四、涉案的征地款項不符合貪污罪對犯罪對象必須為“本單位財物”的要求，謝**對征地款不具有貪污罪所要求的主管、管理或經(jīng)手的職務(wù)便利
通過法庭調(diào)查，控辯雙方對涉案征地款項的支出流入過程沒有爭議，都認可征地款是由廣東省財政廳直接撥付至湴湖村村委或華昌公司賬戶上的，而撥付到華昌公司賬戶上的款項則按一定比例分流至盈瑋潼公司的賬戶上?？剞q雙方的分歧主要在于涉案征地款是否屬于貪污罪的犯罪對象，以及謝**是否對涉案征地款有職務(wù)上的便利。
（一）涉案征地款項不是省殘聯(lián)“本單位財物”，因此謝**不可能構(gòu)成貪污罪
《刑法》除了第三百八十二條規(guī)定了貪污罪之外，第一百八十三條和第二百七十一條亦規(guī)定了貪污罪，后者的罪狀中明確要求行為人侵害的是“本單位財物”。
《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》對國有公司委派人員犯貪污罪的規(guī)定是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責任”。
《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。這一規(guī)定直接針對本案，明確規(guī)定貪污罪所要求的財物必須是“本單位財物”。
原最高人民法院專職審判委員會委員、現(xiàn)天津市高級人民法院院長高憬宏主編，人民法院出版社2005版的《基層人民法院法官培訓教材（實務(wù)卷·刑事審判篇）》第421~422頁也指出“一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人（包括單位）的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物），即為貪污”。
根據(jù)上述法律、司法解釋及權(quán)威實務(wù)觀點，貪污罪中被侵犯的“公共財物”必須是行為人本單位所有，或者是行為人本單位所控制的財物，至少應(yīng)由其職權(quán)所轄單位控制，如果被侵犯的公共財物不符合上述特征，則意味著行為人對該財物不具有貪污罪意義上的職務(wù)便利，不可能構(gòu)成貪污罪。本案證據(jù)材料充分反映出涉案征地款并非省殘聯(lián)所有，也不在省殘聯(lián)的控制之下，因此根本不屬于謝**可以“貪污”的公共財產(chǎn)：
首先，《征用湴湖村土地合同》《征用馬瀝村土地合同》《征用湴湖村土地合同補充合同》以及相關(guān)請款函等書證均能證明涉案征地款是廣東省重點項目“殘疾人教育基地”的專屬款項，其數(shù)額由省殘聯(lián)與湴湖村簽訂的征地合同確定，并由省財廳統(tǒng)一調(diào)撥，該資金并非省殘聯(lián)的自有資金，省殘聯(lián)只是該項目的籌建單位而已。正因為如此，調(diào)撥該資金需要湴湖村、省殘聯(lián)逐級上報請款，由省財廳審核批準后才予以撥付，省殘聯(lián)對該款項根本沒有控制能力，顯然不屬于省殘聯(lián)的“本單位財物”。如果涉案征地款是省殘聯(lián)自有資金，根本不需要向省財廳請款，完全可以自由支配。顯然，由于征地款不是省殘聯(lián)所有或控制的財物，謝**不可能“貪污”該征地款。
其次，不能認為省殘聯(lián)負責籌建殘疾人教育基地，并以自己名義與湴湖村簽訂征地合同，就得出征地款屬于省殘聯(lián)所有或者歸省殘聯(lián)控制的結(jié)論。對比省殘聯(lián)先前征用湴湖村、馬瀝村625畝土地的情況，省殘聯(lián)同樣簽訂了相關(guān)的合同，但是省殘聯(lián)并沒有因此得到任何資金，國家也并沒有為此支付任何款項，這說明雖然省殘聯(lián)負責籌建殘疾人教育基地并以自己名義簽訂征地合同，但用于支付征地費用的款項并不屬于省殘聯(lián)所有，也不歸其控制。
