——以黃某興等涉嫌故意殺人罪一案為例
引言
一直以來，被害人都以一種弱者的形象出現(xiàn)在刑事訴訟中，讓人可憐。所以學(xué)術(shù)界及實務(wù)界在討論刑事附帶民事訴訟程序時往往將目光聚焦在如何更好地維護被害人及其法定代理人、近親屬的利益這一點上，鮮有討論當(dāng)前我國的刑事附帶民事訴訟程序是否能夠更好地維護被告人的利益，更好地維護社會和諧與司法公平。但是，筆者作為黃某興等涉嫌故意殺人罪一案的辯護人，在辦理此案的過程中發(fā)現(xiàn)被害人并非絕對是弱者，我國目前對刑事附帶民事訴訟程序的規(guī)定存在著極大的疏忽，從而在某些情況下對被告人的正當(dāng)訴訟利益造成極大的侵害，并因而嚴(yán)重地破壞了案件處理所追求的社會和諧、司法效率與公正。因此，筆者遂以黃某興等涉嫌故意殺人罪一案為例撰文討論我國當(dāng)前刑事附帶民事訴訟程序的不足，從被告人利益維護的角度提倡我國要建立刑民交叉案件“先民后刑”的訴訟模式，以期為今后的立法、司法改革提供來自于實務(wù)界的資源與經(jīng)驗。
以案說法——當(dāng)前“先刑后民”訴訟模式對被告人利益的侵害
筆者辦理的黃某興等涉嫌故意殺人罪案充分地體現(xiàn)出當(dāng)前“先刑后民”的訴訟模式對被告人正當(dāng)訴訟利益的侵害。為了能讓讀者對本文的討論有一個基礎(chǔ)性的背景了解，以下簡要介紹一下該案的前因后果：
肇慶封*縣政府、長*鎮(zhèn)政府和華某潤水泥廠為了某征地計劃的順利開展，以敲詐勒索罪對黃某林進行刑事拘留進而逮捕。黃某林在簽訂征地協(xié)議之后便得以取保候?qū)?，釋放回家?012年2月1日，封*縣長*派出所要求黃某林次日到派出所做進一步調(diào)查。次日黃某林未到派出所，封*縣長*派出所所長梁某帶領(lǐng)副所長劉某，民警葉某、黎某，輔警林某及長崗鎮(zhèn)政府干部羅某一同前往封開縣黃某林家中，以了解黃某林因何原因未按《傳喚通知書》的要求前去派出所做進一步調(diào)查。梁某等人在黃某林家中與其發(fā)生爭執(zhí)，黃某林長子黃某興見到民警前往父親家中便打電話告知弟弟黃某來。黃某來得知情況后從廚房拿來菜刀向劉某砍斬，劉某用手阻擋致手部受傷。黃某興來到父親家后亦從樓梯間取出長刀砍向劉某、梁某。黃某興長刀被奪后又找到裝修用的平頭鏟插向梁某頸部。梁某等人下樓離開，黃某興追至路邊并拾起一塊灰沙磚拍打梁某后腦。梁某受傷后送醫(yī)院治療，80余日后死亡，劉某被鑒定為輕傷。
事后，肇慶市封開縣對黃某林、黃某興、黃某來等人立案偵查，肇慶市人民檢察院以故意殺人罪、妨害公務(wù)罪提起公訴。黃某林等被告真誠認(rèn)罪，希望能夠?qū)Ρ缓θ肆耗臣覍龠M行賠償。但被害人梁某家屬蒙某等人沒有提起附帶民事訴訟，而是另行以生命權(quán)糾紛為由提起民事訴訟。另行提起的民事訴訟因刑事案件尚未審理終結(jié)而中止審理。2013年末，此案的刑事部分終審判決黃某興死緩并限制減刑，黃某來無期徒刑，黃某林有期徒刑兩年六個月。2014年2月，另行提起的民事訴訟恢復(fù)審理，以已經(jīng)生效的刑事判決為依據(jù)判決被告黃某林、黃某興、黃某來賠償原告經(jīng)濟損失1278878.42元，精神損害撫慰金50000元。因為黃某林等人的近兩百萬的銀行存款已經(jīng)事先被凍結(jié)，因此民事判決的執(zhí)行應(yīng)該沒有障礙。
這個案例值得我們?nèi)リP(guān)注的并不是被害人家屬懂得申請查封凍結(jié)被告的財產(chǎn)從而有效地保障了自己的賠償請求最終得以落實，我們要關(guān)注和反思的是：
1. 為什么被害人家屬在明顯知道提起刑事附帶民事訴訟可以免交訴訟費、減少審判時間并可以就被告的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那闆r下仍然選擇另行提起生命權(quán)糾紛的民事訴訟？
2.被害人或者被害人家屬另行提起的民事訴訟只有刑事判決生效后才會恢復(fù)審理，此后民事訴訟判決的賠償無法影響刑事案件的量刑，被告人既賠償又“重判”的結(jié)果是否符合當(dāng)前中國司法所追求的社會和諧與社會正義呢？
最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第二十三條規(guī)定：“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮”、《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百五十七條規(guī)定：“審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償被害人物質(zhì)損失的情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時予以考慮”、《