周**于2014年3月19日的口供：“（你打電話給謝**，謝**說(shuō)征地工作由村指定由華昌公司來(lái)做，謝**要你自己和華昌公司的陳**聯(lián)系，2011年10月24或25日，你以盈瑋潼公司的名義與華昌公司簽訂了委托顧問(wèn)服務(wù)合同，由你負(fù)責(zé)辦理用地規(guī)模、用地指標(biāo)等事情并協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)。）是這樣，但這次簽訂合同的情況與過(guò)程我不清楚，我是在紫緣軒與陳**談合同時(shí)看到復(fù)印件（P121）。
周**于2014年3月27日的口供：“2011年國(guó)慶期間，我與謝**、陳**在白云賓館見(jiàn)面沒(méi)有談?wù)鞯匮a(bǔ)償款問(wèn)題，只談了我以盈瑋潼公司與華昌公司合作的意向。我不知道30萬(wàn)元每畝的價(jià)格是什么時(shí)候談的，我是在紫緣軒和陳**談合同的時(shí)候，陳**跟我說(shuō)405畝土地補(bǔ)償款是每畝30萬(wàn)元。（謝**有沒(méi)有參與商談補(bǔ)償款30萬(wàn)元每畝的事情？）沒(méi)有（卷3P147）。”
周**于2014年3月13日的同步錄音錄像（從01：45：50開始）顯示，辦案人員問(wèn)：“談15萬(wàn)的事是不是在白云賓館？”周**說(shuō)：“不是，是在紫緣軒，只有陳**和我兩個(gè)人。”辦案人員翻看核對(duì)陳**的口供，然后問(wèn)周**：“你是不是記錯(cuò)了”。周**說(shuō)：“不是不是不是，談價(jià)格就是在紫緣軒，絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)。”辦案人員說(shuō)：“要你給老謝2萬(wàn)元的事”。周**說(shuō)：“紫緣軒，絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)。”辦案人員會(huì)：“你會(huì)不會(huì)是記憶模糊了，記錯(cuò)了?！敝?*隨后詳細(xì)描述了紫緣軒的所在位置。辦案人員說(shuō)：“你就這么肯定？”周**說(shuō)：“沒(méi)有，我沒(méi)有記錯(cuò)。上次你們那個(gè)同事過(guò)來(lái)問(wèn)我的時(shí)候，我又把這個(gè)事情回想了一遍，絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)。只有我和陳**兩個(gè)人談，在紫緣軒。”
3.陳**的證言指出30萬(wàn)元/畝的地價(jià)如何分配是2011年國(guó)慶期間三人在白云賓館會(huì)面時(shí)由謝**提出的，與謝**的口供相矛盾
陳**的證言同樣與謝**的口供相矛盾，陳**的證言稱30萬(wàn)元/畝的征地價(jià)格是他與謝**、周**在白云賓館見(jiàn)面時(shí)由謝**提出的，相關(guān)證據(jù)有：
陳**于2014年3月4日的證言：“那天我按約定時(shí)間到白云賓館餐廳，謝**和周**是先到的。坐下后，謝理事問(wèn)我征地的事情都摸清楚了沒(méi)有，我說(shuō)按照規(guī)定，現(xiàn)在土地價(jià)格是14.5萬(wàn)元每畝，但村委意見(jiàn)要15萬(wàn)元每畝，其它補(bǔ)償按常規(guī)大概5，6萬(wàn)一畝，加上清理場(chǎng)地，九龍那塊地貴一點(diǎn)，大概要7萬(wàn)元每畝，加上1萬(wàn)元利潤(rùn)，就要8萬(wàn)元每畝。謝理事說(shuō)，陳總你們就按9萬(wàn)元每畝報(bào)出來(lái)，其中拿5000元每畝給周**，另外5000元每畝你們?nèi)A昌公司做費(fèi)用。接下來(lái)，謝理事說(shuō)他們單位在征地過(guò)程中，也要很多費(fèi)用，要跑征地手續(xù)和很多關(guān)系，想把這些費(fèi)用加在補(bǔ)償、清理上，在9萬(wàn)元的基礎(chǔ)上增加6萬(wàn)元，就是15萬(wàn)元每畝，加上土地價(jià)格15萬(wàn)元每畝，總數(shù)是30萬(wàn)元每畝（卷4P5~6）?！?/p>
