案號：（2015）深中法刑二初字第65號
尊敬的合議庭：
我們受謝**的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，以謝**辯護人的身份參與本案的審理。我們在庭審過程中發(fā)現(xiàn)公訴人以“全案一舉”的方式宣讀十八卷證據(jù)材料，卻沒有對這些證據(jù)如何證明謝**犯貪污罪的事實進行說明，而公訴人發(fā)表的公訴意見全篇都是結(jié)論性的觀點，沒有運用證據(jù)和法律來證明謝**的行為符合了貪污罪的犯罪構(gòu)成。公訴人在這起涉及復(fù)雜的證據(jù)認(rèn)定和法律適用的案件中將證明被告人有罪的責(zé)任全部交給法院，將人民檢察院證明有罪的“無罪推定”變成由被告人及其辯護人證明無罪的“有罪推定”，這種公訴態(tài)度并不負(fù)責(zé)任。
深圳市人民檢察院以深檢公二刑訴[2014]785號起訴書指控謝**犯貪污罪，其中認(rèn)定謝**與周**、陳**二人在廣東省殘疾人聯(lián)合會（以下稱省殘聯(lián)）為籌建廣東省殘疾人教育基地項目而征用湴湖村405畝土地過程中私下合謀，在被征地方湴湖村要求的15萬元/畝的價格基礎(chǔ)上另以青苗補償費等名義加價15萬元，即以30萬元/畝的價格簽訂征地合同，而“虛高”的15萬元/畝中陳**分得8.5萬元/畝，周**分得6.5萬元/畝，周**再從其所得的6.5萬元/畝中拿出2萬元/畝分配給謝**，雖然謝**直至案件時未拿到周**要分配給他的錢，但由于周**已經(jīng)實際控制公共財產(chǎn)，因此謝**的貪污行為已達(dá)到既遂形態(tài)。
辯護人認(rèn)為現(xiàn)有的證據(jù)材料的確反映出周**為參與征地項目曾承諾要給予謝**好處，但周**這個行為與起訴書所指控的“謝**、周**、陳**三人合謀以虛高征地價格的方式騙取征地款”有本質(zhì)的區(qū)別，周**為參與征地項目承諾給予謝**好處的行為是否涉嫌行賄罪或詐騙罪在此不予討論，但這個行為在主客觀方面均不可能與謝**構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。
根據(jù)庭審控辯的意見，謝**的行為是否構(gòu)成貪污罪在證據(jù)認(rèn)定和法律適用上存在以下爭議焦點：
第一，現(xiàn)有證據(jù)材料是否足以證明謝**在《征用湴湖村土地合同補充合同》簽訂前已經(jīng)和周**、陳**就30萬元/畝的地價如何分配達(dá)成合意，從而決定了謝**在向省殘聯(lián)黨組匯報時是否有隱瞞實際價格的可能，也決定了謝**在簽訂征地合同時是否有“虛高征地價格騙取征地款”的貪污故意。
第二，現(xiàn)有證據(jù)材料是否足以證明省殘聯(lián)加快支付4200萬元征地補償費用的過程中謝**有牟取個人非法利益的目的，這影響了謝**在本案中是否有利用職務(wù)上便利的判斷。
第三，《征用湴湖村土地合同補充合同》約定30萬元/畝的征地價格是否存在虛高的情況。
第四，涉案的征地款項是否符合貪污罪對犯罪對象必須為“本單位財物”的要求，謝**對涉案征地款是否具有貪污罪所要求的主管、管理或經(jīng)手的職務(wù)便利。
第五，謝**主觀上是否具有貪污罪要求的“明知自己行為會造成國家公共財產(chǎn)損失并希望這種結(jié)果發(fā)生”的直接故意。
第六，謝**庭審前所作的筆錄是否具有合法性。
第七，本案庭審程序是否嚴(yán)重違法，是否剝奪了謝**對主要證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利。
我們認(rèn)為根據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)和法律的規(guī)定，謝**不構(gòu)成貪污罪，針對上述爭議焦點有以下辯護意見：