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”、《關(guān)于全國維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會議紀(jì)要》第三部分第五項規(guī)定：“被告人的民事賠償情況可作為量刑的酌定情節(jié)”、《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第三部分第九條：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下”，縱觀上述規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，在刑事訴訟中被告人對被害人的賠償是影響量刑的一個重要因素。
以上述司法解釋的規(guī)定為背景，我們就可以發(fā)現(xiàn)前面提到的兩個問題在本質(zhì)是相互關(guān)聯(lián)的。被害人家屬之所以寧可繳納民事訴訟的訴訟費以及承受不能優(yōu)先受償?shù)娘L(fēng)險，也不提起附帶民事訴訟，就是為了避免被告的賠償成為刑事案件量刑時的從輕情節(jié)。另行提起的民事訴訟只有刑事判決生效后才能恢復(fù)審理，而此時無論被告如何賠償都不會影響被告的量刑，兼之如果在訴訟中對被告的財產(chǎn)采取得當(dāng)?shù)拇胧?，就可以達到既賠償又重判的法律效果——對被害人及其家屬而言無疑是最好的結(jié)果與選擇。
但是筆者作為本案被告的辯護人與代理人，卻對這種情況感到非常地寒心——法律被通曉法律的人肆意地戲弄而失去了尊嚴(yán)，被告原本因賠償而可以從輕處罰的正當(dāng)訴訟利益因法律的不完善而被刻意地剝奪。這種情況使得筆者不得不反思當(dāng)前我國刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定對于維護被告人利益而言存在著何種缺陷與不足，而這種缺陷與不足是否違背了當(dāng)下我國的司法價值追求。
立法疏忽——“先刑后民”訴訟模式剝奪被告人利益的根本原因
黃某興等涉嫌故意殺人罪案的被害人家屬之所以可以合法地利用法律達到既賠償又重判的效果，最根本的原因在于當(dāng)下我國立法與司法解釋對刑民交叉案件的訴訟程序規(guī)定得過于簡單與概括，欠缺通盤的考慮，從而使得法律成為了通曉法律的人打擊報復(fù)的工具，利用法律銜接上的問題赤裸裸地剝奪了被告人依照司法理念應(yīng)得的正當(dāng)利益。筆者在此就以黃某興等涉嫌故意殺人罪一案為例，詳細(xì)分析當(dāng)前的立法是如何使既賠償又重判成為可能的。
刑事案件被害人及其法定代理人、近親屬可另行提起民事訴訟
被害人及其法定代理人、近親屬要避免被告人的賠償成為量刑的考慮因素，首先要做的就是不能通過附帶民事訴訟提出賠償請求。因為被告人有積極賠償?shù)囊庠?，被害人及其法定代理人、近親屬一旦通過附帶民事訴訟提出賠償請求必然會被接受，而根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百五十七條的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，被告的量刑基本上會因賠償而有所降低。因此，被害人及其法定代理人、近親屬如果既又請求賠償又要保證被告的量刑不因此降低，最重要的就是避免通過刑事附帶民事訴訟提出自己的賠償請求。
當(dāng)前的立法恰恰允許被害人及其法定代理人、近親屬就犯罪事實另行提起民事訴訟。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百六十一條之規(guī)定：“第一審期間未提起附帶民事訴訟，在第二審期間提起的，第二審人民法院可以依法進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在刑事判決、裁定生效后另行提起民事訴訟”，以及第一百六十四條之規(guī)定：“被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決”，被害人及其法定代理人、近親屬可以另行提起民事訴訟。因此，被害人規(guī)避賠償成為量刑因素具備了立法上的首要前提條件。
當(dāng)然，筆者在此并無否定賦予被害人及其法定代理人、近親屬另行提起民事訴訟權(quán)利的正當(dāng)性。因為某些刑事案件的被害人及其法定代理人、近親屬較缺乏相關(guān)的法律知識而不懂提出附帶民事訴訟、或者在刑事審判過程中比較憤怒而不愿進行附帶民事訴訟，賦予他們另行提起民事訴訟的權(quán)利對于維護他們的合法利益，維護社會和諧與公平正義具有積極意義。筆者在此只是指出賦予被害人及其法定代理人、近親屬這一另行提起民事訴訟的權(quán)利為其實現(xiàn)既賠償又重判提供了條件，但這僅是必要條件而非充分條件，只有與當(dāng)前中國刑民交叉案件的“先刑后民”訴訟模式相結(jié)合才能達到既索要賠償又重判被告人的效果。