陳**于2014年3月25日的證言：“2011年的七、八月份的一天，我應(yīng)謝**和周**的邀請(qǐng)，到白云賓館喝早茶。那天我按約定時(shí)間到了白云賓館餐廳，看到謝**和周**已經(jīng)到了。周**向我介紹說(shuō)這是謝**理事，是省殘聯(lián)負(fù)責(zé)‘廣東省殘疾人教育基地’項(xiàng)目湴湖村征地的領(lǐng)導(dǎo)……謝**說(shuō)省殘聯(lián)方面同意所征用土地15萬(wàn)元每畝的地價(jià)不變，另外青苗、土地上蓋物拆遷等補(bǔ)償費(fèi)讓我不要報(bào)8萬(wàn)元每畝的報(bào)價(jià)了，讓我報(bào)9萬(wàn)元每畝，其中的5000元每畝給周**。謝**還說(shuō)他們單位很多方面支出不方便，也有很多方面需要打點(diǎn)，在我的9萬(wàn)元每畝的基礎(chǔ)上加多6萬(wàn)元每畝，這6萬(wàn)元每畝也表面上當(dāng)做我們?nèi)A昌公司干活的費(fèi)用，至于怎么把這6萬(wàn)元每畝的費(fèi)用拿回去給謝**和周**，就由我與周**負(fù)責(zé)（卷4P19~20）?！?/p>
4.其他證據(jù)無(wú)法與謝**的口供相互印證，而且謝**的審訊同步錄音錄像表明筆錄中的相關(guān)內(nèi)容并非謝**所說(shuō)
控方在本案提交了書證、證人證言、鑒定意見(jiàn)和視聽(tīng)資料，但相關(guān)的書證、證人證言和鑒定意見(jiàn)均不涉及謝**、周**、陳**三人溝通30萬(wàn)元/畝征地價(jià)格如何分配的內(nèi)容，無(wú)法與謝**的口供相印證。
相反，控方作為證據(jù)提交的同步錄音錄像證明謝**詢問(wèn)筆錄中部分涉及三人如何溝通地價(jià)分配的內(nèi)容并非謝**所說(shuō)，而是辦案人員自行加上的（詳細(xì)比對(duì)情況見(jiàn)附件），包括：
謝**于2014年3月7日的口供：“每畝征地價(jià)格是先與湴湖村村委委托的廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱華昌公司）商談，后分別報(bào)村委和省殘聯(lián)同意后確定的。具體是先由我與華昌公司總經(jīng)理陳**、以及我同意的廣州市盈瑋潼商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱盈瑋潼公司）老板周**商談，聽(tīng)取意見(jiàn)后再由陳**找湴湖村村委，我報(bào)省殘聯(lián)和上級(jí)主管部門同意就實(shí)施了（卷3P17）。”
謝**于2014年3月7日的口供：“（在省殘聯(lián)黨組會(huì)議時(shí)）我現(xiàn)在與湴湖村談好的價(jià)格是最終征地款，不會(huì)因時(shí)間推移而增加，是全包價(jià)，不會(huì)有額外增加的費(fèi)用了，但是沒(méi)有具體說(shuō)明征地款和青苗等補(bǔ)償款以及周**收取費(fèi)用的事情。”
5.由于控方認(rèn)定謝**與周**、陳**合謀虛高征地價(jià)格騙取征地款的證據(jù)僅有謝**一人的庭前口供，該證據(jù)無(wú)法與其他證據(jù)相印證，依法應(yīng)不予采信，而根據(jù)最高人民法院公布的指導(dǎo)案例指出的裁判規(guī)則“直接言詞證據(jù)為孤證，其他間接證據(jù)不能形成完整證據(jù)鏈的，應(yīng)依法作出無(wú)罪判決”，本案應(yīng)認(rèn)定謝**無(wú)罪
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第八十三條第三款后段規(guī)定：“被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無(wú)其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。”
