三、《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》約定30萬(wàn)元/畝的征地價(jià)格并不虛高，國(guó)家沒(méi)有承擔(dān)額外的支出，周**承諾給予謝**的好處費(fèi)來(lái)自其參與征地項(xiàng)目的可得利益，因此不符合貪污罪的構(gòu)成要件
最高院《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第275號(hào)“胡啟能貪污案”的裁判理由指出區(qū)分貪污罪與受賄罪的關(guān)鍵在于：“應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易的真實(shí)情況，具體分析行為人所獲得的財(cái)物實(shí)際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來(lái)的對(duì)方單位，還是行為人單位，審慎加以區(qū)分，然后準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。在購(gòu)銷活動(dòng)中，如果購(gòu)入方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)等實(shí)際上來(lái)源于虛增標(biāo)的金額，或者賣(mài)出方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)等實(shí)際上來(lái)源于虛增標(biāo)的金額，或者賣(mài)出方行為人收受的各種回扣、手續(xù)費(fèi)，實(shí)際上來(lái)源于降低標(biāo)的金額，因該回扣或者手續(xù)費(fèi)實(shí)質(zhì)上屬于本單位的額外支出或者應(yīng)得利益，實(shí)際上侵犯的是本單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)特別注意是否是一種變相的貪污行為。”由此可知，貪污罪是侵財(cái)犯罪，公共財(cái)產(chǎn)沒(méi)有遭受損失則不可能構(gòu)成貪污罪，因此地價(jià)是否虛高，國(guó)家是否承擔(dān)額外的支出是認(rèn)定謝**是否構(gòu)成貪污的另一關(guān)鍵。
經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，控辯雙方對(duì)省殘聯(lián)征用湴湖村405畝土地的價(jià)格是30萬(wàn)元/畝，其先前計(jì)劃征用湴湖村、馬瀝村625畝價(jià)格也是30萬(wàn)元/畝等事實(shí)沒(méi)有異議，雙方的分歧在于以30萬(wàn)元/畝的價(jià)格征用湴湖村405畝土地是否存在虛高的情況。
起訴書(shū)第3頁(yè)強(qiáng)調(diào)“湴湖村實(shí)收15萬(wàn)元/畝征地補(bǔ)償款，另以青苗補(bǔ)償費(fèi)、地上附著物清理費(fèi)等名義加價(jià)15萬(wàn)元/畝”，而公訴人在庭審時(shí)多次強(qiáng)調(diào)是否虛高并非以市場(chǎng)價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)，而是以被征地方湴湖村要求收取的價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)。換句話說(shuō)，控方認(rèn)為只要征地合同簽訂的價(jià)格比15萬(wàn)元/畝高即屬于虛高。我們相信任何人都難以理解公訴人這種以“純粹成本價(jià)”為標(biāo)準(zhǔn)衡量合同征地價(jià)格的觀點(diǎn)。
辯方認(rèn)為現(xiàn)在的證據(jù)材料完全能夠反映出30萬(wàn)元/畝的征地價(jià)格并不虛高，國(guó)家在征用湴湖村405畝土地過(guò)程中沒(méi)有承擔(dān)額外的支出，周**承諾給予謝**的好處費(fèi)來(lái)自其參與征地項(xiàng)目的可得利益，因此謝**并不構(gòu)成貪污罪。
