雷雨愛涉嫌貪污、受賄案（控方庭后申請撤回起訴，無罪釋放）之
一審辯護詞
我們已經(jīng)注意到，被告人的確存在違反財經(jīng)制度的情況，一些被告人也曾說過自己的行為“違法”之類的話。固然，被告人本人認(rèn)為有無構(gòu)成貪污罪、受賄罪根本就不重要。有無構(gòu)成貪污罪、受賄罪，關(guān)鍵在于被告人的案中行為是否符合貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，如果被告人的案中行為符合了貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，是否如實供述，僅屬從輕量刑情節(jié)而已。反過來，如果被告人的案中行為根本就不構(gòu)成貪污罪、受賄罪，則不管被告人是否如實供述，不管被告人是否認(rèn)罪伏法，依法處理的結(jié)果都應(yīng)該是無罪，不能憑被告人曾經(jīng)認(rèn)罪或者當(dāng)庭認(rèn)罪，而不顧貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，就給被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律專業(yè)人士，她專的是經(jīng)商，不是法律，她完全可能在特定環(huán)境下草率認(rèn)罪，要求被告人對貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成有深刻的理解是不現(xiàn)實的。
從起訴書及法庭調(diào)查看，控方是憑藉97年新刑法第271條第2款、第382條、第163條第3款、第385條的規(guī)定，指控被告人構(gòu)成貪污罪、受賄罪的，將這些法條內(nèi)容濃縮，控方是認(rèn)為被告人身為“國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大”，因而構(gòu)成貪污罪；被告人又因身為“國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有”，因而構(gòu)成受賄罪。亦即是控方指控被告人構(gòu)成準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪。我們經(jīng)查閱大量的資料，特別是經(jīng)過一天多的法庭調(diào)查，認(rèn)為對被告人準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的指控根本不能成立。我們完全同意剛才第一被告律師所作的無罪辯護?，F(xiàn)在，我們換一個角度從不同的具體論點、論據(jù)及論證方法發(fā)表補充辯護意見如下：
我們的辯護觀點有四點：一、雷雨愛不屬于“國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員”，從而不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體。二、雷雨愛不符合準(zhǔn)貪污罪“利用職務(wù)上的便利，將非國有公司的財物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。三、雷雨愛不符合準(zhǔn)受賄罪所規(guī)定的”在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"的構(gòu)成要件。四、所謂 "不入公司帳""小金庫"等指控不涉及準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪構(gòu)成。
在法庭調(diào)查階段，控方舉證時甚少宣讀證據(jù)內(nèi)容，特別是基本無指出其舉證目的是想證明什么，從而導(dǎo)致合議庭很難通過法庭調(diào)查了解案件事實的全貌，為了便于合議庭全面了解本案事實，我們將在辯護意見中穿插一些重要的證據(jù)資料。
一、雷雨愛不屬于“國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員”，從而不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體。
雷雨愛不具備準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體資格，關(guān)鍵在于雷雨愛從事的既不是“公務(wù)”，雷雨愛由xx市xx單位到xx公司亦不是刑法意義上的“委派”。