謝**的筆錄一直存在反復(fù)，其本人在庭審中已經(jīng)詳細(xì)解釋其庭前口供與案件事實(shí)不符的原因，我們前面也已經(jīng)詳述謝**的庭前口供在影響行為定性的關(guān)鍵事實(shí)細(xì)節(jié)上的確存在與其他證據(jù)無(wú)法印證甚至相矛盾的情況，因此謝**的庭前供述依法應(yīng)不予采信。
另一方面，最高人民法院公布的第656號(hào)指導(dǎo)案例“陳亞軍故意傷害案”（《刑事審判參考》2010年第6輯總第77輯）已經(jīng)明確指出“直接言詞證據(jù)為孤證，其他間接證據(jù)不能形成完整證據(jù)鏈的，應(yīng)依法作出無(wú)罪判決”。
最高院的裁判理由指出：“任何案件事實(shí)都必須有相關(guān)的證據(jù)予以證明，這是證據(jù)裁判原則的基本要求，從證據(jù)內(nèi)容是否明確何人系作案人，可將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)．前者如被告人供述、認(rèn)識(shí)或者能夠辨認(rèn)出作案人的被害人陳述和證人證言，后者如證明現(xiàn)場(chǎng)留有被告人血跡、指紋、足跡等的鑒定結(jié)論，證明案件起因或者被告人作案后情況的證人證言等。對(duì)于被告人不認(rèn)罪的案件，審查判斷證據(jù)時(shí)，要特別注重審查其他證據(jù)能否形成完整的證據(jù)鏈……直接證據(jù)有利于定案，是不言而喻的．在缺乏直接證據(jù)或者直接征據(jù)證明力較弱的情況下，如果間接證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈、得出唯一結(jié)論，也可以根據(jù)間接證據(jù)定案。但運(yùn)用間接證據(jù)定案，應(yīng)更加慎重，遵循真實(shí)性、協(xié)調(diào)性、完整性、排他性、合理性的規(guī)則，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第三十三條對(duì)此作了具體規(guī)定，即“沒(méi)有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實(shí)施，但同時(shí)符合下列條件的可以認(rèn)定被告人有罪：(一)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)：(二)據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)；(三)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）儂據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論是唯一的，足以排除一切合理懷疑；（五）運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)判斷……”符合這些條件的，可以根據(jù)間接證據(jù)定案。”
就本案而言，理論上能夠認(rèn)定謝**與周**、陳**合謀虛高征地價(jià)格的直接證據(jù)只有謝**、周**、陳**三人對(duì)案情的陳述，事實(shí)上能夠支持控方認(rèn)定事實(shí)的直接證據(jù)更是只有謝**本人的口供，前面已經(jīng)詳述謝**的口供與周**的口供、陳**的證言相矛盾，其本人在庭審時(shí)更是否認(rèn)庭前口供的真實(shí)性，屬于證明力較弱且不能采信的直接證據(jù)，而本案其他間接證據(jù)根本無(wú)法證明謝**、周**、陳**在征地合同簽訂前已經(jīng)有虛高征地價(jià)格的犯罪故意，無(wú)法就謝**貪污的事實(shí)形成完整的證據(jù)鏈，因此應(yīng)當(dāng)依法判決謝**無(wú)罪。
（二）謝**的當(dāng)庭辯解能夠與周**的口供、審訊同步錄音錄像、書證等證據(jù)相印證，證明謝**在征地合同簽訂前對(duì)地價(jià)分配方案并不知情，從而沒(méi)有向省殘聯(lián)黨組隱瞞實(shí)際價(jià)格的可能性，也不可能有虛高征地價(jià)格騙取征地款的故意，根據(jù)“行為時(shí)主客觀相統(tǒng)一原則”，無(wú)論謝**是否同意收受2萬(wàn)元/畝的好處，均不可能構(gòu)成貪污罪