第一，控方認(rèn)定謝**在《征用湴湖村土地合同補充合同》簽訂前已和周**、陳**就30萬元/畝的地價如何分配達(dá)成合意的證據(jù)僅有謝**一人的詢問/訊問筆錄，該證據(jù)在時間順序這個細(xì)節(jié)問題上不僅與周**、陳**的筆錄相矛盾，也無法與其他證據(jù)相印證，屬于不能采信的孤證，因此控方無法證明謝**有虛高地價的故意，也無法證明謝**在向省殘聯(lián)黨組匯報征地價格時隱瞞了實際價格；事實上，謝**庭審陳述和現(xiàn)有證據(jù)材料都足以證明謝**是在征地合同簽訂后才得知地價分配方案的，因此謝**不構(gòu)成貪污。
第二，現(xiàn)有證據(jù)材料證明，謝**推動省殘聯(lián)提前支付4200萬元補償款并非出于牟取個人非法利益的目的。
第三，《征用湴湖村土地合同補充合同》約定30萬元/畝的征地價格并不虛高，國家沒有承擔(dān)額外的支出，周**承諾給予謝**的好處費來自其參與征地項目的可得利益，因此不符合貪污罪的構(gòu)成要件。
第四，涉案的征地款項不符合貪污罪對犯罪對象必須為“本單位財物”的要求，謝**對征地款不具有貪污罪所要求的主管、管理或經(jīng)手的職務(wù)便利。
第五，謝**主觀上沒有貪污罪要求的“明知自己行為會造成國家公共財產(chǎn)損失并希望這種結(jié)果發(fā)生”的犯罪故意。
第六，謝**庭審前所作的筆錄存在不能排除非法取證的情況，控方無法充分證明其合法性及真實性，依法應(yīng)予以排除。
第七，本案庭審程序嚴(yán)重違法，剝奪了謝**對主要證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利，影響了案件的公正審理。
詳述如下。
控方認(rèn)定謝**在《征用湴湖村土地合同補充合同》簽訂前已和周**、陳**就30萬元/畝的地價如何分配達(dá)成合意的證據(jù)僅有謝**一人的詢問/訊問筆錄，該證據(jù)在時間順序這個細(xì)節(jié)問題上不僅與周**、陳**的筆錄相矛盾，也無法與其他證據(jù)相印證，屬于不能采信的孤證，因此控方無法證明謝**有虛高地價的故意，也無法證明謝**在向省殘聯(lián)黨組匯報征地價格時隱瞞了實際價格；事實上，謝**庭審陳述和現(xiàn)有證據(jù)材料都足以證明謝**是在征地合同簽訂后才得知地價分配方案的
（一）謝**口供中關(guān)于30萬元/畝地價如何分配的合謀過程屬于不能采信的孤證，依法應(yīng)不予采信
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十條第七項規(guī)定對被告人供述和辯解應(yīng)著重審查“被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據(jù)能否相互印證，有無矛盾”，第一百零四條規(guī)定：“證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)”。由于本案被告人謝**的供述和辯解與同案被告人周**的口供相互矛盾，也與陳**的證人證言相矛盾，更無法得到其他證據(jù)的印證，因此控方認(rèn)定的事實缺少足夠證明力的直接證據(jù)和完整間接證據(jù)鏈的支持，應(yīng)依法作出謝**無罪的判決。
1.控方認(rèn)定謝**、周**、陳**在白云賓館會面后、征地合同簽訂前已經(jīng)就如何分配30萬元/畝的地價達(dá)成合意的證據(jù)僅有謝**的口供