最后，雖然涉案征地款是由省殘聯(lián)名義請款并按其請款內(nèi)容撥付，但并不能得出省殘聯(lián)對省財廳撥付的征地款有所有權(quán)或控制權(quán)的結(jié)論。因為雖然省殘聯(lián)以自己名義向省財廳請款，但省殘聯(lián)的請款時間、請款金額、收款賬號等內(nèi)容并非省殘聯(lián)可以自行決定的，而是要嚴格依照省殘聯(lián)與湴湖村簽訂的征地合同，由湴湖村村委提出請款要求之后才請求省財廳將款項直接撥至湴湖村指定的賬戶中，省殘聯(lián)在其中僅起審查作用，其不過是檢查村委提出的請款函是否符合征地合同的約定以及公文的行文規(guī)范而已，實質(zhì)上并不能影響征地款的調(diào)撥，對征地款沒有任何實質(zhì)意義上的控制權(quán)，從而不能將征地款理解為省殘聯(lián)所有或控制的款項。
換個角度想，如果說由省殘聯(lián)請款便可以理解為省殘聯(lián)所有或其能控制的資金，那么如何解釋為什么省殘聯(lián)能夠依征地合同請求省財廳將款項撥付給湴湖村村委或華昌公司，卻根本不可能請求省財廳將款項撥付給省殘聯(lián)自己？其中原因就在于涉案征地款是省政府的重點項目專屬資金，并非省殘聯(lián)所有，只能嚴格依照項目征地合同進行申請，由省財廳審批后直接撥付給收款單位。換言之，征地款項既非省殘聯(lián)所有，也非省殘聯(lián)所能支配、控制的。
（二）謝**對涉案征地款并不具有主管、管理或經(jīng)手的職務(wù)便利，因而不可能構(gòu)成貪污罪
通過法庭調(diào)查，我們可以發(fā)現(xiàn)控辯雙方其實對謝**主管殘疾人教育基地項目的征地工作并無異議，只是對謝**的這一職權(quán)是否屬于貪污罪構(gòu)成要件中所指的職務(wù)便利有分歧，而這一點從根本上決定了謝**是否有構(gòu)成貪污罪的可能。
我們通過起訴書及公訴人在庭審時的回應(yīng)得知，控方認為謝**主管殘疾人教育基地項目的征地工作即具有貪污罪的職務(wù)便利，但這其實是混淆了貪污罪與受賄罪對職務(wù)便利的不同定義，從而得出了謝**犯貪污罪的錯誤結(jié)論。
首先，貪污罪與受賄罪都要求行為人有職務(wù)便利，但貪污罪構(gòu)成要件中“利用職務(wù)上的便利”區(qū)別于受賄罪所指的職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，而是特指行為人對特定公共財物的主管、管理、經(jīng)手，因此謝**雖然有主管征地項目的權(quán)力，但對涉案的征地款沒有任何的支配權(quán)，這一點從根本上決定了謝**不可能構(gòu)成貪污罪。
《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》對貪污罪的規(guī)定認為貪污罪“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，而受賄罪“利用職務(wù)上的便利”，是指利用個人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。由此可見受賄罪的職務(wù)便利是針對“公共事務(wù)”，而貪污罪的職務(wù)之便是針對“公共財物”。
最高院、最高檢的實務(wù)觀點與上述理解一致，《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第三批指導性案例的通知》中第11號指導案例“楊延虎等貪污案”的裁判要點1載明“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件”，最高人民法院案例指導工作辦公室更是為此專門撰寫《指導案例11號〈楊延虎等貪污案〉的理解與參照》對貪污罪“利用職務(wù)上的便利”問題進行了全面詳細的說明。