1、雷雨愛所去公司顯屬無任何國有成份的純私有小型公司，結(jié)合雷雨愛在xx公司中的職責(zé)，雷雨愛從事的不是“公務(wù)”，而是“私務(wù)”，這是雷雨愛不具備準(zhǔn)貪污罪和準(zhǔn)受賄罪主體資格的前提。
法庭調(diào)查表明，xx市xx公司（以下簡稱xx公司）的終極投資來源全部為xx市xx單位職工及其家屬集資的，為沒有任何國資成份的純私有小型公司，這有xx公司工商登記資料、眾股東出資名冊、xx市xx單位陳xx、郭xx、梁xx等領(lǐng)導(dǎo)證言及本案各被告人口供等證據(jù)相互印證證實。因控方已徹底認(rèn)同xx公司為非國有性質(zhì)，在此無必要展開論述。
那么，在性質(zhì)為無任何國有成份的xx公司中有無公務(wù)？進而，雷雨愛到xx公司從事的是“公務(wù)”還是“私務(wù)”？
我們可以坦誠地呈告合議庭，我們接手這起案件時，曾經(jīng)對這個問題有過疑問。后來，我們充分利用現(xiàn)代查詢信息的手段，對我們國家有關(guān)的貪污罪、受賄罪的法律法規(guī)、司法解釋、地方文件，乃至權(quán)威判例，特別是有關(guān)這方面的研討資料，作了全面的查閱及認(rèn)真的研讀，才心中有數(shù)：
發(fā)覺的確有少數(shù)行內(nèi)人士認(rèn)為對上述準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪犯罪主體立法規(guī)定的解讀是并不能排除有純私營企業(yè)中存在公務(wù)的情況，但同時也認(rèn)為只是例外。這種例外的情況是針對大型的非國有公司。
大家都知道，我們國家是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會主義市場經(jīng)濟國家，針對一些大型外企及私企，基于黨及國家的政策、國家安全或地區(qū)經(jīng)濟穩(wěn)定的需要，有時特定政府機關(guān)會委派少數(shù)專門國家工作人員到這些單位擔(dān)任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)。另外，亦存在政府委派國家工作人員到大型外企、私企籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會的情況，特別是在有可能存在著"法輪功"活動的非國有企業(yè)。如果是這方面的工作，無疑屬公務(wù)范疇。
xx公司與xx市xx單位之間關(guān)系如何？法庭調(diào)查表明，從xx公司的成立、經(jīng)營，乃至注銷的整個過程，我們發(fā)覺xx公司與xx市xx單位之間沒有任何法律意義上的行政隸屬關(guān)系，諸如上述基于黨及國家的政策、國家安全或地區(qū)經(jīng)濟穩(wěn)定等需要，xx市xx單位委派專門國家工作人員到xx公司擔(dān)任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)及籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會的情況也沒有發(fā)生。我們亦已經(jīng)注意到，他們之間的聯(lián)系只要是民事上的商品購銷合同關(guān)系，當(dāng)然，他們之間的民事交往完全符合法律要求。如前面所講，xx公司的終極投資來源全部為xx市xx單位領(lǐng)導(dǎo)、普通干部、其他職工及他們的家屬集資。這種情況下，xx市xx單位，準(zhǔn)確來說，xx市xx單位的員工，特別是一些領(lǐng)導(dǎo)作為個人集資股東與xx公司之間存在深厚的情感及利益聯(lián)系。這一點，我們稍后會講到。
大家都知道，雷雨愛曾在xx公司任職副經(jīng)理，即是協(xié)助總經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。根據(jù)xx公司的性質(zhì)及雷雨愛所擔(dān)任的職務(wù)，顯然，雷雨愛在xx公司從事的私務(wù)，而非公務(wù)。很難想象，在一個純私有性質(zhì)的公司，負責(zé)公司運營的主要成員從事的是公務(wù)。如屬實，恐怕中國又回到計劃經(jīng)濟年代了。
綜上，從xx公司的性質(zhì)以及雷雨愛在xx公司所扮演的角色來看，雷雨愛所從事的為“私務(wù)”，這種情況下，雷雨愛已完全排除構(gòu)成所指控的貪污罪、受賄罪，乃至其他任何公務(wù)犯罪的可能。