起訴書第三、四頁認(rèn)為謝**、周**、陳**三人在白云賓館會面后，周**與陳**多次相約見面，商定好征地價格方案，周**在2011年10月下旬向被告人謝**匯報湴湖村30萬元/畝的征地價格分配方案，告知謝**其可從中分得2萬元/畝，謝**同意此分配方案后，在省殘聯(lián)黨組會議上隱瞞征地價格實際構(gòu)成，使省殘聯(lián)黨組會討論同意30萬元/畝的征地價格，而后省殘聯(lián)與湴湖村于2014年10月20日以30萬元/畝的價格簽訂《征用湴湖村土地合同補充合同》。
控方用以證明上述事實的直接證據(jù)僅有謝**的口供，主要包括：
謝**于2014年3月7日的口供：“每畝征地價格是先與湴湖村村委委托的廣州市白云區(qū)華昌建筑工程公司（以下簡稱華昌公司）商談，后分別報村委和省殘聯(lián)同意后確定的。具體是先由我與華昌公司總經(jīng)理陳**、以及我同意的廣州市盈瑋潼商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱盈瑋潼公司）老板周**商談，聽取意見后再由陳**找湴湖村村委，我報省殘聯(lián)和上級主管部門同意就實施了（卷3P17）……沒多久后的一天晚上，周又約我在天河北路我家附近的發(fā)哥茶餐廳見面，要向我匯報征地的事，周告訴我說，村里面已經(jīng)同意總價30萬元/畝，他已與陳**約定好兩人的分工和分成問題，地價款方面由陳**搞定湴湖村，按每畝約15萬元的價格來收取，這符合區(qū)、鎮(zhèn)政府的規(guī)定，是湴湖村收取的，不能變；陳**協(xié)助湴湖村委來完成所涉土地的青苗、上蓋建筑物拆遷和補償，費用為8.5萬元/畝；他協(xié)助跑腿征地熟讀辦理用地指標(biāo)等工作，費用為6.5萬元/畝，其中2萬元/畝是留給我支配的。這就是總價每畝30萬元的由來。我覺得這個價格與此前同天河學(xué)院談的價格差不多，所以我沒有意見，就跟周說我知道了，如果湴湖村沒有意見，我就盡快向省殘聯(lián)黨組和上級主管部門匯報，早日報合同簽下來（卷3P19~20）……（省殘聯(lián)黨組會議上）我沒有具體說明征地款和青苗等補償款以及周**收取費用的事情（卷3P22）?！?/p>
謝**于2014年3月11日的口供：“在黨組會上，我匯報了正式合同的有關(guān)情況，鐘落潭鎮(zhèn)附近的地價情況和海珠區(qū)大學(xué)城的地價情況，沒有匯報周**參與征地和拿6.5萬元/畝費用和給我2萬元/畝以及陳**拿8.5萬元/畝的事情（卷3P34）?！?/p>
謝**于2014年3月18日的口供：“周告訴我說，村里面已經(jīng)同意總價30萬元/畝，他已與陳**約定好兩人的分工和分成問題，地價款方面由陳**搞定湴湖村，按每畝約15萬元的價格來收取，這符合區(qū)、鎮(zhèn)政府的規(guī)定，是湴湖村收取的，不能變；陳**協(xié)助湴湖村委來完成所涉土地的青苗、上蓋建筑物拆遷和補償，費用為8.5萬元/畝；他協(xié)助跑腿征地熟讀辦理用地指標(biāo)等工作，費用為6.5萬元/畝，其中2萬元/畝是留給我支配的。這就是總價每畝30萬元的由來。我覺得這個價格與此前同天河學(xué)院談的價格差不多，所以我沒有意見，就跟周說我知道了，如果湴湖村沒有意見，我就盡快向省殘聯(lián)黨組和上級主管部門匯報，早日報合同簽下來（卷3P47）……在黨組會上，我匯報了正式合同的有關(guān)情況，鐘落潭鎮(zhèn)附近的地價情況和海珠區(qū)大學(xué)城的地價情況，沒有匯報周**參與征地和拿6.5萬元/畝費用和給我2萬元/畝以及陳**拿8.5萬元/畝的事情（卷3P53）?！?/p>
謝**于2014年3月21日的口供：“在黨組會上，我匯報了正式合同的有關(guān)情況，鐘落潭鎮(zhèn)附近的地價情況和海珠區(qū)大學(xué)城的地價情況，總之合同的內(nèi)容都匯報了，合同之外的就沒有匯報。沒有匯報周**參與征地和拿6.5萬元/畝費用和給我2萬元/畝以及陳**拿8.5萬元/畝的事情（卷3P70）?！?/p>