最高人民檢察院公訴廳編寫的《公訴案件證據(jù)參考標準》（法律出版社2014年版）第609頁對貪污罪中職務(wù)便利的定義不僅與前面的相同，更是對其中的主管、管理和經(jīng)手作了進一步的解釋：“‘主管’是指國家工作人員以其職權(quán)范圍或職務(wù)地位具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權(quán)；‘管理’是指具有監(jiān)守或保管公共財物的職權(quán)；‘經(jīng)手’是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限。”
刑法學泰斗高銘暄、馬克昌與著名刑法學家趙秉志編著的《刑法學（第五版）》第621頁同樣對貪污罪職務(wù)便利中包含的“主管、管理、經(jīng)手”作了解釋：“主管，主要是指負責調(diào)撥、處置及其它支配公共財物的職務(wù)活動；管理，是指負責保管、處理及其他使公共財物不被流失的職務(wù)活動；經(jīng)手，是指領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物的職務(wù)活動”。
上述法律、司法解釋及權(quán)威實務(wù)與學術(shù)觀點都清晰地指出貪污罪的職務(wù)便利區(qū)別于受賄罪的職務(wù)便利，貪污罪的職務(wù)便利是一種特定的，能夠主管、管理、經(jīng)手公共財物的職務(wù)便利，與受賄罪較為廣義的、針對某項公務(wù)的職務(wù)便利存在本質(zhì)的差別。而且從上述最高檢實務(wù)觀點和權(quán)威刑法學理可以發(fā)現(xiàn)，貪污罪所指“主管、管理、經(jīng)手”公共財物強調(diào)的是行為人職務(wù)范圍內(nèi)對公共財物的“自由支配權(quán)”。如果控方在貪污罪的職務(wù)便利這一點上存在理解誤差，根本不可能正確地適用法律。
回歸本案，謝**的確如控方所說具有分管征地項目的職務(wù)便利，但這并不代表謝**對涉案征地款項有貪污罪所要求的職務(wù)便利，相反本案證據(jù)材料已充分反映出謝**并不主管、管理、經(jīng)手征地款項：
謝**于2014年3月7日（卷3P23）、2014年3月18日（卷3P56）和2014年3月21日的口供（卷3P72）三次提到征地款的劃撥流程：“劃付的流程是這樣的，先由湴湖村按合同約定的支付標準向省殘聯(lián)項目辦遞交請款函，項目辦報機關(guān)辦公室收文，然后上網(wǎng)，由計財部、分管領(lǐng)導、殘聯(lián)理事長審批，然后交省財廳審核和劃付”。
彭尚德于2014年4月29日的證言（卷4P97~99）指出征地款項由村委寫請款報告遞交到項目辦，項目辦再寫一份請款報告與村委的請款報告一起送理事會審批，理事會審批通過后再由省殘聯(lián)向省財政廳請款，省財政廳審核通過后，再將征地款直接劃到湴湖村委的賬戶上。
《關(guān)于申請廣東省殘疾人教育基地征地補償款的函》（卷6P44~45）《關(guān)于省殘疾人教育基地項目征地補償款支付安排的說明》（卷6P46~47）和省財政廳提供的會計賬冊（卷9P1~13）顯示涉案征地款項是要經(jīng)過省殘聯(lián)內(nèi)部多重審批，然后遞交省財政廳審核，并且還是在省財政廳審核通過后直接劃撥至湴湖村村委或華昌公司的賬戶上的。
上述證據(jù)證明，涉案的征地款項從來沒有在謝**甚至是省殘聯(lián)的控制下，而是由省財政廳直接劃撥給村委或華昌公司。換言之，謝**不負責調(diào)撥、處置征地款項，也不負責保管、處理征地款項，更沒有領(lǐng)取、支出征地款項，即謝**對征地款項沒有支配權(quán)，沒有保管征地款項的義務(wù)，也沒有經(jīng)辦過征地款項，根本不存在貪污罪所要求的對公共財物有職務(wù)便利的條件。因此，謝**不可能構(gòu)成貪污罪。
