劉榜涉嫌合同詐騙案（從輕處罰）之
一審辯護詞
尊敬的審判長、陪審員:
我們接受劉榜委托和廣東廣強律師事務(wù)所指派，在劉榜涉嫌合同詐騙一案中擔任劉榜的一審辯護人，出席庭審。首先我們對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機會表示由衷的敬佩和感謝！
介入此案后，本著對法律和當事人高度負責的態(tài)度，為徹底弄清案情，我們多次會見了劉榜,聽取其陳述，并有針對性地詢問了本案的相關(guān)問題；我們對本案作了深入的了解和分析，收集了大量的證據(jù)，還到貴院詳盡閱卷并復(fù)印卷宗材料進行認真研究；又經(jīng)過今天的庭審活動,我們對本案的事實已十分清楚，我們堅定地認為，本案不構(gòu)成合同詐騙，依照《中華人民共和國刑法》第224條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條和第162條規(guī)定,劉榜應(yīng)屬無罪。
這是一起典型的經(jīng)濟糾紛案而不是合同詐騙案，控方分別指控劉榜與廣州市桃園里建筑工程公司的承包合同、劉榜與曉喬的融資合同構(gòu)成合同詐騙，但辯護人認為控方對劉榜這兩起指控是有失偏頗的，我們在深入了解本案的過程中發(fā)現(xiàn)，劉榜并不構(gòu)成犯罪。在發(fā)表具體辯護意見前，請允許辯護人介紹一下本案的來龍去脈：
首先，我們來了解一下劉榜的廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司、中國陶慈企業(yè)集團有限公司的具體情況。
中國陶慈企業(yè)集團有限公司（以下簡稱桃園公司）于2002年8月2日在香港注冊，主營代理融資業(yè)務(wù)；廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司（以下簡稱桃園公司）于2003年12月24日在廣東注冊，主營房地產(chǎn)投資，上述兩間公司法定代表人均為劉榜，而且一直守法經(jīng)營，資信良好。
下面我們再來看一下桃園公司的“文化中心”項目情況及桃園公司與桃園里建筑工程公司承包合同的簽訂過程。
2004年6月29日桃園公司與廣州百衲置業(yè)有限公司（以下簡稱百衲公司）簽訂“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”（以下簡稱合作開發(fā)協(xié)議），雙方協(xié)議共同開發(fā)桃園花園會所（后改名為桃園花園文化中心，以下簡稱“文化中心”）。經(jīng)過磋商，雙方協(xié)議由桃園公司提供項目的全部開發(fā)資金，百衲公司提供項目的建設(shè)用地并負責一切報建手續(xù)，雙方還約定桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨立享有項目的經(jīng)營、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)桃園公司享有隨時提出將項目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司遂向百衲公司支付50萬的定金，“開發(fā)協(xié)議”生效并開始履行，后來雙方在土地出讓金問題產(chǎn)生不同理解，但雙方都在尊重協(xié)議的基礎(chǔ)上不斷地協(xié)商，后來，桃園公司起訴百衲公司要求其按“開發(fā)協(xié)議”約定為桃園公司辦理施工許可證，在訴訟過程中，百衲公司承諾辦好施工許可證，桃園公司遂撤訴。
雙方的協(xié)議仍然是合法有效的，而且桃園公司為履行“合作開發(fā)協(xié)議”作了大量的前期準備工作，包括尋找建筑商（2006年12月8日與廣州市桃園里建筑工程公司簽訂“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”）和積極融資，就等百衲公司辦理好施工許可證就可以馬上進場施工。
桃園公司在與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）簽訂承包合同之前已把“文化中心”的具體情況跟李燈德交代清楚，包括“文化中心”由桃園公司和百衲公司共同開發(fā)、施工許可證尚未辦理等事宜，李燈德表示沒有問題，于是雙方簽訂合同約定等辦理好施工許可證后由桃園公司向桃園里建筑公司發(fā)出進場通知，桃園里建筑公司進場施工。之后，桃園里建筑公司繳納了38萬履約金，但因種種原因，施工許可證一直沒有辦理辦下來，桃園里建筑公司也就一直沒有進場施工，雖然桃園里建筑公司沒能進場施工，但其從沒有向桃園公司提出任何退款要求，只是按照雙方簽訂的承包協(xié)議書耐心等候施工許可證辦理下來。
最后，我們來看一下桃園公司與曉喬簽訂融資合同的過程。
在展開陳述之前，辯護人強調(diào)，曉喬與桃園公司簽訂的“文化中心”股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議和曉喬與桃園公司簽訂的融資合同是兩個不同的合同，兩者是獨立的。
2007年8月，劉榜經(jīng)羅某介紹認識曉喬，當時廣州房地產(chǎn)正處于熱潮當中，升值前景巨大，很有投資價值。當曉喬得知桃園公司的“文化中心”項目時，其當即表現(xiàn)出極大的興趣，并表示有意投資入股共同開發(fā)“文化中心”項目。劉榜對其資金實力有所懷疑，于是婉言拒絕，后來雙方經(jīng)過多次談判，曉喬表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營權(quán)和開采權(quán)、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)）作為付款擔保，劉榜才同意轉(zhuǎn)讓“文化中心”30%股權(quán)給她。