（一）征用湴湖村405畝土地的包干價(jià)為30萬(wàn)元/畝，其中除了15萬(wàn)元/畝的征地補(bǔ)償款，還包含了青苗及相關(guān)補(bǔ)償費(fèi)、征地各項(xiàng)手續(xù)費(fèi)用、村民社保費(fèi)用等，符合征地市場(chǎng)價(jià)格，并不存在虛高問(wèn)題
1.先前為籌建同一項(xiàng)目而征用湴湖村和馬瀝村625畝土地的征地合同對(duì)地價(jià)的約定同樣是30萬(wàn)元/畝，而且社保費(fèi)用還需要另外繳納，事實(shí)上征用湴湖村405畝土地的價(jià)格低于先前征地的價(jià)格
省殘聯(lián)第一次嘗試征用湴湖村和馬瀝村合計(jì)625畝土地時(shí)簽訂了《征用湴湖村土地合同》《征用馬瀝村土地合同》（卷6P33~40），兩份合同的第四條第一項(xiàng)明確約定：“征地補(bǔ)償款以人民幣叁拾萬(wàn)元/畝計(jì)算”；后來(lái)征用湴湖村405畝土地簽訂的《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53）第三條第二款規(guī)定：“甲、乙雙方同意最終征地補(bǔ)償款、青苗及相關(guān)補(bǔ)償款和征地各項(xiàng)手續(xù)的費(fèi)用合計(jì)為人民幣叁拾萬(wàn)元/畝，且不因國(guó)家相關(guān)的政策發(fā)生變化而增加或減少?！?/p>
2011年前后半年時(shí)間內(nèi)，省殘聯(lián)兩次為殘疾人教育基地征地均涉及湴湖村，該村前一次征地的價(jià)格具有絕對(duì)的參考意義。省殘聯(lián)嘗試征用湴湖村和馬瀝村合計(jì)625畝土地時(shí)，其價(jià)格并不受謝**、周**、陳**等人行為的影響，但其價(jià)格仍然是30萬(wàn)元/畝，這足以說(shuō)明征地的手續(xù)流程成本不亞于純粹的土地成本，30萬(wàn)元/畝的“總包”價(jià)格包含了土地補(bǔ)償價(jià)格以外的青苗補(bǔ)償款、社保費(fèi)以及辦理征地手續(xù)等各項(xiàng)費(fèi)用，并不虛高，因此謝**等人的行為并沒(méi)有導(dǎo)致國(guó)家財(cái)產(chǎn)額外的支出。
事實(shí)上，征用625畝土地的《征用湴湖村土地合同》《征用馬瀝村土地合同》第三條第四項(xiàng)規(guī)定：“被征地范圍內(nèi)按政策須繳交的社保費(fèi)，由乙方按國(guó)家規(guī)定并參照鐘落潭鎮(zhèn)高校園區(qū)征地后購(gòu)買(mǎi)社保的平均值另行支付”，即社保費(fèi)用不包括在30萬(wàn)元/畝的征地價(jià)格，因此征用湴湖村和馬瀝村625畝土地的價(jià)格實(shí)際上已經(jīng)超出了30萬(wàn)元/畝，相比之下征用湴湖村405畝土地的土地價(jià)格已經(jīng)降低了。
2.30萬(wàn)元/畝的包干價(jià)不僅包括了15萬(wàn)元/畝的土地補(bǔ)償費(fèi)，還包括了其它所有征地過(guò)程中可能出現(xiàn)的費(fèi)用，結(jié)合征地項(xiàng)目的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)成本，30萬(wàn)元/畝的總包干價(jià)符合實(shí)際需要
《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53）第三條第一款規(guī)定：“甲、乙雙方同意征用405畝土地的每畝單價(jià)含：1.征用土地補(bǔ)償款；2.其它一切補(bǔ)償款：包括但不限于安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物（含房屋等一切補(bǔ)償物）、青苗補(bǔ)償費(fèi)、遷移費(fèi)和征收土地范圍內(nèi)相關(guān)權(quán)益人、債權(quán)人等一切補(bǔ)償（賠償）費(fèi)用；3.對(duì)甲方已承諾為乙方辦理征用土地各項(xiàng)手續(xù)的費(fèi)用”。