我們早在廣東省檢察院審查此案時即指出謝**不具有貪污罪要求的職務(wù)便利，因而不可能構(gòu)成貪污罪，所以我們也留意到控方為了回應(yīng)我們這個質(zhì)疑，在第一次補充偵查時詢問了省殘聯(lián)的計財部部長劉開誠，其2014年8月26日的證言（補偵卷1P12）提到“根據(jù)我們內(nèi)部的審批流程，將錢撥付出去的，這些款項撥付是要經(jīng)謝**副理事長、宋卓平理事長審批才能撥付出去的”，而先前提到的請款報告審批表上也的確有謝**的簽名。
但是貪污罪所要求的職務(wù)之便，無論是主管、管理、經(jīng)手都是在強調(diào)行為人對公共財物擁有的支配權(quán)，而且是現(xiàn)實的、自由的支配權(quán)，可實現(xiàn)財物具體流向的支配，而謝**這種形式化、流程性的審批顯然無法實現(xiàn)“支配”征地款項的效果，從而不能理解為貪污罪的職務(wù)之便。
而且必須要指出的是，即使是謝**主管了征地項目，他也沒有權(quán)限決定征地價格，絕不能夠?qū)⒅x**主管征地工作泛化為“能夠決定征地工作的一切事項”。本案證據(jù)材料中的“省殘聯(lián)會議紀要”，謝**的口供，宋卓平、張永安的證言均能夠證明，30萬元/畝的征地價格并非由謝**一人決定，而是省殘聯(lián)黨組會議上討論一致通過的，而謝**只是其中一員。這種通過集體討論才能決定的征地價格，說明謝**不僅對征地款沒有支配權(quán)，即使是對征地價格也不具有貪污罪意義上的“支配權(quán)”。
控方可能認為謝**在省殘聯(lián)內(nèi)負責征地項目，而涉案款項只有由省殘聯(lián)向省財政廳提出請款申請，才能夠劃撥到湴湖村、華昌公司的賬戶中，這也能夠理解為謝**對征地款項的“主管、管理、經(jīng)手”。但是我們認為，這種觀點一方面明顯忽略了所謂“主管、管理、經(jīng)手”強調(diào)的是行為人對款項的自由支配權(quán)，因此雖然款項要由省殘聯(lián)向省財廳提出請款才能撥付，但是省殘聯(lián)的請款并非隨意的，請款時間、請款額度、收款賬號等內(nèi)容均必須符合征地合同的約定，并受省財廳的審批；另一方面則偷換了概念，將省殘聯(lián)“單位所具有的職權(quán)”轉(zhuǎn)換成謝**“個人所擁有的職權(quán)”，將省殘聯(lián)名義下的請款理解為謝**個人控制下的“調(diào)撥、處置”。實質(zhì)上，省殘聯(lián)的請款并不屬于對征地款的“支配”，謝**個人對征地款項更不可能具有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利，不可能構(gòu)成貪污罪。
其次，控方稱謝**為騙取公共財物采取了“私自委托中介機關(guān)，隱瞞事實和實際價格、加快支付征地補償費用”等手段，但這些行為均與貪污罪所要求的“對公共財物的職務(wù)便利”無關(guān)。
先勿論控方指控的隱瞞事實和實際價格、加快支付征地補償費用是否有足夠的證據(jù)支持，但控方認定為貪污手段的“私自委托中介機關(guān)，隱瞞事實和實際價格、加快支付征地費用”，所指向的都是謝**負責主管征地項目的職務(wù)便利，根據(jù)沒有涉及謝**對征地款的“支配權(quán)”，而且無論是《征收湴湖村土地合同補充合同》還是《征收湴湖村土地合同補充合同（二）》，都經(jīng)過省殘聯(lián)理事會的集體討論決定，每次劃撥支付征地款均是按照合同約定進行，經(jīng)省殘聯(lián)六個部門和省財廳五個部門審核通過的，根本不存在“加快”的情況，而且最后劃撥的4200萬進入的是湴湖村村委的賬戶，沒有被周**等人控制，不可能被認定為貪污行為。
顯然，而且起訴書所指控的私下委托、隱瞞實際價格、加快支付等行為均與貪污罪的職務(wù)便利無關(guān)，因此謝**即使實施了這些行為也不可能構(gòu)成貪污罪。
最后，一系列與本案情況類似的典型案例均因為行為人對涉案公共財物沒有職務(wù)便利而沒有認定行為人構(gòu)成貪污罪，這也說明對征地款項沒有職務(wù)便利的謝**即使主管征地項目也不構(gòu)成于貪污罪。