后來雙方在磋商的過程當中，曉喬得知劉榜是中國陶慈企業(yè)集團有限公司的總裁，具有強大的融資能力，于是曉喬向劉榜表示其因投資準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭項目，資金一時難以周轉(zhuǎn)，遂要求和劉榜洽談融資事宜。應(yīng)曉喬的要求，劉榜通過對煤炭項目進行實地考察后，表示愿意幫助其融資，但必須有實物作為抵押，齊當即表示愿意以準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號150000726XXX、采礦許可證號1500000720XXX）作為抵押，劉榜則表示其已經(jīng)將準格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦作為購買桃園公司“文化中心”項目股份的付款擔保，不能重復(fù)抵押，遂不同意。曉喬則表示準格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦市值6億元，足夠抵押，如果劉榜不放心的話，可以再把購得的“文化中心”30%股權(quán)及準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭有限責任公司27.14%股份抵押給桃園公司，劉榜才表示同意，雙方繼續(xù)洽談合同的其它具體細節(jié)。
2007年8月18日劉榜以中國陶慈企業(yè)集團有限公司（以下簡稱桃園公司）名義與中國天威控股集團投資有限公司簽訂“（中金字第011號）借款合同書”，桃園公司向天威控股集團投資有限公司借款3億元額度，為履行與曉喬的借款協(xié)議做好前期準備。
2007年8月22日桃園公司與曉喬簽訂“XX字（070822號）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”（曉喬還向桃園公司出具擔保書，愿以其名下包括包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營權(quán)和開采權(quán)、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)在內(nèi)的一切物業(yè)及資產(chǎn)作為2008年8月23日前付款擔保——詳見辯方證據(jù)9），合同第二條約定“乙方（曉喬）已對桃園花園會所項目有充分的了解同意受讓甲方（桃園公司）轉(zhuǎn)讓的上訴股份（“文化中心”項目30%股份）的30%，轉(zhuǎn)讓價格為肆仟萬人民幣（￥4000萬元）。簽訂本協(xié)議書后乙方（曉喬）應(yīng)于2007年8月23日當天付400萬元人民幣給甲方作為定金，余款在2008年8月23日前付清給甲方（桃園公司）。定金支付完畢，本協(xié)議股份轉(zhuǎn)讓才生效。如有乙方違約，向?qū)Ψ街Ц?00萬違約金”（詳見控方證據(jù)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書）。
雙方簽訂完股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書后，曉喬表示工作太忙，要回內(nèi)蒙古，遂要求一并簽訂與桃園公司的融資借款合同。劉榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）雙方還簽訂了“（中投抵押字第2007-21號）抵押合同”，合同第一條約定“抵押人（曉喬）提供的抵押物是：
1.準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號1500007260342、采礦許可證號1500000720150）
2.準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責任公司27.14％股份
3.廣州桃園花園會所文化中心30％股份”
抵押合同第六條還第約定“抵押人（曉喬）必須在合同簽字之日起5日內(nèi)辦妥抵押物登記及所抵押的股權(quán)托管手續(xù)，因抵押人（曉喬）的原因，致使無法在規(guī)定的期限內(nèi)辦妥抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)的，借款合同（中投字第2007-22號）的借款行為不生效，抵押權(quán)人（桃園公司）有權(quán)不借款給抵押人?！保ㄔ斠娍胤阶C據(jù)抵押合同）
同日（即2007年8月23日）曉喬還和桃園公司簽訂“（中投字第2007-22號）借款合同”，合同約定“桃園公司貸款3億元額度給曉喬用于露天煤礦開采，年息為16％”，同時該借款合同還約定“借款人（曉喬）與貸款人（桃園公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后5個銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因為借款人的原因致使抵押物不能辦理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無法履行，由借款人承擔一切經(jīng)濟責任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效。”辯護人提醒審判長，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于劉榜的合同條款，辯方將提交完整的合同文本（詳見辯方證據(jù)11）。