刑民交叉案件“先刑后民”的訴訟模式
被害人及其法定代理人、近親屬如果想要避免被告人的賠償成為減輕刑事責(zé)任的量刑因素，除了另行提起民事訴訟提出賠償請求而非提起附帶民事訴訟之外，還需要在被告的量刑前阻止民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)。因為根據(jù)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第二十三條之規(guī)定、《關(guān)于全國維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會議紀(jì)要》第三部分第五項的規(guī)定、《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第三部分第九條以及《關(guān)于進一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第七條之規(guī)定：“對具有酌定從寬處罰情節(jié)的也依法予以考慮”和第四條之規(guī)定“凡是可殺可不殺的，一律不殺。”，所以被害人及其法定代理人、近親屬雖然另行提起了民事訴訟，但如果民事訴訟先審先判，被告積極履行賠償義務(wù)，那么被告的賠償就會成為被告可以從輕處罰的量刑情節(jié)。就筆者對黃某興等涉嫌故意殺人罪一案被害人家屬的了解而言，他們絕不愿意讓被告人的賠償成為被告人免死的理由。
再一次地，我國當(dāng)前的司法實踐和立法又為被害人追求的既索要賠償又要重判被告準(zhǔn)備了工具——刑民交叉案件“先刑后民”的訴訟模式。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零二條：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”，可以看出在刑事附帶民事訴訟中刑事案件占主導(dǎo)地位，民事部分的審理不能影響刑事部分的審理進度，這是刑事附帶民事訴訟案件中“先刑后民”的直接規(guī)定。“立法者的這種設(shè)計隱含了這樣一種價值判斷：國家利益優(yōu)先于個人利益。當(dāng)犯罪與侵權(quán)并存時，首先需要維護的是國家利益、公共利益，對于被害人利益的侵犯，也被認(rèn)為是對整個社會的侵犯。在刑事附帶民事訴訟中，國家吞并了個人，私人利益被消解在國家利益之中。”
“先刑后民”的訴訟模式不僅存在于刑事附帶民事訴訟，根據(jù)犯罪事實另行提起的民事訴訟同樣如此。根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十條之規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的……中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟”，而我國法學(xué)理論的通說認(rèn)為因犯罪事實而提起的民事訴訟必須要以刑事案件的審判結(jié)果為依據(jù)，因此被害人及其法定代理人、近親屬就犯罪另行提起的民事訴訟必須中止審理，待刑事判決生效后才能夠恢復(fù)審理。這樣，被害人及其法定代理人、近親屬另行提起的賠償請求便被合法地拖延，達到了被害人不想賠償請求在量刑前實現(xiàn)的效果。
至此，我國的相關(guān)立法便為被害人及其法定代理人、近親屬提供了既索求賠償又要求重判被告人的充分條件：第一，被害人及其法定代理人、近親屬可以就犯罪事實帶來的損失另行提起民事訴訟來提出賠償請求，規(guī)避了相關(guān)司法解釋對附帶民事訴訟中被告人賠償被害人可以酌定從輕量刑的規(guī)定；第二，利用刑民交叉案件“先刑后民”原則使另行提起的民事訴訟中止審理，在保留賠償請求的同時使賠償無法落實，從而避免了在刑事案件量刑時將被告人的賠償情節(jié)納入到量刑的考慮范圍，保證了被告人的量刑沒有因賠償而輕判；第三，在刑事判決生效后利用該判決請求民事賠償，只要事前對被告人的財產(chǎn)采取了保全措施，就可以得到較充分的賠償。綜上，被害人及其法定代理人、近親屬就可以無視被告人積極認(rèn)罪賠償?shù)囊庠?，?guī)避維護被告人利益的規(guī)定，達到既要求賠償又要求重判的目的。
不完善的訴訟規(guī)則可被利用
