我認(rèn)為，李昌奎奸殺少女案，昭通市中級人民法院一審對其處以死刑沒有錯，云南省高級法院二審對李昌奎奸殺少女案改判死緩也沒有錯。這是因為我國刑法第六十七條規(guī)定，“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰?！边@里用的雖然是“可以”一詞，而不是“應(yīng)當(dāng)”；但表明這是屬于法官自由裁量權(quán)之內(nèi)的事情，既然屬“自由裁量”范圍，所以無論法院判處其死刑或是死緩都有法律依據(jù)，都沒有錯。但本例究竟應(yīng)當(dāng)判死刑更為恰當(dāng)，還是判死緩更好些呢？這是值得討論的問題。竊以為，二審法院改判死緩更棋高一疇。

其理由有六：

1、刑法第六十七條規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”，是屬于法定的“從輕或者減輕”情節(jié)，法條雖然用了“可以”二字，但法院在量刑時，只要有自首情節(jié)的，便理應(yīng)首先考慮“從輕或者減輕處罰”。除非有非常特殊的情節(jié)或情形，不得借“可以”二字，排除適用該條的規(guī)定而對其處以極刑。

2、主張判死刑的主要出于兩點考慮：一是自首還應(yīng)考慮投案的主動性，本例是在受通輯的情況下，不得以被動自首的。二是其作案手段特別殘忍，社會危害極大。故雖有自首，仍應(yīng)當(dāng)判處死刑。我認(rèn)為，這種解釋有其先天不足，難以令人信服。首先，“主動”與“被動”自首之說，沒有法律上的依據(jù)。無論從犯罪心理學(xué)角度，還是自首的主觀心態(tài)進行考量，可以說絕大多數(shù)自首，均是出于“被迫”或“被動”的，這一理由不能構(gòu)成排除適用自首情節(jié)的特殊情形，否則，有將刑法第六十七條的規(guī)定架空，形同虛設(shè)并使我國刑法失信于民的危險。其次，凡判處極刑的人，其本身就都有“作案手段特別殘忍，社會危害極大”的特點，否則，便不應(yīng)當(dāng)判處極刑。以此作為排除適用自首情節(jié)的特殊情形，同樣不能成立。

3、司法審判必須體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神?，F(xiàn)代刑法的大趨勢是去死刑化，我國刑法雖然尚未廢除死刑，但應(yīng)盡量減少死刑，凡可殺可不殺的盡量少殺，是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)，也是法律趨仁向善的表現(xiàn)。所以二審法院的判決確比一審法院棋高一疇。

4、我們不應(yīng)當(dāng)抱著“平民憤”的陳腐觀念去殺人。這種陳腐的觀念曾統(tǒng)治了我國司法審判達半個世紀(jì)之久，再也不可延續(xù)下去了。

5、司法審判的生命在于獨立性與中立性，司法審判不應(yīng)被輿論所左右。否則，將沒有生命力，并失信于民。

6、我國不是判例法國家，不應(yīng)當(dāng)與藥家鑫案相比。況且這兩案情節(jié)不盡相同，是否具有可比性值得商榷。

(作者系東南大學(xué)法學(xué)院教授)

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