2、xx市xx單位對雷雨愛到xx公司工作無刑法意義上的“委派”權(quán)，僅有推薦權(quán)及準(zhǔn)許權(quán)，這是認(rèn)定雷雨愛不構(gòu)成準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的關(guān)鍵。
按控方的思路，雷雨愛是由xx市xx單位派出并代表其到xx公司從事公務(wù)的，因而屬于“委派”。
我們必須先了解“委派”的內(nèi)涵，這是常規(guī)辦案思路。讓我們來看看何為“委派”？ “委派”二字，小學(xué)三年級的學(xué)生可能無論寫，還是讀，都比我們好。但刑法意義上的“委派”沒有這么簡單，不是抓到了法律條文就能理解，即使你用放大鏡看，仍是兩個字，也不是找一本什么刑法實務(wù)全書查一下，憑自己經(jīng)驗、想象，從有利于當(dāng)事人角度講幾句話就可以了。我們同樣對相關(guān)資料"一網(wǎng)打盡"，力求站在"巨人"的肩膀上，深刻把握“委派”內(nèi)涵。我們發(fā)覺：
“委派”，從字面上理解，即是委任及派遣的意思。這不應(yīng)有什么歧義?！拔伞笔欠ǘǜ拍?，刑法意義上的“委派”是國有單位內(nèi)部的一種組織行為，包括任命、批準(zhǔn)和認(rèn)可等?！拔伞北举|(zhì)特征是代表性，基于這種委派，被委派人員代表委派方行使權(quán)利，其所行使的是委派方所委派的“特定公務(wù)”。委派是正式的，即委任、派出時應(yīng)具備任命書等書面形式，書面材料中必須明確這類人員的職權(quán)范圍、任職年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督權(quán)的文字。貪污罪及受賄罪等犯罪主體意義上的“派”是指“國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員”中的委派。
首先，在這里有必要提到的是在檢察機關(guān)對本案啟動刑事追訴程序后，在檢察機關(guān)的要求下，xx市xx單位于2003年3月7日向其出具了一份《證明》，其主要內(nèi)容是：
以上人員是由我局委派到該公司從事經(jīng)營管理和經(jīng)營服務(wù)工作的，他們的職工身份保留在局，工資和獎金在公司發(fā)放，個人收入同公司經(jīng)營效益掛鉤。
由于該公司是我局以職工互助會投資的有限公司，不在于局內(nèi)的編制單位，所以，局委派到公司從事經(jīng)營管理干部，不需經(jīng)過局黨委討論任命。而是由董事會討論提議委派人員和崗位安排，報局領(lǐng)導(dǎo)集體商議一下同意后，安排各人的崗位，負責(zé)本崗位的工作。在公司擔(dān)任的職務(wù)和享受待遇，同局的職務(wù)和級別待遇沒有關(guān)系（見檢察卷0101）。
另外，xx市xx單位還向xx市檢察院出具了欲分別證明本案各個別被告人身份的《證明》。這些所謂的《證明》是沒有任何證據(jù)效力的，其理由在法庭調(diào)查階段，已有眾被告人辯護律師充分有力地展示，可以說已經(jīng)將這些《證明》撕得稀巴爛，相信書記員亦都已記錄在案，在此不再羅嗦。我們想強調(diào)的是，認(rèn)為絕對不能因為其用“委派”二字，就是“委派”。他們說的"委派"僅僅是他們言不由衷的判斷、不是證據(jù)；特別是，透過“委派”的表象，深入到內(nèi)容，他們的實際意思也不是刑法意義上的委派，不符合委派的特征，而是基于非正當(dāng)公權(quán)的因素的推薦及準(zhǔn)許。xx市xx單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦都承認(rèn)xx單位沒有“委派”權(quán)，是完全基于私權(quán)（亦即是為了xx公司股東的利益，當(dāng)然包括作為股東的推薦者自己的利益）以行使推薦權(quán)。又因為被告人原為xx市xx單位正式員工，xx單位又行使了準(zhǔn)許權(quán)。這由xx市檢察院向xx單位陳xx、郭xx，唐xx、梁xx等領(lǐng)導(dǎo)所作的調(diào)查筆錄相互印證證實［詳見xx市人民檢察院于2003年3月10日對陳xx的調(diào)查筆錄（0365-0368）、xx市人民檢察院于2003年3月10日對郭xx的調(diào)查筆錄（0370-0374）、xx市人民檢察院于2003年3月10日對梁xx的調(diào)查筆錄（0381-0383）及xx市人民檢察院于2003年3月11日對唐xx的調(diào)查筆錄（0375-0380）］。