如果被害人及其法定代理人、近親屬可以這樣利用與操作法律與司法解釋，達到如此違背立法原意和背離司法價值追求的效果，那么相關(guān)的規(guī)定是否全部不合理呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)前相關(guān)的立法與司法解釋基本是合理的，只是因為規(guī)定過于簡單與概括而使其存在被利用的空間。如前面提到的允許被害人及其法定代理人、近親屬另行提起民事訴訟的權(quán)利便是以維護被害人的訴權(quán)為出發(fā)點的，而《民事訴訟法》第一百五十條第五項之規(guī)定就是為了節(jié)約司法成本、提高司法效率和減少當(dāng)事人的訴累而設(shè)，只要我們在理論上理清、轉(zhuǎn)變刑民交叉案件的處理思路，就可以解決相關(guān)的問題。所以說，這些規(guī)定大體上其出發(fā)點是合理的，只是立法者對司法實踐中可能出現(xiàn)的法律規(guī)避情況始料未及，未能對相應(yīng)問題進行更加完備的規(guī)定和防范，才使得部分意在既索求賠償又要求重判被告人的被害人有了操作的可能。
但是，直接規(guī)定了“先刑后民”內(nèi)容的司法解釋和立法在當(dāng)前看來也許就不那么合時宜了。從被害人利益維護的角度探討“先刑后民”模式不合理性的文章已經(jīng)多如牛毛，而本文從親辦的黃某興等涉嫌故意殺人罪一案為例另辟蹊徑說明從被告人利益維護的角度而言“先刑后民”的訴訟模式同樣具有不合理性。既然被害人利益維護角度和被告人利益維護角度都存在著不足，也許當(dāng)前的“先刑后民”訴訟模式可以休矣。
不合時宜的“先刑后民”訴訟模式
有人也許會有疑問，“先刑后民”訴訟模式不利于被告人利益維護，但前提是所謂的“被告人利益”是否值得維護，即被告人賠償是否可以成為合理的從輕量刑情節(jié)？筆者認(rèn)為這個答案是肯定的，可以說刑民交叉案件“先刑后民”的訴訟模式剝奪了被告人正當(dāng)訴訟利益不符合當(dāng)前我國的司法理念，違背了我國的國情，而且被告人對被害人進行補償是不少國家認(rèn)可的訴訟規(guī)則。
與法律效果與社會效果相結(jié)合的司法理念相背
隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展與法治程度的提高，依法辦案的程度已經(jīng)大大提高，但社會經(jīng)濟的發(fā)展同樣帶了社會多元化與社會復(fù)雜化，單純地依法辦案已經(jīng)很難滿足時代地需要，只追求法律效果就有可能造成不好的社會效果，反過來影響法律效果。因此，前最高人民法院院長王勝俊于2008年6月在全國高級法院院長會議上指出：“隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展和人民群眾法治意識的不斷增強，人民群眾對人民法院工作提出了一系列新要求、新期待，不僅要求人民法院對案件依法作出裁判，還期待人民法院從根本上化解糾紛，促進社會和諧”我國提出了“法律效果與社會效果相結(jié)合”的司法理念。
法律效果與社會效果相結(jié)合的司法理念見諸于眾多立法與司法解釋之中。在刑事方面的最為主要的體現(xiàn)有《刑事訴訟法》新設(shè)的當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，在符合條件的案件中犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪、向被害人賠償損失、賠禮道歉獲得諒解，被害人自愿和解的可以從寬處理。此外，在《關(guān)于進一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》、《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》以及眾多的最高院會議紀(jì)要和講話中都體現(xiàn)出了司法要維護社會和諧，讓司法成為解決問題而不是制造新問題的手段。
當(dāng)前刑民交叉案件“先刑后民”的訴訟模式如果被眾多如黃某興等涉嫌故意殺人罪一案的被害人家屬那樣加以濫用，案件的法律效果與社會效果都差強人意是不難想象的。被告人家屬難以服判，必然會上訴、上訪，造成法院工作難以進一步開展；另外被告人與被害人往往是有一定社會關(guān)系的，如果“先刑后民”的訴訟模式被刻意濫用，毫無疑問會影響被害人的社會評價。如此看來，“先刑后民”訴訟模式所存在的剝奪被告人正當(dāng)訴訟利益的缺陷并不符合當(dāng)下法律效果與社會效果相結(jié)合的司法理念。
賠償而得不到從輕量刑的情況違背我國國情
許多學(xué)者在討論刑事附帶民事訴訟時指出，“過分地強調(diào)刑事附帶民事訴訟的特殊性和附屬性,忽略了附帶民事訴訟作為民事訴訟所應(yīng)當(dāng)具有的獨立性以及在程序上與刑事訴訟的可分性,是偏頗的,容易在司法實踐中造成‘重刑輕民’的程序救濟思路,使附帶民事訴訟制度完全依附于刑事訴訟,造成對民事賠償責(zé)任的輕視,使受害人的個別救濟問題淹沒在國家追究、懲罰犯罪的過程中,不利于對受害人民事權(quán)利的保護。我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟由同一審判組織審判,實踐中法官容易對相關(guān)事實的認(rèn)定適用同一個標(biāo)準(zhǔn),而沒有顧及或忽視了刑事訴訟與民事訴訟的不同要求,并使刑事附帶民事訴訟不僅在程序上附屬于刑事訴訟,而且在實體上附屬于刑事訴訟,抹煞了公法和私法的區(qū)別”，但是學(xué)者們這種認(rèn)為刑民責(zé)任截然分開的觀點并不為最高人民法院的高層司法者所認(rèn)同。