朱均財(cái)于2014年3月4日的口供（卷4P35）指出：“我簽的合同是30萬(wàn)元每畝，最終落到村委的價(jià)款是15萬(wàn)元每畝，其他的15萬(wàn)元是征地的其他費(fèi)用，主要是用來(lái)購(gòu)買(mǎi)失地農(nóng)民的社保，青苗補(bǔ)償支出”；其3月30日的口供（卷4P44）指出：“當(dāng)時(shí)鐘落潭鎮(zhèn)的征地指導(dǎo)價(jià)是14.5萬(wàn)元/畝，我們村就取個(gè)整數(shù)，15萬(wàn)元/畝，這是純地價(jià)。拆遷補(bǔ)償、地上物補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用全部由省殘聯(lián)負(fù)責(zé)，我建議定5萬(wàn)元/畝比較合適，加上純地價(jià)15萬(wàn)元/畝，我們這一方是20萬(wàn)元/畝，這20萬(wàn)元/畝還不包括開(kāi)發(fā)票費(fèi)用、交鐘落潭鎮(zhèn)費(fèi)用、給農(nóng)民買(mǎi)的社保費(fèi)用，這些費(fèi)用也是由省殘聯(lián)負(fù)責(zé)。”
朱永賢于2014年3月30日的證言（卷4P80）指出：“（征地過(guò)程中除了需要支付地價(jià)款、地上作物補(bǔ)償、協(xié)調(diào)費(fèi)，征地方是否還有其他需要支付的費(fèi)用？）還需要支付社員的社保費(fèi)。”
朱永根于2014年3月30日的證言（卷4P85）指出：“2010年之后我們購(gòu)買(mǎi)社保是按照最高檔次即第五檔標(biāo)準(zhǔn)購(gòu)買(mǎi)。但是在實(shí)際操作中，我們征地的社保費(fèi)都是要求按照第七檔的標(biāo)準(zhǔn)購(gòu)買(mǎi)，即每個(gè)社保名額社保費(fèi)34200元。以這次省殘聯(lián)征地為例，每1.6畝一個(gè)社保名額，征地400畝就有250個(gè)社保名額，每個(gè)社保名額社保費(fèi)是34200元，征地400畝共應(yīng)支付的8550000元社保費(fèi)，折算下來(lái)就是社保費(fèi)21375元每畝。”
彭尚德于2014年4月29日的證言（卷4P96~97）說(shuō)：“湴湖村委咬定一口價(jià)30萬(wàn)元/畝，這個(gè)征地價(jià)格據(jù)我對(duì)周邊環(huán)境的了解是不算高的?！?/p>
由以上證據(jù)可知，征用湴湖村405畝土地約定的30萬(wàn)元/畝是包干價(jià)格，包括了征用土地補(bǔ)償款等一切費(fèi)用。根據(jù)目前證據(jù)材料中反映出來(lái)的情況，僅征地補(bǔ)償款（150000元/畝）、青苗補(bǔ)償費(fèi)（50000/畝~80000/畝）、村民社保費(fèi)用（21375/畝）三項(xiàng)最少也要221375萬(wàn)元，如果考慮到蘿崗區(qū)與白云區(qū)交界的70畝土地置換問(wèn)題，征地的成本在25萬(wàn)元左右，在此基礎(chǔ)上還要加上各項(xiàng)辦理區(qū)一級(jí)以下手續(xù)的費(fèi)用，以及委托華昌公司發(fā)放補(bǔ)償款的服務(wù)費(fèi)用。
另外，征地合同約定征地價(jià)格在整個(gè)過(guò)程中不因國(guó)家政策、征地指導(dǎo)價(jià)的變化而變化，這意味著村委必須要考慮在征地持續(xù)的5到10年時(shí)間內(nèi)的地價(jià)上漲趨勢(shì)，這使得征地價(jià)格必然會(huì)高于現(xiàn)時(shí)計(jì)算的成本。
因此，在上述費(fèi)用基礎(chǔ)上考慮征地項(xiàng)目的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)成本，將征地價(jià)格約定為30萬(wàn)元/畝符合實(shí)際需要，并不存在虛高的情況，控方認(rèn)為謝**等人將純地價(jià)15萬(wàn)元/畝之外的全部款項(xiàng)進(jìn)行瓜分根本不符合實(shí)際情況。
