組織、回避、公開審判或保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利等方面存在違法現(xiàn)象的行為。其中，與律師辯護(hù)有關(guān)的主要是剝奪或限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利的行為。
在司法實(shí)踐中，一審法院“剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”的行為，有時(shí)會(huì)包括剝奪被告人獲得律師幫助權(quán)利或者限制被告人辯護(hù)權(quán)的行為。例如，在被告人為未成年人或者可能被判處死刑的案件中，一審法院沒有為其指定律師；一審法院在未經(jīng)被告人、辯護(hù)律師質(zhì)證的情況下，就將某一證據(jù)采納為定罪的根據(jù)；一審法院沒有給予辯護(hù)律師閱卷機(jī)會(huì)的情況下，就決定開庭審理；等等。
很明顯，這些違反法律程序的行為基本屬于一審法院剝奪或限制被告人辯護(hù)權(quán)的行為。這些行為與那種由于法院的阻撓而導(dǎo)致無效辯護(hù)的情形確實(shí)存在重合的情形。但是，中國刑事訴訟法所要制裁的主要是一審法院剝奪或限制被告人訴訟權(quán)利的行為。至于被告人獲得律師有效幫助的問題，則并不屬于立法者所關(guān)注的問題。在司法實(shí)踐中，即便律師與被告人的會(huì)見受到了阻撓，即便法院拒絕律師與被告人進(jìn)行溝通和交流，即便檢察機(jī)關(guān)拒絕將某一無罪證據(jù)出示給辯護(hù)律師，二審法院也都不會(huì)將這種行為認(rèn)定為“違反法律程序，影響公正審判”的行為。
至于律師在第一審程序中沒有盡職盡責(zé)，或者存在重大辯護(hù)缺陷的行為，中國刑事訴訟法則并沒有將其列為一審法院違反法律程序的行為。在我國司法實(shí)踐中，律師即便不會(huì)見在押被告人，不做任何閱卷摘要，也不進(jìn)行任何形式的調(diào)查核實(shí)證據(jù)工作，二審法院照樣會(huì)認(rèn)定一審法院的審判合乎法律程序。不僅如此，即便律師在法庭調(diào)查階段不對(duì)任何證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，即便律師在法庭辯論中發(fā)表了數(shù)分鐘“不著邊際”的辯護(hù)意見，即便律師與被告人發(fā)表了相互矛盾的辯護(hù)意見，以至于造成了兩者辯護(hù)觀點(diǎn)相互抵銷的效果，二審法院也不會(huì)將其視為撤銷原審判決的依據(jù)。原因其實(shí)很簡單，律師本身沒有盡到辯護(hù)人的職責(zé)，或者律師的辯護(hù)糟糕到毫無意義的地步，這最多被視為律師的違約或背信行為，而跟一審法院沒有任何關(guān)系，更不可能構(gòu)成二審法院撤銷原審判決的依據(jù)。
中國法院只關(guān)注一審法官“違反法律程序”的行為，而對(duì)律師嚴(yán)重不盡職行為視若無睹，這顯然是與無效辯護(hù)的理念背道而馳的。在刑事法官們看來，律師辯護(hù)的最大價(jià)值不過是為法官提供一些可供參考的證據(jù)、事實(shí)和法律意見。而要維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，要避免冤假錯(cuò)案，要保證司法公正，最關(guān)鍵的因素還是法官的盡職和敬業(yè)。即便沒有律師的幫助，或者律師的幫助是毫無價(jià)值的，只要法官全面查閱案卷，“吃透案情”，發(fā)現(xiàn)爭議焦點(diǎn)，在當(dāng)庭庭審的前提下，必要時(shí)展開庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)的工作，那么，無論是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相還是正確適用法律，都不是一件困難的事情。可以說，這種對(duì)律師辯護(hù)價(jià)值的普遍認(rèn)識(shí)，決定了法院對(duì)于所謂的“無效辯護(hù)”，并不將其視為一種需要解決的問題。