由最高人民法院研究室編著，人民法院出版社出版的《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》一書談到“立法對附帶民事訴訟與單純民事訴訟的賠償責(zé)任作出不同規(guī)定，是與兩類不同訴訟的性質(zhì)和我國的法文化傳統(tǒng)相適應(yīng)的。單純民事案件，責(zé)令被告人作出相應(yīng)賠償，是對被害方進行撫慰、救濟的唯一手段，故有理由要求被告人承擔(dān)相應(yīng)更重的賠償責(zé)任；由于無需承擔(dān)刑事責(zé)任，被告人往往也有意愿、有能力作出相應(yīng)賠償。而附帶民事訴訟則不同，被告人不僅要在民事方面承擔(dān)賠償責(zé)任，還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。判決被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，既是對犯罪的懲處、重新犯罪的預(yù)防，也是對被害方撫慰、救濟的主要方式。以故意殺人案件為例，如判處被告人死刑，實已讓其‘以命抵命’，顯然不應(yīng)再要求其作出與單純民事案件相同的精神損害賠償，否則勢必存在雙重處罰的問題。傳統(tǒng)上‘打了不罰、罰了不打’的觀念、做法，正是根源于此”。由此可以看出，最高人民法院的高層司法者并不認(rèn)為同一犯罪行為的民事責(zé)任與刑事責(zé)任是涇渭分明的，刑事責(zé)任的承擔(dān)在一定程度上減輕了民事責(zé)任；同樣地，被告人積極賠償被害人意味著盡了更多的民事責(zé)任，相應(yīng)地也就可以獲得量刑上的從輕處罰。
然而，當(dāng)前立法規(guī)定與司法實踐中通行的“先刑后民”的訴訟模式如果被受害人濫用，被告人因為尚未賠償而在先行判決的刑事案件中沒有得到從輕處罰，而后又在另行提起的民事訴訟中被判決賠償相應(yīng)的數(shù)額并得以執(zhí)行，那么就會造成最高法院所指出的“雙重處罰”問題。被害人這種刻意利用法律剝奪被告人正當(dāng)利益的做法顯然不符合我國人民群眾樸素的法價值觀，也不符合我國司法實踐遵循的法文化傳統(tǒng)，是一種對我國法律的戲弄和侮辱。因此，被受害人利用的“先刑后民”訴訟模式在某種程度上并不符合我國當(dāng)前國情與法文化傳統(tǒng)的要求。
賠償可以從輕量刑的相關(guān)立法例
被告人積極賠償被害人可以得到從輕處罰并非中國之特色，而是一個被不少國家所接受的訴訟規(guī)則。在部分國家，刑事被告人對被害人的賠償是可以作為從輕的量刑情節(jié)的。
《德國刑法典》第 46 條規(guī)定:“法院在量刑時，應(yīng)權(quán)衡對行為人有利和不利的情況，特別是應(yīng)注意行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了補救損害所做的努力”，第 46 條 a 規(guī)定：“行為人具有下列情形之一的，法院可依第 49 條第 1 款減輕其刑罰，或者，如果刻處刑罰不超過 1 年自由刑或不超過 360 單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：1、行為人努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或大部分予以補償，或認(rèn)真致力于對其行為造成的損害進行補償?shù)?，?nbsp;2、在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償”。
《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第 61 條規(guī)定：“減輕處罰的情節(jié)是：……（10）在犯罪之后立即對被害人給予醫(yī)療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財產(chǎn)損失或精神損害，以及其他旨在彌補對被害人所造成的損失的行為”。
而有的國家則將賠償程度作為緩刑決定的影響因素。
《挪威一般公民刑法典》第 53 條規(guī)定：“在緩刑期內(nèi)，法庭可以責(zé)令犯罪人支付到期或者即將到期的賠償”，第 54 條將犯罪人的上述表現(xiàn)作為法庭可以停止或者延長緩刑期的條件，如果犯罪人嚴(yán)重違法或者多次違反法庭要求其賠償支付的義務(wù)，法庭可以通過判決決定全部或部分執(zhí)行原判刑罰。