被告人到xx公司沒有經(jīng)過xx市xx單位組織會議的討論，沒有任命書，更加沒有任職權(quán)限及年限的規(guī)定。完全不符合“委派”的特征。各被告人的供述及本案中有關(guān)雷雨愛勞動人事方面的書證等證據(jù)相互印證證實，雷雨愛僅僅將人事檔案保留在xx市xx單位，其他任何關(guān)系皆在xx公司，其工資、獎金、福利等完全按xx公司內(nèi)部規(guī)定在xx公司接受待遇。可以說，雷雨愛在xx期間，已完全脫離公職，其與xx市xx單位之間僅有人事檔案保管關(guān)系。雷雨愛在xx公司擔(dān)任這副經(jīng)理的職務(wù)，并不是代表xx市xx單位，而是代表股東。雷雨愛不是由xx市xx單位委派的，而是xx市xx單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)基于自身情感上的因素推薦，并采用借用方式到xx公司工作的。
如上所述，在本案中，雷雨愛在xx公司中協(xié)助經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。在這xx市xx單位在沒有任何投資成份的純私營公司中，xx市xx單位與xx公司之間沒有上下級行政隸屬關(guān)系的情況下，xx市xx單位對xx公司的任職有何"委派"權(quán)可言！xx市xx單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)如果行使什么“委派”權(quán)，亦顯屬超越職權(quán)行為。同樣很難想象，一個純私有性質(zhì)公司主管業(yè)務(wù)經(jīng)營運作的經(jīng)理人員可由國有企業(yè)或單位“委派”。
但不可否認(rèn)的是，本案中xx市xx單位基于復(fù)雜的非正當(dāng)公權(quán)理由，甚至有超越職權(quán)嫌疑以及運作制度參照了xx市xx單位的有關(guān)規(guī)定的做法的確已經(jīng)給人造成一種假象：被告人是被xx市xx單位委派到xx公司的，但這仍屬假象，不是真相。
因而，雷雨愛不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪主體。
二、雷雨愛不符合準(zhǔn)貪污罪"利用職務(wù)上的便利，將非國有公司的財物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。
我們著重從犯罪構(gòu)成的角度看看雷雨愛有無利用職務(wù)上的便利，將xx公司的財物非法占為己有。
我們承認(rèn)，在本案中，的確存在虛構(gòu)貨款避稅的問題，但這并不足以支撐控方指控的準(zhǔn)貪污罪，虛構(gòu)貨款避稅是與貪污罪的犯罪構(gòu)成沾不上邊的。至于虛構(gòu)貨款返回的資金沒有進入正帳，亦不能足以支撐控方指控的貪污罪，如果僅僅是不入正帳，則屬違反財經(jīng)制度的非刑事違法行為。至于本案雷雨愛等被告人有無“私分”，或者說有無非法占有虛構(gòu)貨款避稅返回來的款項，則是認(rèn)定行為人有無刑法意義上的社會危害性及是否符合貪污罪客觀要件的關(guān)鍵。
法庭調(diào)查表明，《關(guān)于xx、xx、xx三公司股東會、董事會聯(lián)席會議的決議》、《xx公司多種經(jīng)營企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制方案》、各被告人口供及xx公司上繳給職工互助會的帳冊等書證相互印證證實，這些沒有進帳的資金是完全按照公司的制度公開分配的，無論是工資、分紅，還是獎勵等，惠及者包括xx公司所有員工及股東，并無出現(xiàn)任何非法占有公司財產(chǎn)的情況。在這里有必要強調(diào)的是，從本案各被告在公司清算的時候，能如實及主動地將信僑公司涉嫌貪污罪指控的有關(guān)帳單等書證呈交給股東職工互助會及他們領(lǐng)錢的次數(shù)和數(shù)額看，顯屬欠缺貪污故意。相信合議庭注意到，無任何權(quán)威的反證推翻這一結(jié)論。
眾所周知，這種貪污罪如果成立，則必須侵犯xx公司及其股東財產(chǎn)所有權(quán)，從而使xx公司及其股東成為本案的被害人或被害法人。法庭調(diào)查表明，xx公司的股東沒有將自己當(dāng)成受害人，相反，他們認(rèn)為自己是受益者。試問，這種貪污罪有無可能沒有損害任何人利益的？
三、雷雨愛不具備準(zhǔn)受賄罪所規(guī)定的“在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有”的構(gòu)成要件。
