案例簡介：

有一精神病婦女X，因流落到異地他鄉(xiāng)，被他人介紹與張X同居生活，張對她疼愛有加，兩人恩愛地同居數(shù)月，后因他們一道走親戚，被人發(fā)現(xiàn)報(bào)警，張X被“當(dāng)然地”判處有期徒刑3年，二審上訴中，辯護(hù)人依據(jù)現(xiàn)行有效的有關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定作無罪辯護(hù)，二審判決書對辯護(hù)人的意見不加任何評判，改為緩刑。這一判決是根據(jù)作廢的有關(guān)規(guī)定和習(xí)慣作出的，實(shí)在讓人不可思議。

在我國現(xiàn)行的刑法規(guī)范中，與處理明知是精神病婦女而與之發(fā)生性關(guān)系案件相關(guān)的規(guī)范主要有：（1）刑法第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”（2）1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性關(guān)系的，不管犯罪分子采取什么手段，都以強(qiáng)奸罪論處?！备鶕?jù)上述相關(guān)規(guī)定，多年以來，對與精神病婦女同居的案件，都一律以強(qiáng)奸罪判罪入獄。

現(xiàn)行刑法理論界多數(shù)認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)范中有關(guān)奸淫精神病婦女定強(qiáng)奸罪規(guī)定的刑法理論基礎(chǔ)是被害人是否同意理論。性同意能力是被害人同意能力的一項(xiàng)重要內(nèi)容。具體來說，性同意能力是指被害人是否愿意與他人發(fā)生性關(guān)系的能力。即只有被害人同意與他人發(fā)生性行為才能發(fā)生效力，也才能阻卻行為人強(qiáng)奸罪的成立，反之，則不能阻卻行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這既不符合刑法立法目的，也不符合現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定。

1．不符合被害人權(quán)益保護(hù)原則

刑罰懲罰的最終目的也并不是對犯罪人定罪量刑了事，被害人權(quán)益得到合情、合理、合法的保護(hù)是社會公平、公正、平等價值的體現(xiàn)。刑法對被害人權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，要求在處理案件的時候切實(shí)考慮被害人的權(quán)益，真正使案件的處理結(jié)果對被害人有益。從立法精神看，國家出臺有關(guān)奸淫精神病婦女以強(qiáng)奸罪判刑的司法解釋，其初衷是對侵犯患精神病婦女的性權(quán)利的犯罪分子用刑法進(jìn)行懲罰，從而實(shí)現(xiàn)對精神病婦女這一特殊弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)的目的。但依照該司法解釋的規(guī)定，對上述案件進(jìn)行處理，非但沒有達(dá)到保護(hù)精神病婦女合法權(quán)益的初衷，反而使其陷入更加不利的處境。如上案例中的流浪精神病婦女X在張某的悉心照料下，告別了自己多年的流浪生涯，從此翻開了生命中新的一頁，過上了穩(wěn)定的生活，但若張某卻因收留她而被定罪量刑，那么，她也失去生活上的依靠，再次過著顛沛流離的流浪生活。司法解釋的初衷本是保護(hù)已是弱勢群體的精神病婦女，但現(xiàn)實(shí)中相關(guān)司法解釋的適用卻并不利于精神病婦女，這并不符合被害人權(quán)益保護(hù)原則。

2．不符合刑法謙抑性原則

刑法謙抑性原則是指刑法并不適用于所有的違法行為，而只是在必要的范圍內(nèi)使用，根據(jù)刑法謙抑性原則，只有具有一定條件的行為才能規(guī)定為犯罪：行為具有嚴(yán)重的社會危害性，且絕大多數(shù)人都不能容忍這種行為，并主張予以刑法進(jìn)行規(guī)制；適用其他制裁方式不足以抑止這種行為，不足以保護(hù)合法權(quán)益；運(yùn)用刑法進(jìn)行處罰這種行為，不會使公民的自由受到更大的限制；對這種行為在刑法上能夠進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理。不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有一些不法分子利用精神病婦女無性意識能力和性防衛(wèi)能力這一點(diǎn)，乘機(jī)對精神病婦女實(shí)施強(qiáng)奸，且由于事后取證的困難，致使這些人中的相當(dāng)一部分逍遙法外，沒有得到應(yīng)有的法律制裁。在上述案例中，行為人便是出于與精神病婦女結(jié)婚或戀愛的目的與精神病婦女發(fā)生性關(guān)系的，且在兩人一起生活期間，行為人善待精神病婦女，并未有虐待、拋棄精神病婦女的情況?？梢哉f，行為人的行為并不具社會危害性，且絕大多數(shù)人都能容忍這種行為。若不分情況，將上述案例中與精神病婦女同居的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，則不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法的打擊面，違背了刑法謙抑性原則。

3．不符合社會公眾的一般價值觀念

社會公眾的一般價值觀念，是指在一個社會中普通公眾長期認(rèn)同的關(guān)于是非善惡的基本理念。在實(shí)際生活中，社會公眾都是依照這些價值觀念來自覺地判斷是非，指導(dǎo)自己的行為。同時，在現(xiàn)實(shí)生活中，社會公眾也都是依照這些價值觀念來判定一個行為是否構(gòu)成犯罪。如果一個行為符合社會公眾的一般觀念，那么即使這個行為未被法律規(guī)定為犯罪，那么社會公眾也不能容忍，也無法達(dá)到懲罰的目的。在現(xiàn)實(shí)生活中，“惡有惡報(bào)、善有善報(bào)”是千百年來被人們普遍認(rèn)可的正義準(zhǔn)則。在社會公眾看來，男子收留無家可歸的流浪精神病婦女，不僅不會構(gòu)成強(qiáng)奸罪，反而是一種善舉。以社會公眾的一般價值觀點(diǎn)來看，行為人的行為非但未對社會造成危害結(jié)果，反而是值得贊賞的，上述案例中將行為人的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，也違背了社會公眾的一般價值觀念。

大概也正是基于以上原因吧，在適用了近三十年的《強(qiáng)奸解答》后，最高人民法院、最高人民檢察院在2013年1月4日才姍姍來遲宣布，《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》作廢。因此，人民法院也應(yīng)改變多年來的習(xí)慣觀念，再也不能以原來舊的、已經(jīng)作廢的規(guī)定為依據(jù)判案了，即讓他恢復(fù)到強(qiáng)奸罪的本來面目去。