除了對(duì)律師辯護(hù)工作不予重視以外，法院的“重實(shí)體，輕程序”觀念也成為阻礙無效辯護(hù)制度引入中國的一個(gè)障礙。只要裁判結(jié)果是正確無誤的，那么，法院審判遵循怎樣的訴訟程序并不重要。這種觀念造成了上級(jí)法院只關(guān)注下級(jí)法院的判決結(jié)果，重視案件是否存在刑事誤判的可能性，而大大忽視了下級(jí)法院是否維護(hù)了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。遇有辯護(hù)律師不盡職、不盡責(zé)，甚至沒有提出任何有價(jià)值辯護(hù)意見的情況，上級(jí)法院往往更在意案件是否存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況。如果由于律師辯護(hù)不力的原因造成了定罪事實(shí)不清，那么，上級(jí)法院會(huì)撤銷原判、發(fā)回重審。而假如由于律師辯護(hù)不力的原因造成了重要量刑情節(jié)的不清楚，那么，上級(jí)法院還有可能親自對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行庭外調(diào)查核實(shí)工作。
從中國刑事審判的實(shí)際情況來看，二審法院遇有一審法院違反法律程序的法定情形的，確實(shí)有可能做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。但是，要指望刑事訴訟法在一審法院違反法律程序之外，僅僅根據(jù)律師辯護(hù)不力的情況，來確立另一類型的撤銷原判制度，這顯然是不切實(shí)際的。從美國刑事司法的經(jīng)驗(yàn)來看，無效辯護(hù)制度的出現(xiàn)和發(fā)育，取決于法院對(duì)律師辯護(hù)作用的高度重視，也取決于法院對(duì)公正審判原則的深度理解。而在中國當(dāng)下這種將實(shí)體正義置于程序正義之上，高度注重防止冤假錯(cuò)案的司法環(huán)境中，要引入那種建立在程序中心主義基礎(chǔ)上的無效辯護(hù)制度，確實(shí)是非常困難的。
五、結(jié)論
將有效辯護(hù)奉為被告人的憲法權(quán)利，并將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤并列為上級(jí)法院撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，這是美國刑事訴訟制度的特殊經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)這一法制經(jīng)驗(yàn)，我們可以提煉出包括有效辯護(hù)、無效辯護(hù)在內(nèi)的一些新概念，總結(jié)出一套有關(guān)有效辯護(hù)的理論。應(yīng)當(dāng)說，作為一種法律制度，有效辯護(hù)和無效辯護(hù)制度都深深地被打上美國法的烙印，但作為一種法律理論，有效辯護(hù)理論和無效辯護(hù)的理念則具有一種普適的價(jià)值，代表了刑事辯護(hù)制度的發(fā)展方向。
通過對(duì)美國有效辯護(hù)制度進(jìn)行深入細(xì)致的實(shí)證分析，也通過對(duì)中國引入有效辯護(hù)制度的可行性進(jìn)行考察和論證，我們可以看到，那種將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤并列為上級(jí)法院撤銷原判之根據(jù)的制度，在中國刑事訴訟中還沒有發(fā)育出來。中國法院更為關(guān)注下級(jí)法院是否存在違反法律程序、影響公正審判的問題，而對(duì)于律師在辯護(hù)中不盡職、不盡責(zé)甚至出現(xiàn)重大辯護(hù)失誤的行為，則更多地將其限定為律師失信背義的問題，更愿意將此納入委托代理爭端的范疇，而不會(huì)對(duì)其施加消極性程序后果。當(dāng)然，假如下級(jí)法院實(shí)施了阻撓律師辯護(hù)之行為的，中國法院也不會(huì)將其視為無效辯護(hù)，而更可能將其歸結(jié)為下級(jí)法院違反法律程序、影響公正審判的問題。