后來曉喬與桃園公司簽訂了3份補充協(xié)議要求推遲給付400萬，最后曉喬于2007年9月3日前履行“XX字（070822號）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”的約定給付定金400萬元用于購買“桃園花園文化中心”項目的30％股權(quán)，但之后曉喬再也沒有履行抵押合同約定辦理準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責任公司27.14％股份、廣州桃園花園會所文化中心30％股份的抵押登記和股權(quán)托管手續(xù)，經(jīng)桃園公司及劉榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22號）借款合同不能生效，桃園公司未向曉喬發(fā)放貸款，雙方引起糾紛。
2007年9月28日，曉喬以劉榜合同詐騙為由向越秀區(qū)公案局報案，遂引發(fā)本案。
如前所述，本案是典型的經(jīng)濟糾紛，并未涉及刑事，曉喬未履行合同義務(wù)，本應(yīng)承擔違約責任，可其卻為了逃避債務(wù)，惡意控告劉榜合同詐騙，這是典型的賊喊抓賊；而本是合同糾紛公安機關(guān)卻以合同詐騙迅速立案，繼而拘留，最后逮捕，也是在我們的辦案經(jīng)驗當中少見的；公訴機關(guān)提起公訴，更讓我們感到吃驚。劉榜才是最終的受害者，曉喬作為違約方逍遙法外，劉榜本無過錯卻無辜受冤，法院是堅守正義的最后一道防線，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能明察秋毫，執(zhí)神之權(quán)柄，使劉榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能給劉榜一個公平、正義的判決。
現(xiàn)在，我們來看看劉榜到底有沒有構(gòu)成合同詐騙罪。
合同詐騙罪規(guī)定在《刑法》第224條，即：
第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；
（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；
（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。
從上述規(guī)定可以看出，合同詐騙罪作為詐騙類犯罪，有一個共通的、本質(zhì)的特征，就是“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”。長期以來，法律界對合同詐騙罪這一本質(zhì)特征無任何爭議。
辯護人認為，無論在與李燈德的合同還是與曉喬的合同，劉榜既沒有非法占有的故意，也沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，更沒有攜款逃匿，這兩個合同糾紛，完全是合作人之間的經(jīng)濟糾紛，劉榜不構(gòu)成犯罪。辯護人已將新取得的證據(jù)（這些證據(jù)均取自劉榜妻子李燈德處并經(jīng)劉榜本人同意提交給法院的）當庭交給審判長及控方，控、辯、審三方均對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性特別是對劉榜履約能力部門證據(jù)均沒有異議。
下面辯護人分別就劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書、劉榜與曉喬的融資合同發(fā)表以下辯護意見。
首先，我們來看一下控方對劉榜的第一項指控——劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書。
劉榜與與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）的“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”是在公平自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成的，因此是合法有效的，劉榜不構(gòu)成合同詐騙，理由如下。
一、“文化中心”項目是真實存在的，桃園公司享有獨家的開發(fā)權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。
1.百衲公司與桃園公司協(xié)商合作開發(fā)“文化中心”項目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、風(fēng)險性向廣東海XX律師事務(wù)所咨詢法律意見，廣東海XX律師事務(wù)所于2004年6月18日出具法律意見書，該協(xié)議書提到合作方式“貴司（百衲公司）提供項目用地，桃園公司負責項目開發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司負責項目開發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司先以貴司（百衲公司）的名義獨立進行項目開發(fā)建設(shè)，待項目竣工投入使用后，再給予桃園公司經(jīng)營權(quán)”與后來雙方簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”互相印證，桃園公司取得“文化中心”項目的開發(fā)權(quán)。（詳見2004年6月18 日法律意見書——辯方證據(jù)1）。
2.百衲公司與桃園公司于2004年6月29日簽訂“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”，該“協(xié)議”第二條規(guī)定由桃園公司提供“文化中心”項目的全部開發(fā)資金，百衲公司提供“文化中心”項目的建設(shè)用地并負責一切報建手續(xù)，桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨立享有項目的經(jīng)營、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)享有隨時提出將項目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司于2004年7月14日向百衲公司支付50萬的定金，取得了項目的獨家開發(fā)權(quán)。（詳見控方證據(jù)“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書）