根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十二條第三款的規(guī)定：“被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述”。
謝**在庭審時(shí)詳細(xì)解釋了庭前口供不實(shí)的原因，指出30萬(wàn)元/畝是湴湖村委報(bào)上來(lái)的價(jià)格，自己在省殘聯(lián)黨組會(huì)議討論30萬(wàn)元/畝征地價(jià)格時(shí)并不知道其中包含了陳**要分給自己的2萬(wàn)元/畝，只是因?yàn)橛X(jué)得和之前征地活動(dòng)的價(jià)格差異不大，而且征地時(shí)間周期長(zhǎng)，總包干價(jià)30萬(wàn)元/畝是合適的，才同意以30萬(wàn)元/畝的價(jià)格簽訂征地合同，因此向黨組匯報(bào)時(shí)并沒(méi)有隱瞞實(shí)際價(jià)格構(gòu)成，自己是在省殘聯(lián)與湴湖村簽訂征地合同后，才在發(fā)哥茶餐廳從周**處得知陳**要在30萬(wàn)元/畝中拿出2萬(wàn)元/畝分配給自己。
謝**庭審時(shí)的陳述與其同步錄音錄像相符，在時(shí)間脈絡(luò)上不僅與前述周**口供、錄音錄像相印證，也與會(huì)議紀(jì)要（召開時(shí)間）等其他的書證相印證：
1.“省殘聯(lián)會(huì)議紀(jì)要”（卷7P5）及《干部任免審批表》（卷2P15）
《干部任免審批表》（卷2P15）記載謝**自2011年5月開始任省殘聯(lián)巡視員；“省殘聯(lián)會(huì)議紀(jì)要”（卷7P5）記載的第一項(xiàng)議程是“同意謝**任巡視員”，第四項(xiàng)議程是關(guān)于殘疾人教育基地籌建工作，其中第四點(diǎn)（卷7P7）寫到“一致同意我會(huì)盡快與鐘落潭鎮(zhèn)相關(guān)單位簽訂征地合同手續(xù)，征地款最終價(jià)格為每畝30萬(wàn)元”。
結(jié)合起來(lái)看，可以證明省殘聯(lián)黨組所有成員早就2011年5月之前就已經(jīng)同意30萬(wàn)元/畝的價(jià)格，此時(shí)離2011年國(guó)慶謝**、周**、陳**白云賓館的會(huì)面還有半年之久，說(shuō)明包括謝**在內(nèi)的省殘聯(lián)黨組成員均認(rèn)為30萬(wàn)元/畝的地價(jià)并不虛高，謝**心里知道鐘落潭鎮(zhèn)湴湖村的地價(jià)大約就是30萬(wàn)元/畝，在謝**看來(lái)，以30萬(wàn)元/畝的價(jià)格簽訂征地合同不涉及“虛高”的問(wèn)題。
2.《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53~54）、湴湖村向華昌公司出示的“委托書”（卷7P126）、《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》（卷7P124~127）、《收款資金監(jiān)管協(xié)議》（卷7P132~138）
《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》與“委托書”簽訂于2014年10月20日，《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》簽訂于2014年10月22日，《收款資金監(jiān)管協(xié)議》簽訂于2014年10月26日，這些書證的時(shí)間先后順序與周**口供中指出的事實(shí)相印證：周**在紫緣軒與陳**會(huì)面時(shí)，陳**拿出了《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》副本與“委托書”正本，周**與陳**簽訂《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》后，當(dāng)晚與謝**溝通30萬(wàn)元/畝的分配時(shí)提到三方共管賬號(hào)的事情，最后再與陳**去銀行簽訂《收款資金監(jiān)管協(xié)議》。