首先要講清楚的是，收受回扣并非當(dāng)然違法，在西方國家，回扣是一種常見的經(jīng)濟現(xiàn)象，是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的。我們國家在1988年7月18日，財政部提出了處理回扣問題的政策界限和具體辦法，對商品物資交易，如需給買方優(yōu)惠，可盡量采用價格辦法處理。如果采用回扣辦法，可在單位之間通過合同或協(xié)議公開處理。廣東省郵電局物質(zhì)局也在1997年印發(fā)了《關(guān)于物資購銷活動中回扣費的處理意見》，允許依規(guī)定收取回扣。
刑法意義上的回扣的本質(zhì)特征為賄賂性，亦即是否構(gòu)得上上述準(zhǔn)受賄罪的要件，關(guān)鍵看買方或其經(jīng)辦人是否具有收受了賣方一定或較大量的回扣，以損害買方利益的故意。如果買方或其經(jīng)辦人雖然收受了一定或較大量的回扣，但并不損害買主的利益，賣方給付回扣也不具備損害買方的故意，那么，即使回扣數(shù)量再大，也不具有賄賂性。
涉及到指控被告人在經(jīng)濟來往中，違反國家有關(guān)規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有方面的證據(jù)，從法庭調(diào)查看，控方出示了各被告人口供、給回扣的人即所謂“行賄人”的證詞、“行賄人”所在單位出具的證明、xx公司清算后上繳股東職工互助會的帳單等書證。控方試圖以這些證據(jù)來證明雷雨愛符合上述準(zhǔn)受賄罪的構(gòu)成要件，我們認(rèn)為，恰恰是這些證據(jù)證明被告人不符合受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"的要求，這些證據(jù)之間相互印證證實：
本案中的所謂“回扣”，是單位收取，不是個人收取；是公開收取，不是秘密收??；是以有關(guān)規(guī)定或行規(guī)低比例收取，不是無依據(jù)收?。皇菓{協(xié)議收取，不是無協(xié)議收??；是產(chǎn)品價格及質(zhì)量均符合市場或相關(guān)規(guī)定下收取，不是在危及別人或什么單位的利益，帶有賄賂性，存在權(quán)錢交易下收取。
單位收取這些回扣款后是按章分配，不是擅自分配；是多數(shù)人有份，不是少數(shù)人有份；是公開領(lǐng)取，不是暗中私分。從而在本質(zhì)上，不符合受賄罪的特征。
為了便于合議庭了解案件事實全貌，將部分證據(jù)主要內(nèi)容錄入：
《xx市人民檢察院于2002年11月19日對黃xx的調(diào)查筆錄》（0191-0196）
問：這些回扣費是按什么比例提成的？
答：我所經(jīng)手采購的光纖電纜和銅芯電纜分別是按5%和8%的比例（即總貨款的5%和8%）回扣給我公司的，但雷雨愛所經(jīng)手采購的電信器材的回扣比例我就不清楚中了。
問：為什么不在你公司的正帳入帳？
答：是為了便于提高職工的效益，以便利以后能發(fā)更多的獎金。
問：你公司的小錢柜是如何開支的？
答：主要用于以各種形式發(fā)放獎金，其中它包括每月的生產(chǎn)獎、節(jié)日慰問金、年終獎金、效益獎、考勤獎、農(nóng)話效益獎、電話放號獎以及取經(jīng)理年終獎勵基金等方面的開支。
問：你們分這些回扣費有無依據(jù)？
答：是有依據(jù)的，我公司有關(guān)文件有這些規(guī)定。
問：以經(jīng)理年終獎勵基金的形式分錢，是誰決定的？
答：是根據(jù)董事會的有關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行。
《xx市人民檢察院于2003年4月9日對雷雨愛的調(diào)查筆錄》（0230-0233）
問：這些回扣款你公司是如何處理的？
答：對于這部分回扣款，我公司是沒有記入正帳的，而是另外設(shè)立小錢柜登記處理。問：為何這些回扣款你公司不在正帳入帳？
答：當(dāng)時的出發(fā)點是用這些款作為獎金分發(fā)，可以少繳納所得稅。
問：對于小錢柜的回扣未發(fā)放，你公司是依照什么依據(jù)？
答：是依照公司的章程規(guī)定發(fā)放的。
問：依照公司的章程規(guī)定所發(fā)放的獎金可以在公司的正帳支出，為什么你公司在小錢柜開支這部分資金的？
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