湯明星受賄案，[中國審判案例要覽(2009年刑事審判案例卷)]，湯明星任良風江公園副主任，良風江公園需要在南寧經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)金凱工業(yè)園桃花嶺區(qū)域進行土地平整工程，湯明星利用主管該工程的職務(wù)之便，為薛考豐在承攬工程、審批工程款、施工協(xié)調(diào)等方面謀取利益。薛考豐為了感謝湯明星，從自己賬號中拿出100萬元存入湯明星賬號。此案例被告人湯明星與謝**同樣對單位的某項工程有主管的職務(wù)便利，然后同樣是為了他人能夠在承攬工程、審批工程款方面謀取利益，具有較高的相似性。這說明，即使主管本單位項目建設(shè)，為他人承擔工程、審批工程款謀取利益，也不構(gòu)成貪污罪。
朱永林受賄案，[《刑事審判參考》2011年第4集(總第81集)]，湖州市人民政府決定對位于該市環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進行城建項目開發(fā)，開發(fā)商為日月置業(yè)有限公司（簡稱日月公司），時任環(huán)渚鄉(xiāng)政府領(lǐng)導的被告人朱永林負責整個拆遷工作。由蘇四榮實際所有的融達公司整體廠房屬拆遷范圍，經(jīng)被告人朱永林和朱海毛多次與日月公司溝通，最后日月公司賠償蘇四榮人民幣240萬元。期中，蘇四榮還通過虛假的轉(zhuǎn)讓協(xié)議使得三間廠房得到原評估價三倍的賠償。為感謝被告人朱永林和朱海毛在此事中提供的幫助，蘇四榮提出日后朱永林和朱海毛購房時，由其補貼毎人30萬元，被告人朱永林及朱海毛均表示同意。該案被告人朱永林利用職務(wù)上的便利為他人謀求了相當于原價三倍的賠償，也收受了他人的利益，但由于朱永林本人對賠償款沒有職務(wù)上的便利，不構(gòu)成貪污罪。
王書豪受賄案[人民法院案例選(2011年第3輯)(總第77輯)]，時任昌江縣財政局局長的王書豪明知申報項目明顯不符合條件而同意簽批上報上級財政部門，套取中央專項資金1041萬元。專項資金到位后同意將人民幣841萬元從昌江縣國庫股撥入中心的共管賬戶。該案中，即使是對征地款有主管職務(wù)便利的王書豪，套取上級資金后撥入共管賬號，也不構(gòu)成貪污罪。
綜上所述，由于貪污罪要求行為人對涉案財產(chǎn)有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利，而謝**僅是負責主管征地項目，并不主管、管理、經(jīng)手征地款項，起訴書所指控的私下委托、隱瞞實際價格、加快支付等行為均與貪污罪要求的職務(wù)便利無關(guān)，一系列有法律適用參照意義的經(jīng)典案例也證明對公共財物沒有主管、管理、經(jīng)手等便利條件不可能構(gòu)成貪污罪，因此謝**不可能構(gòu)成貪污罪。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
關(guān)注微信“王思魯律師”(微信號wangsilulawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“王思魯律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強律師事務(wù)所
咨詢電話： 13802736027
關(guān)注“金牙大狀”王思魯刑事辯護專業(yè)律師，即時了解刑事辯護法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：廣東廣強律師事務(wù)所
咨詢電話：13802736027
關(guān)注“金牙大狀”王思魯刑事辯護專業(yè)律師，即時了解刑事辯護法律信息，一對一預約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注王思魯律師