1984 年通過的《美國聯(lián)邦犯罪被害人法》設(shè)專章規(guī)范被害人賠償事宜"該法規(guī)定：“必須確定經(jīng)濟損失是由犯罪行為引起的"被害人須提出補償要求和返還財產(chǎn)的要求，法庭須衡量被告人返還財產(chǎn)的能力，被告必須賠償其造成的損失；決定賠償款的數(shù)量和賠償方式時，法庭應(yīng)考慮被告人的經(jīng)濟來源和其未來的支付能力；法庭可以將該支付令作為對犯罪人宣判緩刑、假釋、免除處罰及其他附條件釋放的條件之一?！?/p>
通過對其它國家相關(guān)立法的了解，我們可以發(fā)現(xiàn)被告人積極賠償可以從輕量刑是一個具有普適性的規(guī)則，并非是一個無法接受的“不正義”。“先民后刑”訴訟模式通過國家刑罰權(quán)的退讓，換取被害人原本很難兌現(xiàn)的經(jīng)濟賠償權(quán)，同時避免了在我國特殊國情下“先刑后民”訴訟模式造成對被告人的“雙重處罰”，這種實踐上的合理性值得我們?yōu)橹粲跖c努力。
綜上，當(dāng)下立法與實踐中慣行的“先刑后民”訴訟模式已經(jīng)不合時宜，無論是從被害人利益維護角度還是被告人利益維護角度都不能取得良好的法律效果與社會效果，同時也不符合我國的國情與法文化傳統(tǒng)。因此，為了能夠更好地維護被害人與被告人的利益，筆者認(rèn)為有必要對刑民交叉案件的訴訟模式進行轉(zhuǎn)變，提倡“先民后刑”的訴訟模式。
刑民交叉案件“先民后刑”訴訟模式之提倡
筆者在辦理黃某興等涉嫌故意殺人罪一案的過程中發(fā)現(xiàn)“先刑后民”的訴訟模式存在剝奪被告人正當(dāng)訴訟利益的嚴(yán)重問題后，在經(jīng)過一段時間的思考和研究后認(rèn)為“先民后刑”的訴訟模式無論在維護被害人還是被告人方面都存在著優(yōu)勢，對于實現(xiàn)更好的社會效果和法律效果有積極作用，對于促進社會和諧與公平正義有推動意義。在此部分，筆者將詳細(xì)論述提倡“先民后刑”訴訟模式在當(dāng)下中國為何值得提倡的依據(jù)。
“先民后刑”訴訟模式有利于減輕犯罪的危害
對犯罪分子的量刑主要考慮犯罪的社會危害性與犯罪分子的人身危險性，“先民后刑”的訴訟模式由于先處理民事賠償問題，因而比“先刑后民”訴訟模式更有利于減輕犯罪的危害。
在“先刑后民”訴訟模式中,定罪量刑是法院審判工作的核心，只有在被告人的刑事責(zé)任確定后才對民事部分進行處理。在法院完全根據(jù)犯罪事實來定罪量刑的情況下,被告人失去了履行民事賠償義務(wù)的基本動力。特別是在意識到賠償與否并不會影響量刑的結(jié)果之后,被告人及其近親屬更是會竭力轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn),拒絕接受任何調(diào)解方案。另一方面，被害方往往既尋求重判,又要求高額的民事賠償。在法院已經(jīng)形成刑事裁判的情況下,被害方堅信被告人已經(jīng)構(gòu)成犯罪,一般不愿意對賠償數(shù)額作出太大的妥協(xié),這也使得調(diào)解協(xié)議的達成變得更為困難。因此，“先刑后民”訴訟模式難以促使被告人對被害人進行賠償來減少被害人的損失，從而沒有降低犯罪的社會危害性。
而“先民后刑”訴訟模式對于促進被告人向被害人的賠償有正面意義。對于被害人而言，先進行民事部分的審理就意味著他們能夠得到被告人主動執(zhí)行賠償?shù)臋C會更大，而且被告在這個時候往往會積極道歉、認(rèn)罪悔過，對被害人精神上的撫慰效果也更為明顯；對于被告而言，“先民后刑”模式為其提供了一種激勵機制:如果積極履行民事賠償義務(wù),就可以獲得從輕量刑的機會,如果沒有對被害方作出足額的經(jīng)濟賠償,法院就不會做出從輕量刑,甚至有可能從重科處刑罰，因此被告往往會主動地聯(lián)系被害人家屬進行賠禮道歉、積極賠償。
換言之，“先民后刑”訴訟模式一方面因為被告更積極地道歉，給予了被害人更大的精神撫慰，可以說被告具有真誠悔罪的表現(xiàn)；另一方面被告也主動地與被害人協(xié)商賠償，減少了被害人因犯罪而導(dǎo)致的損失?？梢哉f，“先民后刑”訴訟模式在一定程度上有利于降低了犯罪的危害。
“先民后刑”訴訟模式有利于提高司法效率
眾所周知，“先刑后民”訴訟模式下附帶民事訴訟判決的執(zhí)行率極低。東莞市中級人民法院統(tǒng)計，東莞市2003年到2006年間，附帶民事判決的執(zhí)行到位率最高的2005年為3.16%，最低的2006 年僅為0.77%，據(jù)媒體報道，崇文區(qū)法院2001年至2004年附帶民事判決的執(zhí)行率竟然為零。
而在“先民后刑”訴訟模式下，因為先行賠償會作為刑事量刑的從輕情節(jié)，因此大多數(shù)被告愿意盡自己所能去積極賠償被害人的損失，從而極大地提高了刑民交叉案件中民事部分的執(zhí)行率，避免了民事部分的“空判”，維護了司法機關(guān)的權(quán)威，使司法的效率得到提高。
“先民后刑”訴訟模式有利于維護社會和諧