3.2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團有限公司（百衲公司是其屬下企業(yè)）舉行了黨政聯(lián)席辦公會議，會議同意百衲公司與桃園公司合作開發(fā)文化中心項目。（詳見2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團有限公司會議紀要——關(guān)于合作開發(fā)桃園花園會所的黨政聯(lián)席辦公會議紀要——辯方證據(jù)3）
4.雖然事后桃園公司與百衲公司對簽訂的“合作開發(fā)協(xié)議”理解有所沖突，但雙方仍保持協(xié)商，桃園公司曾于2006年6月委托律師發(fā)函以及向廣州市白云區(qū)法院起訴要求百衲公司案“合作開發(fā)”協(xié)議為桃園公司辦理施工許可證，在起訴工程中百衲公司表示愿意辦理，因此該協(xié)議并未解除，該“合作開發(fā)協(xié)議”仍然是合法有效的。
5.控方以賴某某的證詞以及百衲公司單方面作出的證明作為證據(jù)證明桃園公司沒有取得“文化中心”項目的開發(fā)權(quán)是不能讓人信服的。辯方認為，恰恰從賴某某的證詞以及雙方往來的函件可以看出，雖然桃園公司與百衲公司對“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同的理解，但雙方仍在不斷地進行協(xié)商談判，以期達成共識，“合作協(xié)議”仍然是合法有效，桃園公司仍然享有“文化中心”的開發(fā)權(quán)。
百衲公司于2005年2月23日的來函提出“若貴司不能按時繳納合同項目的土地出讓金，則該項目會被政府依法收回，則我司將視為貴司方面違約，有關(guān)合作項目的合作協(xié)議自動終止”，該函告是違反法律及雙方“合作協(xié)議”規(guī)定的，應(yīng)屬無效，理由如下：
①桃園公司與白潤公司簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”并沒有約定協(xié)議解除的條件，換言之，如果要使桃園公司喪失合同約定對“文化中心”享有的權(quán)利，必須由法院或有權(quán)部門作出相關(guān)處理決定，但到目前為止，除了百衲公司單方的證明（百衲公司作為厲害關(guān)系人，其作出的證明沒有任何證據(jù)效力），并沒有任何有權(quán)部門對此作出處理，因此，桃園公司對“文化中心”仍然享有權(quán)利。
②從該函中可以看出，百衲公司要解除“合作協(xié)議”是有條件的，即該項目要被政府收回，但如今該項目仍然存在，因此，解除條件未能成就。
③繳納土地出讓金是百衲公司的義務(wù)，桃園公司無預(yù)先繳納土地出讓金的義務(wù)，因此，百衲公司沒有單方解除協(xié)議的權(quán)利。桃園公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日來函答復(fù)如下：“根據(jù)協(xié)議的約定，桃園公司只負責項目的建設(shè)開發(fā)資金，而百衲公司則以提供土地并辦好各項手續(xù)，土地仍在百衲公司名下，所有權(quán)歸百衲公司，而且報建手續(xù)應(yīng)由百衲公司負責，因此土地出讓金應(yīng)該由百衲公司先行支付，待所有權(quán)過戶到桃園公司，再由桃園公司補償百衲公司（詳見控方證據(jù)4）”，因此，百衲公司單方認為“合作協(xié)議”終止，沒有任何的法律效力。
④劉榜一直堅持認為雙方的“合作協(xié)議”是合法有效的，桃園公司享有“文化中心”的開發(fā)權(quán)，只要百衲公司辦理好施工許可證就可以投入資金，進場施工。但百衲公司卻遲遲不肯履約，經(jīng)多次談判無果后，桃園公司于2006年6月23日委托廣東威X律師事務(wù)所向百衲公司發(fā)出律師函，要求百衲公司按“合作協(xié)議”規(guī)定履行義務(wù)，可是百衲公司遲遲不予以答復(fù)，桃園公司于是委托廣東威X律師事務(wù)所明興平律師向白云區(qū)法院起訴百衲公司，要求履行雙方簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”，后來經(jīng)雙方協(xié)商，當時百衲公司并沒有說“合作協(xié)議”終止，而是主動提出和解，百衲公司老總賴某某在開庭時表示可以6個月內(nèi)辦好施工許可證，桃園公司才于2006年7月31日向法院提出撤訴。
因此，劉榜一直認為桃園公司享有對“文化中心”項目的獨家開發(fā)權(quán)，即便雙方對“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同理解，在沒有法律或相關(guān)部門作出處理決定，“合作協(xié)議”仍然是合法有效的，因此“文化中心”項目是確實存在的。
二、桃園里建筑公司的簽約代表人李燈德已經(jīng)清楚了解桃園公司對“文化中心’項目的具體情況。
桃園公司也把桃園公司與百衲公司簽訂的“合作開發(fā)協(xié)議”等文件材料交給李燈德過目，當時就只剩下施工許可證沒有辦好，而李燈德也承認已經(jīng)完全了解“文化中心”項目的具體情況，是其自愿與桃園公司簽訂承包協(xié)議的（這一點從公安機關(guān)對李燈德的詢問筆錄可以得知）。
三、雙方約定辦好施工許可證之后桃園里建筑公司才能進場施工。