（二）周**控制的盈瑋潼公司在參與征地項(xiàng)目過(guò)程依合同約定提供了各項(xiàng)服務(wù)，其承諾給予謝**的好處費(fèi)屬于其參與征地項(xiàng)目的可得利益
證據(jù)材料顯示，由于湴湖村村委認(rèn)為由第三方負(fù)責(zé)發(fā)放補(bǔ)償村民的費(fèi)用、辦理相關(guān)手續(xù)更為妥當(dāng)，所以與省殘聯(lián)約定由華昌公司負(fù)責(zé)辦理所有征地手續(xù)，而周**控制的盈瑋潼公司接受華昌公司委托，協(xié)助華昌公司完成部分工作并從中獲取服務(wù)費(fèi)，該服務(wù)費(fèi)屬于周**參與征地項(xiàng)目的可得利益，周**為參與征地項(xiàng)目賺取服務(wù)費(fèi)用而承諾給予謝**好處并不構(gòu)成貪污罪，現(xiàn)有證據(jù)材料充分反映了這些情況：
1.證明湴湖村村委指定華昌公司負(fù)責(zé)辦理征地手續(xù)的證據(jù)
朱均財(cái)于2014年3月30日的口供（卷4P44~45）說(shuō)：“（當(dāng)時(shí)你們湴湖村委托華昌公司是怎么回事？）我們作為村的父母官，不想直接面對(duì)父老鄉(xiāng)親談?wù)鞯匮a(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，所以就委托華昌公司協(xié)助處理征地事宜?！?/p>
彭尚德于2014年4月29日的證言（卷4P93~94）說(shuō)：“（為什么華昌公司會(huì)參與征用湴湖村委土地的相關(guān)工作？）因?yàn)樵谖覀兛疾焱恋剡^(guò)程中，湴湖村委的書(shū)記多次跟我們談到村里面都是村干部的親屬，直接面對(duì)村民商談?wù)鞯匮a(bǔ)償價(jià)格，會(huì)傷村里的感情，需由第三方來(lái)出面幫助村委做村民補(bǔ)償?shù)纳陶劰ぷ?，所以村委就委托華昌公司去商談?wù)鞯貎r(jià)格。的格1490+50000+21375是”
2.證明華昌公司接受湴湖村委委托辦理征地手續(xù)的證據(jù)
《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》（卷7P53~54）第三條第六款規(guī)定：“甲、乙雙方均雙同意把青苗及相關(guān)補(bǔ)償款和征地各項(xiàng)手續(xù)的費(fèi)用劃付至廣州市白云區(qū)鐘落潭鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府全資屬下公司：廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司，由廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司承擔(dān)完成以下工作：
“1.把本合同中乙方征用土地范圍內(nèi)的青苗及相關(guān)補(bǔ)償款全部補(bǔ)償完畢。
“2.把本合同中乙方征用土地范圍內(nèi)的場(chǎng)地全部清理完畢。
“3.……”
3.證明周**控制的盈瑋潼公司接受華昌公司委托協(xié)助辦理征地手續(xù)的證據(jù)
周**于2014年3月5日的口供（卷3P99）：“陳**說(shuō)現(xiàn)在省殘聯(lián)征用湴湖村那塊地的蛋糕由他來(lái)切，其中15萬(wàn)元/畝是按區(qū)、鎮(zhèn)一些征地的工作的規(guī)定，是給村里邊的不能動(dòng)，青苗補(bǔ)償款及相關(guān)費(fèi)用是15萬(wàn)元/畝，問(wèn)我你們公司想占多少，才能完成你們的工作。我說(shuō)我們公司主要是解決用地規(guī)模及用地指標(biāo)，這一塊是我們公司要用錢(qián)去跟村民買(mǎi)的，具體怎么樣陳總你更清楚，既然這個(gè)蛋糕由你來(lái)切，具體怎么切就由你來(lái)定吧”，2014年3月13日的口供（卷3P115）：“我聽(tīng)陳**說(shuō)過(guò)，這8.5萬(wàn)元每畝里面，村長(zhǎng)和書(shū)記各分一萬(wàn)，另外青苗補(bǔ)償費(fèi)等其他支出也在這8.5萬(wàn)每畝里面搞定”。