“先刑后民”訴訟模式下往往造成民事判決的“空判”，被害人及其家屬往往沒有得到應(yīng)有的賠償，而國家的被害人救濟制度又難以滿足目前的需要。不少被害人及其家屬因為判決得不到執(zhí)行而不信任法院，轉(zhuǎn)而訴諸于上訪，變成“上訪專業(yè)戶”。另一方面，如果發(fā)生像“封開血拆案”這樣被害人濫用另行提起民事訴訟的權(quán)利來“謀財害命”的情況，因為這嚴(yán)重地違反了我國民眾一直以來所接受的法價值觀與法文化，被告人家屬也不會服判，上訪尋求減刑也是可以意料得到的事。而上訪群眾一直是困難司法機關(guān)的大難題。不少上訪群眾會因為自己的訴求沒有得到滿足而采取一些過激的手段以引起政府和社會的關(guān)注，便如唐慧。這些上訪群眾的行為對政府與司法機關(guān)的形象都有極大的負(fù)面影響。
“先民后刑”訴訟模式下被告人大多會盡力履行民事判決，而且在民事部分的審理過程中被害人往往參與其中，對民事判決的形成有認(rèn)同感，不會有強烈的不服判的情緒。因此“先民后刑”訴訟模式下的被害人往往不會選擇上訪。
此外，被害人與被告人往往具有一定的社會關(guān)系，生活在同一群體內(nèi)，“先刑后民”的訴訟模式使得被害人與被告人之間的關(guān)系長期處于沖突狀態(tài)，不利于社會和諧關(guān)系的形成。而“先民后刑”訴訟模式使被告人和被害人在先進行的民事審理過程中有更多的接觸與溝通機會，法院也從中調(diào)解促使雙方能夠緩和關(guān)系，從而使得“案結(jié)事了”的情況更為可能，更大程度地避免了雙方關(guān)系及至于群體關(guān)系的緊張。
“先民后刑”訴訟模式具有內(nèi)在正當(dāng)性與外在有用性
雖然學(xué)界中不乏從被害人利益維護角度來支持“先民后刑”訴訟模式的學(xué)者，但是他們都在“先民后刑”訴訟模式存在“花錢買刑”嫌疑這個問題上遭到了質(zhì)疑。筆者既然獨辟蹊徑從被告人利益維護角度來提倡“先民后刑”訴訟模式，明顯不能逃避對“花錢買刑”這個質(zhì)疑的回應(yīng)。
一種制度、實踐或者改革方案的正當(dāng)性,一般可以從兩個角度加以評判:一是內(nèi)在的正當(dāng)性,也就是是否符合某種價值理念和法律原則;二是外在的有用性,亦即是否達到了某種積極的社會效果。
就內(nèi)在的正當(dāng)性而言，學(xué)者們普遍認(rèn)為刑事責(zé)任與民事責(zé)任兩分，民事責(zé)任的賠償義務(wù)履行不應(yīng)減輕刑事責(zé)任的承擔(dān)。但是前文已經(jīng)說過，這種觀點并不為我國司法界的高層所認(rèn)同?！跋刃毯竺瘛痹V訟模式當(dāng)然具有其內(nèi)在的正當(dāng)性：“民事侵權(quán)之訴與刑事公訴盡管具有相對的獨立性,但兩者畢竟是有著密切聯(lián)系的,它們都來源于同一個犯罪行為,也一般都要通過同一場訴訟過程來確定犯罪和侵權(quán)的事實?？紤]到被告人的認(rèn)罪悔過、自首、立功等都可以成為法院從輕量刑的情節(jié),而被告人在附帶民事訴訟過程中的積極賠償行為,作為一種體現(xiàn)被告人認(rèn)罪悔過、彌補犯罪過失的舉動,就很難不被視為一種“從輕量刑情節(jié)”;又考慮到民事賠償可以減少被害人的損失,減輕被害人及其近親屬的身心創(chuàng)傷,化解雙方的矛盾,促進社會的和諧,這又不能不被視為被告人通過賠償減少犯罪危害程度的表現(xiàn),也體現(xiàn)了被告人愿意回歸社會、避免重新犯罪的意思表示。不僅如此,在司法實踐中,被告人主動退還贓款贓物的行為,則被視為一種無可爭議的“酌定從輕情節(jié)”。這種退還贓款贓物的行為與賠償被害人經(jīng)濟損失的行為相比,除了所退還、賠償?shù)膶ο笥兴煌酝?其性質(zhì)有什么本質(zhì)區(qū)別呢?很顯然,被告人履行民事賠償義務(wù)的行為,在很大程度上屬于社會危害程度降低、認(rèn)罪悔過的表現(xiàn),具有從輕處罰的刑法基礎(chǔ)。這充分顯示出在民事侵權(quán)之訴附屬于刑事公訴的制度背景下,兩種訴訟不可能具有完全的獨立性,而勢必會發(fā)生密切的聯(lián)系。民事賠償行為可以轉(zhuǎn)化為法院從輕量刑的理由,這也就具有內(nèi)在的正當(dāng)性了。”
就外在的有用性而言，擺到眼前的司法實踐已經(jīng)證明，司法實務(wù)中法院自主采用“先民后刑”訴訟模式對于提高判決的執(zhí)行率、當(dāng)事人雙方關(guān)系的和緩、減少當(dāng)事人上訪等有積極的意義。另外，我們也可以從新刑事訴訟法修改增加當(dāng)事人和解程序發(fā)現(xiàn)立法者肯定和承認(rèn)“先民后刑”訴訟模式以及被告人積極賠償對司法效率的提高、營造和諧社會關(guān)系具有重要的促進作用。
綜上，筆者認(rèn)為在當(dāng)下中國推行“先民后刑”訴訟模式的實行是具有合理性的。
刑民交叉案件“先民后刑”訴訟模式之實現(xiàn)路徑