經(jīng)過雙方多次協(xié)商，桃園里建筑公司與桃園公司達成共識，于2006年12月8日簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”，雙方約定由桃園里建筑公司支付38萬元作為協(xié)議的履約金，待施工許可證辦好后由桃園公司向其發(fā)出進場通知書進場施工，后由于種種原因施工許可證辦不下來，桃園里建筑公司才沒有進場施工。因此，桃園里建筑公司未能進場施工是合同約定，是可預(yù)計的風(fēng)險，桃園公司并沒有違反承包協(xié)議的規(guī)定。
四、廣州市桃園里建筑工程公司從來沒有向桃園公司提出異議。
雙方簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”后，桃園公司一直在為盡快辦理施工許可證作努力，而桃園里建筑公司也一直在耐性等候，期間并沒有異議，也從來沒有要求桃園公司退款。
五、劉榜并沒有逃跑。
李燈德于2007年10月15日到桃園公司原辦公地點越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號廣州世貿(mào)中心南塔1802房，是因為與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公（詳見辯方證據(jù)20），并不是要逃避李燈德，而且李燈德也知道該別墅的地址，也曾多次到該別墅做客，因此劉榜并不是要逃避李燈德。
六、桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運作，劉榜并沒有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，因此，劉榜并沒有合同詐騙的意思。
綜上所述，劉榜并沒有合同詐騙桃園里工程公司，桃園里建筑公司之所以遲遲未能進場施工，是因為施工許可證沒有辦下來，而在雙方簽訂的合同中也明確約定桃園里建筑公司進場施工是以辦下施工許可證為條件，雙方簽訂的是附條件合同，條件為成就，合同就不能履行，
因此，雙方僅是合同糾紛，并不涉及刑事，劉榜不構(gòu)成合同詐騙罪。
下面我們來看一下控方的第二項指控，劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同。
無論是簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓（見“XX字070822號股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”）還是貸款3個億額度的借貸合同（見中投字第2007-22號借款合同”），雙方都是在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成的，雙方均清楚明白“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同和貸款3個億額度的借貸合同是兩個不同的合同。雙方先簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同，曉喬取得文化中心,的30%股權(quán)，對股權(quán)享有處分權(quán)，然后曉喬因為需要融資，遂以股權(quán)作為借貸合同的抵押物抵押給桃園公司，桃園公司才為曉喬融資。因此，雙方實際上先后簽訂了三個合同，分別是“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同、借款合同。
“文化中心”30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓是獨立的，無論后面的融資是否成功，“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓都是合法有效的，而后來簽訂的抵押合同（中投抵押字第2007-21號）則是以文化中心30%股權(quán)作為抵押物之一，再后來簽訂的借款合同（中投字第2007-22號）則是以抵押合同（中投抵押字第2007-21號）為生效要件，只有曉喬按照抵押合同的規(guī)定辦理好抵押物登記和股權(quán)托管手續(xù)，借款合同才會生效。
因此，這三個合同雖然有緊密聯(lián)系，但卻不能混為一談，劉榜是否構(gòu)成合同詐騙，關(guān)鍵是他是否虛構(gòu)“文化中心”項目，但事實上，“文化中心”項目是真實存在（前面已論述，不再贅言），桃園公司對此享有開發(fā)權(quán)以及建好之后的管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及可以隨時要求辦理過戶手續(xù)的權(quán)利。（詳見控方證據(jù)“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”第二條）
劉榜與曉喬合同沒有構(gòu)成合同詐騙，辯護人理由如下：
一、劉榜沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相。
二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。
三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不具備詐騙主體身份資格。
四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因為曉喬違約，劉榜不是合同詐騙。
五、桃園公司擁有強大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元。
六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。