《委托顧問(wèn)服務(wù)合同》（卷7P124~127）詳細(xì)列明了周**控制的盈瑋潼公司在征地項(xiàng)目中需要協(xié)助華昌公司完成的25項(xiàng)工作任務(wù)，華昌公司為此需要向盈瑋潼公司支付報(bào)酬。
4.證明周**在征地過(guò)程中依進(jìn)度完成各項(xiàng)工作的證據(jù)
周**于2014年3月5日的口供說(shuō)（卷3P101）：“（接下來(lái)你做了哪些工作？）我和省殘聯(lián)的彭尚德一起到廣州市規(guī)劃局申請(qǐng)了紅線圖；到廣東省建設(shè)廳申請(qǐng)建設(shè)項(xiàng)目許可證；到廣州市國(guó)土局申請(qǐng)用地規(guī)模，市國(guó)土局后來(lái)回復(fù)說(shuō)沒(méi)有用地規(guī)模，要省殘聯(lián)自己找白云區(qū)國(guó)土局解決；提供了幾家公司給省殘聯(lián)，作土地測(cè)量和地質(zhì)災(zāi)害評(píng)估；負(fù)責(zé)期間的接待費(fèi)用”。
周**于2014年3月19日的口供（卷3P129）：“（在此次征地活動(dòng)中，你做了什么工作？）陪同省殘聯(lián)項(xiàng)目辦人員到相關(guān)政府部門(mén)辦理相關(guān)手續(xù)；幫助省殘聯(lián)、村委和華昌公司傳遞相關(guān)文件并支付吃飯等接待費(fèi)用；協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地過(guò)程中用地指標(biāo)、測(cè)量，獨(dú)自申請(qǐng)了325畝用地規(guī)模公示并通過(guò)”。
周**于2014年5月26日的口供（卷3P164）：“（在此次征地活動(dòng)中，你做了什么工作？）陪同省殘聯(lián)項(xiàng)目辦人員到相關(guān)政府部門(mén)辦理相關(guān)手續(xù)；幫助省殘聯(lián)、村委和華昌公司傳遞相關(guān)文件；支付吃飯等接待費(fèi)用；推薦了幾家公司進(jìn)行土地測(cè)量和地質(zhì)災(zāi)害評(píng)估，公司名稱我不記得了，土地測(cè)量的費(fèi)用由省殘聯(lián)支付；獨(dú)自向廣州市白云區(qū)規(guī)劃局申請(qǐng)了325畝用地規(guī)模的使用并通過(guò)及公示”。
彭尚德于2014年4月29日的證言（卷4P95~96）說(shuō)：“周**與湴湖村的書(shū)記、村長(zhǎng)比較熟悉，也是他一直幫我們聯(lián)系朱均財(cái)書(shū)記、村長(zhǎng)，而在征用湴湖村土地時(shí)，主要也是通過(guò)周**幫我們省殘聯(lián)聯(lián)系湴湖村書(shū)記朱均財(cái)、華昌公司的陳總，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的書(shū)記朱均財(cái)和華昌公司的陳總，我們省殘聯(lián)在征地過(guò)程中，周**主要代表我們省殘聯(lián)與湴湖村委之間傳遞征地相關(guān)資料、以及向相關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)解決建設(shè)用地規(guī)模的工作?！?/p>
“項(xiàng)目災(zāi)害危險(xiǎn)性評(píng)估文件材料”（卷5P105~107）、“地質(zhì)測(cè)量合同、建設(shè)工程勘察合同”（卷5P113~120）等證據(jù)印證前述周**的口供和彭尚德的證言，周**在征地過(guò)程中的確提供了服務(wù)，周**有權(quán)獲得華昌公司支付的報(bào)酬。