在可預(yù)見的未來，中國引入無效辯護(hù)制度的可能性是很小的。但是，有效辯護(hù)辯護(hù)理念和制度在中國法律中的發(fā)育和培養(yǎng)似乎并不存在多大的障礙。其中，最為顯著的標(biāo)志是為律師確立最基本的辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)而建立一種律師辯護(hù)質(zhì)量的控制體系。過去，我國律師法和刑事訴訟法在這一方面做出了一些積極的努力。一些地方律師協(xié)會(huì)也為規(guī)范律師的辯護(hù)活動(dòng)做出了建立最低標(biāo)準(zhǔn)的努力。這顯然說明，中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種高質(zhì)量的辯護(hù)，從而使委托人可以獲得較好的法律幫助。這一努力其實(shí)與追求有效辯護(hù)的目標(biāo)極為相似。
假如我們有選擇地接受有效辯護(hù)的理念，那么，我們將為評(píng)估律師辯護(hù)的效果確立一種新的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并未改善律師辯護(hù)的水平確立一種新的價(jià)值目標(biāo)。一旦接受這一有效辯護(hù)理念，我們將會(huì)對(duì)律師與委托人的關(guān)系進(jìn)行重新定位，我們會(huì)重新評(píng)價(jià)所謂的“獨(dú)立辯護(hù)人”理論，我們也會(huì)對(duì)現(xiàn)行的法律援助制度進(jìn)行深刻的反思。因?yàn)榈览砗芎唵危诖蠖鄶?shù)被告人無法獲得律師幫助的情況下，被告人的自行辯護(hù)將是毫無意義的；在律師與委托人的會(huì)見、溝通和協(xié)商還受到諸多阻礙的情況下，律師將難以為委托人提供高質(zhì)量的法律幫助；在律師不與委托人進(jìn)行深入的溝通和協(xié)商，就做出所謂的“獨(dú)立辯護(hù)”，甚至提出與委托人不一致的辯護(hù)意見的情況下，所謂“忠誠于委托人的利益”，將是一句空話。
由此可見，確立有效辯護(hù)的理念，并建立一套旨在規(guī)范律師辯護(hù)的質(zhì)量控制體系，這是中國未來刑事辯護(hù)制度發(fā)展的必由之路?；蛟S，作為一種制度，無論是無效辯護(hù)制度還是有效辯護(hù)制度，都不一定完全適合于中國的刑事法制，但是，作為一種理念，有效辯護(hù)所蘊(yùn)含的確保被告人獲得高質(zhì)量的法律幫助的原則，卻是中國未來刑事司法改革的一項(xiàng)重要目標(biāo)。
作者：陳瑞華
來源：《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期
楊承富律師：13810195887
楊承富律師，1970年出生,漢族,貴州省遵義市人,畢業(yè)于西南政法大學(xué)，中國政法大學(xué)民商法學(xué)碩士、民商法學(xué)博士，從1994年開始從事刑辯工作至今?，F(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所合伙人律師,商事犯罪法律事務(wù)部主任，北京市律師協(xié)會(huì)商事犯罪預(yù)防與辯護(hù)專業(yè)委員會(huì)委員、北京師范大學(xué)中國企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)防控（北京）中心核心成員，中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員，北京市京師律師事務(wù)所資深律師,長期從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)和法律顧問業(yè)務(wù)，法學(xué)功底雄厚,為人正直,有較強(qiáng)的責(zé)任心和業(yè)務(wù)能力。
楊承富律師：：博士，從2000從事律師工作已滿18年，辦理案件上千余件，現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所企業(yè)家犯罪業(yè)務(wù)部主任律師，北京市律師協(xié)會(huì)會(huì)員、中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員。 所獲榮譽(yù)：本人 擅長辦理重大刑事辯護(hù)案件、死刑復(fù)核案件,所辦刑事案件曾被黨刊《新華社》、央視《新聞1+1》、《焦點(diǎn)訪談》、CCTV-12《法律講堂》等眾多全國性權(quán)威媒體報(bào)道
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