七、曉喬尚未取得準格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營權(quán)卻以此作為擔保誘騙劉榜跟其簽訂文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。
下面，辯護人將分別就以上七大點展開具體論述：
一、劉榜沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相。
首先，文化中心項目是真實存在的，由桃園公司享有獨家開發(fā)權(quán)（前文已論述，在此不再贅言）。
其次，曉喬購買“文化中心”30%的股權(quán)，是對房地產(chǎn)感興趣，是想要投資增值，完全是曉喬主動提出的，之后雙方簽訂的融資3億元的借款合同與“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是互相獨立的，并且曉喬已經(jīng)清晰了解桃園公司及“文化中心”項目的具體情況，理由如下：
1.曉喬想投資房地產(chǎn)，提出購買“文化中心”的30%股權(quán)，在簽訂“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”前，其向桃園公司出具了擔保書，表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機械工程有限公司滅火工程煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)、準格爾旗鱷而塔煤礦有限責任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)）作為付款擔保；同時曉喬還出具承諾書，承諾將文化中心30%股份向桃園公司提供擔保，所有的證據(jù)都表明，購買文化中心30％股權(quán)是曉喬出于自愿和主動的。（詳見“擔保書”和“承諾書”——辯方證據(jù)10、11）
2.桃園公司已向曉喬清楚說明桃園公司和“文化中心”項目的具體情況，桃園公司向其出示了與百衲公司簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等文件，曉喬一一詳盡閱讀，并簽收了“桃園花園文化中心項目資料清單”，可見，曉喬已經(jīng)非常清楚桃園公司及“文化中心”的具體情況，并愿意承擔投資風(fēng)險（詳見曉喬簽收的桃園花園文化中心項目資料清單——辯方證據(jù)8）。
3.劉榜并沒有隱瞞自己的真實情況，自始自終劉榜在簽訂合同的過程當中，始終使用自己的真實姓名，桃園公司和桃園公司都是合法注冊的公司，而且劉榜多次公開其自購別墅地址。
二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。
庭審過程當中已經(jīng)調(diào)查得非常清楚，梁謀作為劉榜的員工，并沒有參與公司重大決策的權(quán)力，因此對公司決定并不知情，劉榜也沒有與梁謀密謀要共同詐騙曉喬；羅某并不是桃園公司或桃園公司的員工，而且曉喬更承諾事成之后將其所有的準格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦股份的70%分給羅某，由此可見，羅某是非常想促進交易的成功，因此羅某并沒有詐騙曉喬的故意，而從這一點恰好反證劉榜并沒有與羅某詐騙曉喬。
三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不是簽訂合同的主體，因此劉榜并具備合同詐騙的主體資格，即便是要起訴，也應(yīng)該以單位或法人犯罪的名義起訴，控方以劉榜為主體提起控訴，明顯有違法律規(guī)定。
四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因為曉喬違約。
1.曉喬向桃園公司支付定金400萬，雙方簽訂的文化中心“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，但該協(xié)議的生效并不必然導(dǎo)致“借款合同”生效，因為“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議”與“借款合同”是兩個不同的合同。
2.曉喬未按照“借款合同”約定辦理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是曉喬違約，桃園公司按照合同的約定有權(quán)不發(fā)放貸款。
根據(jù)曉喬與桃園公司簽訂的“借款合同”，該合同第六條約定：“借款人（曉喬）與貸款人（中國陶慈企業(yè)集團有限公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后五個銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因為借款人的原因致使抵押物不能辦理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無法履行，由借款人承擔一切經(jīng)濟責任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效，任何一方違約向?qū)Ψ街Ц哆`約金叁千萬元人民幣。”結(jié)合曉喬詐騙劉榜妻子470萬的事實、至今未辦理抵押物登記及單方撕毀合同的行為，辯護人認為，曉喬之所以惡意控告劉榜合同詐騙，很有可能是因為要逃避巨額的違約金，因為根據(jù)公安機關(guān)對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），其對準格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦根本不享有股權(quán)，根本就不可能根據(jù)借款合同及抵押合共的規(guī)定辦理好抵押登記及股權(quán)托管。