要對沿行已久的“先刑后民”訴訟模式進行改造使之變成“先民后刑”的訴訟模式是否意味著我們需要對刑事附帶民事訴訟以及相關(guān)的民事訴訟規(guī)則進行傷骨動骨的修改呢？
答案是否定的。司法制度的改革應(yīng)當(dāng)循序漸進采取最經(jīng)濟的方式方法進行，傷筋動骨式的大修只有時代迫切需要時才加以考慮。那么怎樣對刑民交叉案件進行改造，使其轉(zhuǎn)變成“先民后刑”的訴訟模式呢？
筆者不太成熟的答案是只需要在立法或者司法解釋中增加一款：“被告人有真誠悔罪表現(xiàn)，有意愿積極賠償被害人及其法定代理人、近親屬的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件審判前進行調(diào)解，調(diào)解不成的應(yīng)在刑事審判進行前由法院主動進行民事部分的審理。”筆者的這個意見當(dāng)然具有許多瑕疵，例如是否侵犯了被害人的民事訴權(quán)，違背了不告不理的原則等，但這些都是為了實現(xiàn)司法公正可能不得不犧牲的小利益，而筆者在此也僅是拋磚引玉，希望學(xué)界和實務(wù)界開始從被告人利益維護角度來思考刑民交叉案件，避免黃某興等涉嫌故意殺人罪一案中被告人的正當(dāng)利益被合法剝奪的悲劇再次重演。
結(jié)論
當(dāng)前我國刑民交叉案件“先刑后民”訴訟模式的立法規(guī)定使得被害人及其法定代理人、近親屬可以合法地利用法律剝奪被告人因積極賠償而從輕處罰的合法訴訟利益，這樣的訴訟模式不符合我國的司法理念與法文化傳統(tǒng)，因而是不合時宜的?！跋让窈笮獭痹V訟模式能夠提高司法效率、促進社會和諧、減少犯罪的危害，是值得提倡的刑民交叉案件的訴訟模式。因此，我們有必要考慮用經(jīng)濟的方式方法對我國的刑民交叉訴訟模式進行轉(zhuǎn)變。
注釋：
被告賠償被害人對量刑的影響可以通過筆者辦理的另一個案例得到充分的體現(xiàn)：在孫雷明等涉嫌搶劫罪案中，被告人孫雷明一審被判處死刑立即執(zhí)行。后來孫雷明積極聯(lián)系被害人希望能夠給予賠償?shù)垂?，遂將賠償款八萬元打入法院賬戶委托法院轉(zhuǎn)交被害人。在二審中法院認(rèn)為“鑒于上訴人孫雷明積極檢舉他人犯罪構(gòu)成立功（此情節(jié)在一審已經(jīng)認(rèn)定但仍判處死刑立即執(zhí)行），且其家屬在二審期間能積極代孫雷明賠償被害人家屬，可視為有悔罪表現(xiàn)。故對孫雷明判處死刑，可不必立即執(zhí)行。”據(jù)此可以看出在刑事案件中，是否賠償被害人家屬具有重要的量刑意義。
陳衛(wèi)東：《打破“先刑后民”，讓司法價值回歸》，《新京報》2005年1月6日。
規(guī)定了民商事案件“先刑后民”原則的相關(guān)司法解釋還包括《關(guān)于審理存單糾紛案件
的若干規(guī)定》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》等。
《刑事訴訟法》第二百七十七條：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”，第二百七十九條：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。
鄭魯寧，何乃剛：《合并與分離:刑事附帶民事訴訟制度的反思與重構(gòu)》，《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)》2003年第4期，第111頁。持類似觀點的學(xué)者很多，另參見肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2001年第6期；曲新久：《論刑事附帶民事訴訟中公權(quán)與私權(quán)的協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》2003年第8期；楊會新：《刑事被害人民事權(quán)益保護目標(biāo)的回歸》，《中國刑事法雜志》2011年第9期，等。
最高人民法院研究室編著，張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第178－179頁。
陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第103頁。
陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第104頁。
甄貞、申飛飛：《附帶民事訴訟的困境與出路——以刑事和解為視角》，《法學(xué)雜志》2011年第10期，第102頁。
陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第107頁。
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