3.謝**于2014年3月7日的審訊同步錄音錄像（從0：44：50開始）
辦案人員問(wèn)：“你們除了商談每畝30萬(wàn)元的總的征地款之外，那天你們倆還談了什么？”謝**說(shuō)：“沒(méi)有再談什么了，我就等于知道這個(gè)事了。就是讓他們回去起草個(gè)合作協(xié)議，然后我回去就匯報(bào)?！鞭k案人員說(shuō)：“我知道，我是問(wèn)還有沒(méi)有什么細(xì)節(jié)要做的？”謝**說(shuō)：“哦！周還跟我說(shuō)一個(gè)事，他說(shuō)陳**不可信，他們要開一個(gè)叫三方銀行賬號(hào)，拿來(lái)錢到了以后就自動(dòng)分配，就不受陳的約制。他跟我講我也是第一次聽(tīng)。”辦案人員問(wèn)：“我知道啊，他還有沒(méi)有說(shuō)要跟陳**之間要簽什么協(xié)議，還是口頭？”謝說(shuō)：“簽了協(xié)議！他說(shuō)他和陳**之間有協(xié)議關(guān)系，不過(guò)這個(gè)協(xié)議我沒(méi)接觸過(guò)，他也沒(méi)給我看。”辦案人員說(shuō)：“那這個(gè)協(xié)議基本的東西有沒(méi)有跟你說(shuō)，里面有一個(gè)6.5萬(wàn)的事？”謝**說(shuō)：“他說(shuō)，他做什么，陳**做什么，他們有分工，關(guān)于錢，就是他分多少，陳**分多少。”
綜上所述，由于謝**是在征地合同簽訂后才從周**處得知陳**要分配給他2萬(wàn)元/畝，而刑法“行為主客觀相統(tǒng)一原則”要求行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)必須要同時(shí)具有相應(yīng)的罪過(guò)（故意或過(guò)失），所以無(wú)論謝**是否同意該分配方案，均不可能構(gòu)成貪污罪。
首先，謝**在省殘聯(lián)黨組討論征地價(jià)格時(shí)，還沒(méi)有從周**處得知30萬(wàn)元/畝中包含了要分配給他的2萬(wàn)元/畝，謝**在合同簽訂時(shí)根本不知道30萬(wàn)元/畝土地價(jià)格的實(shí)際構(gòu)成，沒(méi)有隱瞞價(jià)格構(gòu)成的可能性，而且謝**在先前征用湴湖村、馬瀝村625畝土地時(shí)已經(jīng)知道湴湖村附近地價(jià)就是30萬(wàn)元/畝，謝**并不認(rèn)為30萬(wàn)元/畝地價(jià)是虛高的，所以謝**在省殘聯(lián)黨組會(huì)議討論地價(jià)以及簽訂征地合同時(shí)不可能有虛高征地價(jià)格騙取征地款的故意，根本不可能構(gòu)成貪污罪。
其次，謝**從周**處得知自己可從征地款中分得2萬(wàn)元/畝時(shí)，省殘聯(lián)早已經(jīng)在2011年10月20日與湴湖村簽訂了征地合同，30萬(wàn)元/畝的價(jià)格已經(jīng)確定，控方所謂“虛高征地價(jià)格騙取征地款”的行為已經(jīng)結(jié)束，而謝**在此之前并沒(méi)有與周**、陳**溝通征地款分配方案，因此即使謝**在征地合同簽訂后同意周**、陳**提出的分配方案，也無(wú)法形成共同犯罪所要求的“共同故意”，根本不可能構(gòu)成共同犯罪，也就不可能構(gòu)成貪污罪。
最后，必須要請(qǐng)合議庭注意的是，由于謝**的口供在地價(jià)分配方案的溝通過(guò)程方面與陳**、周**存在根本性的差異，如果合議庭一定要采信謝**的審判前供述，則有可能與另案處理的周**、陳**的判決相矛盾，從而影響本案判決的效力，甚至有造成錯(cuò)案的可能，因此希望合議庭嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)審查規(guī)則依法認(rèn)定證據(jù)。
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