“借款合同”是以辦理好“抵押合同”約定抵押物的抵押登記及股份托管手續(xù)才生效，而根據(jù)雙方簽訂的“抵押合同”，抵押物為三種，分別是：準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責任公司27.14％股份和廣州桃園花園會所文化中心30％股份。曉喬至今都沒有根據(jù)“借款合同”規(guī)定辦理上述三種抵押物的抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)，且經(jīng)桃園公司和劉榜的多次要求仍不辦理，為避免投資風(fēng)險，桃園公司只好按“借款合同”規(guī)定不予發(fā)放貸款，因此，不發(fā)放貸款，完全是因為曉喬違約。
五、桃園公司擁有強大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元額度。
在展開論述之前，辯護人首先要解釋什么叫額度，所謂額度是指借款人享有的信用額度，而信用額度則以借款人資產(chǎn)作為衡量標準，也就是說，借款人要獲得貸款，必須具有符合信用額度的資產(chǎn)作為擔保，如果借款人的資產(chǎn)不符合信用額度要求則不能發(fā)生實際借款。因此，如果曉喬不能以3億元的資產(chǎn)作為擔保，就不能享有桃園公司的3億元借款額度的權(quán)利。桃園公司為履行融資合同已做了相應(yīng)的前期準備，融資合同之所以不能履行，是因為曉喬未按“借款合同”約定，是曉喬違約所致（控方提供的證據(jù)缺少對劉榜有利部分，辯方將出示完整的合同，見辯方證據(jù)11）。
其次辯護人想要解釋一下桃園公司作為融資公司的融資運作方式，其實桃園公司融資的渠道相當于中介公司，桃園公司要獲得資金源的信用額度也必須具有資產(chǎn)擔保，因此，桃園公司要成功融資，必須由借款方向桃園公司提供財產(chǎn)擔保，資金源看到桃園公司有資產(chǎn)擔保才會發(fā)出借款，桃園公司實際上充當中介其連同作用。
解釋完以上兩個概念之后，我們來看一下桃園公司的融資能力：
1.桃園公司于2007年8月18日跟中國天威控股集團投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”，為曉喬融資事宜做好了前期準備工作。（詳見桃園公司與中國天威控股集團投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”——辯方證據(jù)12）
2.桃園公司于06年初已獲得珠海交通銀行金鼎支行授信8000萬借款額度。
3.桃園公司于03年12月與與廣州奧底投資有限公司借入10億人民幣額度，而且收到1000萬額度信用金（詳見桃園公司與廣州奧底有限公司的協(xié)議書——辯方證據(jù)14）。
4.桃園公司于05年10月獲珠海渣X銀行1000萬美元借款額度。
5.桃園公司目前還是河北衡水全富公路發(fā)展中心的第一大股東，占52.5%的股權(quán)。
六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。
1.桃園公司搬離越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號廣州世貿(mào)中心南塔1802辦公室，是因為與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公，并不是要逃避，而且曉喬、李燈德等都知道地址，劉榜的手機也沒有換（至今也沒有更換手機號碼），劉榜一直也沒有逃避任何人（見桃園公司與廣東中汽進出口有限公司的房屋租賃合同、廣東中汽進出口有限公司通知——辯方證據(jù)20）。
2.劉榜沒有必要合同詐騙，因為如果繼續(xù)要求履行合同，他將獲得更大的利潤，據(jù)保守估計，如果雙方繼續(xù)履行合同，劉榜（桃園公司）將能獲益上千萬，沒有人愿意為了撿芝麻而丟了西瓜的。
3.劉榜沒有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運作。如果劉榜有意詐騙的話，肯定會轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而劉榜卻沒有這樣做，很顯然，劉榜沒有合同詐騙的意思。
七、曉喬尚未取得準格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營權(quán)及股權(quán)卻以此作為擔保誘騙劉榜跟其簽訂“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，而且至今仍然沒有履行合同約定，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。
根據(jù)公安機關(guān)對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），曉喬自己明確表示其尚未取得煤礦的開發(fā)權(quán)，但其跟劉榜簽訂的“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議三個合同中均將煤礦開發(fā)權(quán)重復(fù)用作抵押，因此按照控方的邏輯，構(gòu)成合同詐騙的應(yīng)該是曉喬而非劉榜。
如果處分了有瑕疵的權(quán)利就構(gòu)成刑事的話，那么經(jīng)濟交易風(fēng)險將會大大增加，合同糾紛將隨時升級到刑事處理，極不利于經(jīng)濟貿(mào)易的有序進行。事實上，《中華人民共和國合同法》第51條明確規(guī)定“無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人在事后取得處分權(quán)的，該合同有效”，因此，在現(xiàn)實的經(jīng)濟交往過程當中，往往允許人們進行預(yù)先交易，雖然權(quán)利、手續(xù)等存在瑕疵，但卻在雙方可接受的范圍之內(nèi)，《中華人民共和國合同法》第51條通過可控的商業(yè)風(fēng)險促進商業(yè)活動的有序健康發(fā)展。