謝**于2014年4月2日的口供：“見面后，周**跟我說，陳**電話里跟周說湴湖村委同意30萬元/畝的價格去征地，其中村委拿15萬元/畝，陳**收8.5萬元/畝，周**收6.5萬元/畝，周**還說從他收的6.5萬元/畝中拿2萬元/畝給我使用，當(dāng)時我口頭沒有表態(tài)，行動上沒有拒絕，等于默認(rèn)了。當(dāng)天晚上，我就叫周**通知湴湖村那邊正式將30萬元/畝征地價格通知省殘聯(lián)（卷3P81）?！?/p>
2.周**的口供及同步錄音錄像指出周**是在征地合同簽訂后才告知謝**地價分配方案，與謝**的口供相矛盾
周**的口供指出：周**雖然在2011年國慶期間與謝**、陳**在白云賓館會面，但周**是在2011年10月20日后與陳**在紫緣軒見面時才知道征地合同已經(jīng)簽訂，征地價格是30萬元/畝，此時才與陳**商談如何分配15萬元/畝的補償款，約定雙方的分工，陳**當(dāng)時才提出要求周**從其分得的6.5萬元/畝中拿出2萬元/畝給謝**；與陳**紫緣軒會面當(dāng)晚，周**才向謝**介紹征地構(gòu)成并指出2萬元/畝由謝**開支。換言之，周**的口供指出他是在征地合同簽訂之后才從陳**處得知征地價格與地價分配方案，并在當(dāng)晚告知謝**的。由此可知謝**的口供與周**的口供相矛盾，得出上述結(jié)論的證據(jù)包括：
周**于2014年3月5日的口供：“過了十來天，大概10月20日左右的一天，我約陳**見面，陳**說第二天到白云大道紫緣軒餐飲喝早茶。第二天早上，我跟陳**在紫緣軒見了面，我就說我協(xié)助省殘聯(lián)辦手續(xù)的事情，不知道你們公司怎么決定，陳**說可以讓我來做。我就將準(zhǔn)備好的一份合同拿給陳**看，陳**沒有看，而是拿出兩份材料，一份是委托書正本，是有湴湖村、省殘聯(lián)蓋章的委托書，內(nèi)容是華昌公司全部承擔(dān)湴湖村在省殘聯(lián)征用該村405畝土地的合同中的全部權(quán)利和義務(wù)，及負(fù)責(zé)青苗補償款和相關(guān)費用的發(fā)放工作，委托書的時間我記不清了；另一份是省殘聯(lián)與湴湖村簽的征用湴湖村土地合同，是復(fù)印件。然后陳**說現(xiàn)在省殘聯(lián)征用湴湖村那塊地的蛋糕由他來切，其中15萬元/畝是按區(qū)、鎮(zhèn)一些征地的工作的規(guī)定，是給村里邊的不能動，青苗補償款及相關(guān)費用是15萬元/畝，問我你們公司想占多少，才能完成你們的工作。我說我們公司主要是解決用地規(guī)模及用地指標(biāo)，這一塊是我們公司要用錢去跟村民買的，具體怎么樣陳總你更清楚，既然這個蛋糕由你來切，具體怎么切就由你來定吧。陳**也很爽快，說給我公司6萬元/畝，其中2萬元/畝是必須送給謝理的，其余的錢用來購買用地規(guī)模及用地指標(biāo)，如果有多余的話就歸你自己。另外9萬元/畝，有1萬元/畝是要給他做費用的，還有一萬元/畝由他和我一人一半，每人5000/畝，他這邊還要分村長和書記每人1萬元/畝以及青苗補償費等費用。也就是說，陳**那邊分得8.5萬元/畝，我這邊最終分得6.5萬元/畝。陳**看了一下我的合同，并確定由我公司負(fù)責(zé)土地測量、用地規(guī)模、用地指標(biāo)等25項工作，當(dāng)時我表示同意……當(dāng)天晚上我們在發(fā)哥茶餐廳見面，把我和陳**談的事情向他匯報了一下，特別是關(guān)于切蛋糕的安排，陳**指定從我這里拿2萬元/畝給謝。謝聽完后，說了一句這是你們兩個公司的事情，我不參與”（卷3P98~100）。
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