（三）控方認(rèn)為周**在整個(gè)征地過(guò)程中并沒(méi)有起實(shí)質(zhì)性的幫助作用的觀點(diǎn)一方面忽略了周**提供的輔助性工作的價(jià)值，另一方面也是因?yàn)檎鞯仨?xiàng)目時(shí)間跨度大，案發(fā)前仍沒(méi)有到周**履行主要義務(wù)的階段
控方認(rèn)為周**在整個(gè)征地過(guò)程中沒(méi)有發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，因而無(wú)權(quán)獲得高額的報(bào)酬，但是這種從案發(fā)時(shí)結(jié)果倒推周**沒(méi)有發(fā)揮作用的觀點(diǎn)忽略了華昌公司和周**控制的盈瑋潼公司沒(méi)有履行主要義務(wù)的原因是省殘聯(lián)沒(méi)有解決相關(guān)地塊的建設(shè)用地規(guī)模，也忽略了周**提供的輔助性工作的價(jià)值。本案現(xiàn)有證據(jù)證明周**是基于客觀原因而沒(méi)有履行合同的主要義務(wù)的：
周**在2014年3月5日的口供中（卷3P105）指出：“在我參與到省殘聯(lián)向湴湖村征地這個(gè)事以后，我除了陪省殘聯(lián)項(xiàng)目辦的彭尚德等人一起到廣州市規(guī)劃、國(guó)土、建設(shè)等部門(mén)送材料之外，真正要我發(fā)揮作用的是在省殘聯(lián)解決了用地規(guī)模問(wèn)題之后，我具體找村里挨家挨戶去談，一畝一畝地落實(shí)用地規(guī)模。但廣州市規(guī)劃部門(mén)在2013年11月才剛剛公示通過(guò)省殘聯(lián)用地規(guī)模的問(wèn)題，我在2014年1月17日就被廣州公安抓了，所以我實(shí)際上還沒(méi)來(lái)得及開(kāi)展工作。”
陳**于2014年3月4日的口供也提到：“錢(qián)到賬的同時(shí)我也打電話告訴了村委朱均財(cái)書(shū)記，說(shuō)華昌公司也到賬了300多萬(wàn)，怎么開(kāi)展工作，朱書(shū)記說(shuō)的意思就是錢(qián)太少了，開(kāi)展不了工作，先做好現(xiàn)金計(jì)劃，等通知吧（卷4P10）……我們拿到的錢(qián)也還沒(méi)有使用，而且沒(méi)有開(kāi)展征地工作不是我們拿了錢(qián)不干活，而是因?yàn)檠a(bǔ)償款不夠，擔(dān)心二次補(bǔ)償以及我被廣州市紀(jì)委帶走調(diào)查等原因開(kāi)展不了（卷4P13）?！?/p>
事實(shí)上，控方也認(rèn)可華昌公司、盈瑋潼公司在征地過(guò)程中的確是需要提供服務(wù)的，因此在起訴書(shū)第三頁(yè)才會(huì)采用這樣的表述“其中，8.5萬(wàn)元/畝作為陳**協(xié)助湴湖村用于青苗補(bǔ)償、地上附著物等費(fèi)用共計(jì)3442.5萬(wàn)元，另6.5萬(wàn)元作為周**協(xié)助聯(lián)系征地相關(guān)部門(mén)及辦理用地指標(biāo)的費(fèi)用”。
綜上所述，由于30萬(wàn)元/畝的征地價(jià)格并不虛高，國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)在征地過(guò)程中沒(méi)有承擔(dān)額外支出，周**控制下的盈瑋潼公司依合同參與征地項(xiàng)目為華昌公司提供服務(wù)有權(quán)應(yīng)獲得利潤(rùn)，顯然可以得出謝**幫助周**參與征地項(xiàng)目并沒(méi)有對(duì)國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)造成損害，依法不能認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。
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