即使劉榜的“文化中心”項目存在一定的瑕疵，但該瑕疵屬于可控的合理風(fēng)險之內(nèi)，因此劉榜的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是符合法律規(guī)定的，現(xiàn)實中房地產(chǎn)領(lǐng)域這種現(xiàn)象非常普遍，開放商先向銀行借款拿地，拿到地之后再抵押給銀行，實際上不用投資一分錢，投資方并非實際出資者，而且這種交易方式也為市場普遍接受，辯護人懇請審判長充分考慮現(xiàn)實市場交易中的規(guī)則，作出公正的判斷。
劉榜跟曉喬的糾紛是典型的經(jīng)濟糾紛、合同糾紛，而且是由于曉喬違約才導(dǎo)致合同爭議。經(jīng)濟貿(mào)易過程中是以營利為目的的，但同時伴隨著相應(yīng)的風(fēng)險，而本案當中，無論是桃園公司與曉喬簽訂的合同，還是桃園公司與曉喬簽訂的合同，雙方都是在公平自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成的，是合法有效的，雙方均受合同法的約束，享有權(quán)利的同時承擔相應(yīng)的投資風(fēng)險，但曉喬非但沒有按合同的約定履行義務(wù)，反而捏造事實，以劉榜合同詐騙為由蒙騙公安機關(guān)，明顯違反誠實信用，甚至構(gòu)成誣告陷害罪。
另外，曉喬伙同其外甥邱某某利用劉榜妻子李燈德救夫心切，以只是合同糾紛為由，假借可以通過找關(guān)系把劉榜放出來，詐騙了劉榜妻子李燈德470萬，扣除曉喬已支付的購買“文化中心”項目30%股權(quán)的定金350萬，還詐騙劉榜妻子李燈德120萬。事實上，據(jù)辯方掌握的證據(jù)證實，本案之所以能夠啟動，完全是因為曉喬動用了所謂的“關(guān)系”，而有關(guān)辦案人員與曉喬相互勾結(jié)，誣告陷害劉榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他們又以可以“搞關(guān)系”把劉榜放出來為由取的劉榜妻子李燈德的信任，詐騙劉榜妻子李燈德共計470萬，但他們自始自終都沒有幫過劉榜（詳見辯方證據(jù)10、11以及李燈德取得的錄音）。此事已經(jīng)由劉榜妻子李燈德反映到了越秀區(qū)人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和辦案人員，該案正在處理當中，曉喬詐騙劉榜妻子李燈德的事實有相應(yīng)的證據(jù)予以支持，請審判長及陪審員予以重視。
控方以曉喬的陳述作為指控劉榜合同詐騙的理由是沒有任何說服力的，首先曉喬作為本案的厲害關(guān)系人，其陳述明顯具有個人主觀傾向，不能作為證據(jù)使用，而且曉喬詐騙劉榜妻子李燈德、羅某（曉喬以尚未取得股權(quán)的準格爾旗鱷而塔煤礦詐騙羅某，庭審已審理得非常清楚，詳見控方證據(jù)曉喬對羅某的“承諾書”），一個有重大詐騙嫌疑的人的陳述就更加不可信了。
本案本來是經(jīng)濟糾紛卻鬧成刑事案件，始作俑者是曉喬，其完全違背商業(yè)道德，不愿承擔經(jīng)濟貿(mào)易中正常的投資風(fēng)險，不履行合同義務(wù)不說，還惡意控告劉榜合同詐騙，而且又詐騙了劉榜妻子470萬，其行為令人發(fā)指，相關(guān)部門應(yīng)該追究其刑事責任，被曉喬詐騙了470萬，又被推上了審判臺，劉榜才是本案當中最終的受害人。
辯護人再次強調(diào)，本案是一起典型的經(jīng)濟糾紛，并不涉及刑事。在本案當中，一共涉及三個合同（這三個合同均是平等自愿、協(xié)商一致簽訂的，合法有效），分別是“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，“抵押合同”和“借款合同”因曉喬未履行借款合同規(guī)定的辦理抵押物登記及關(guān)全托管手續(xù)而未能生效，桃園公司未發(fā)放貸款是因為曉喬違約。以上事實均有相關(guān)的證據(jù)佐證，請本案的審判人員依法查證，我相信，尊敬的審判長和陪審員一定能在尊重事實、尊重法律的基礎(chǔ)上查明真相，給劉榜一個公平的判決。
結(jié)合辯護人上述的辯護意見，無論是劉榜（桃園公司）與廣州市桃園里建筑工程公司的合同還是劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同，都是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是合法有效的，劉榜并沒有虛構(gòu)事實、隱瞞情況，也沒有以非法占有為目的欺騙桃園里建筑公司和曉喬，更沒有攜款潛逃，因此他們之間的糾紛只是經(jīng)濟糾紛。
最后，辯護人懇請審判長注意，曉喬與有關(guān)辦案人員相互勾結(jié)，誣告劉榜以謀求非法利益，我們配合劉榜妻子李燈德已將相關(guān)證據(jù)及具體情況反映到檢察院、紀委、市委、政法委等相關(guān)部門，此案正在進一步處理當中，因此，辯護人懇請審判長將劉榜案延期審理，待曉喬案處理完畢之后再作出公正判決。
我們也知道，貴院審理的案件較多，工作量較大，但從庭審的過程來看，貴院的法官素質(zhì)是非常高的。我們在尊重事實、尊重法律的基礎(chǔ)上為劉榜作無罪辯護，我們希望本案的審判長及陪審員能本著以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則，查清事實，還原真相，判決劉榜無罪。
廣東廣強律師事務(wù)所
律師 王思魯
二ＯＯ八年八月十四日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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