原告：張勵(lì)。
被告：徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱同力創(chuàng)展公司）。
1999年6月，徐州市泉山區(qū)奎山辦事處(原奎山鄉(xiāng))奎西村舊村改造工程經(jīng)徐州市有關(guān)部門批準(zhǔn)分期實(shí)施。2003年10月，舊村改造工程二期啟動(dòng)，被告同力創(chuàng)展公司開始參與該工程，并將該工程定名為橙黃時(shí)代小區(qū)。建設(shè)的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對(duì)外出售。被告同力創(chuàng)展公司參與上述舊村改造工程后即對(duì)其擬開發(fā)建設(shè)的部分樓盤對(duì)外進(jìn)行出售。2004年2月16日，被告與原告張勵(lì)簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》一份，該預(yù)訂單約定：原告預(yù)訂被告開發(fā)的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預(yù)計(jì)為123平方米，雙方約定房屋單價(jià)為2568元／平方米，簽訂合同時(shí)單價(jià)不變；原告向被告預(yù)繳購房款5萬元，合同簽訂時(shí)再繳付剩余房款25.8484萬元。同日，原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后，因拆遷受阻，該工程進(jìn)度拖延，被告同力創(chuàng)展公司未通知原告張勵(lì)簽訂商品房買賣合同。
2006年，國務(wù)院發(fā)文要求自2006年6月1日起對(duì)新審批、開工建設(shè)的商品房項(xiàng)目中套型面積在90平方米以下的住房必須達(dá)到開發(fā)建設(shè)總面積的70％以上。2007年徐州市政府發(fā)文規(guī)定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現(xiàn)交框架等結(jié)構(gòu)體系。因此，被告此后建設(shè)的橙黃時(shí)代小區(qū)的商品房套型面積發(fā)生了變化。拆遷安置過程中，根據(jù)拆遷情況和建設(shè)進(jìn)度，被告同力創(chuàng)展公司將橙黃時(shí)代彩園小區(qū)8號(hào)樓作為拆遷安置房對(duì)拆遷戶進(jìn)行了安置，并于2008年3月19日將其與原告張勵(lì)簽訂的預(yù)訂單中約定的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。
2010年1月21日，被告同力創(chuàng)展公司取得橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)5、6、7、8號(hào)樓的商品房預(yù)售許可證。2010年3月，原告張勵(lì)起訴要求被告繼續(xù)履行合同(預(yù)訂單)，后因故撤回起訴，于2010年11月16日再次訴訟，要求被告按原合同(預(yù)訂單)價(jià)格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中，原告張勵(lì)表示，如被告同力創(chuàng)展公司確實(shí)無房可交，原告則要求被告一次性給付33萬元。
【審判】
江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：
民事行為應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，必須遵守國家法律和政策。本案中，原、被告雙方作為具有相應(yīng)民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》時(shí)意思表示真實(shí)，且內(nèi)容比較具體，因此該預(yù)訂單在雙方間產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其所確定的內(nèi)容在雙方間產(chǎn)生拘束力。但因該預(yù)購單簽訂時(shí)所涉及的標(biāo)的物尚處在規(guī)劃之中且被告同力創(chuàng)展公司當(dāng)時(shí)并未取得商品房預(yù)售許可，故首先需要確定該預(yù)訂單的性質(zhì)。
一、關(guān)于原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》的性質(zhì)問題。依傳統(tǒng)民法理論，當(dāng)事人之間簽訂的合同可以分為預(yù)約合同和本約合同，預(yù)約合同的目的在于當(dāng)事人對(duì)將來簽訂特定合同的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)劃，其主要意義就在于為當(dāng)事人設(shè)定了按照公平、誠信原則進(jìn)行磋商以達(dá)成本約合同的義務(wù)；本約合同則是對(duì)雙方特定權(quán)利義務(wù)的明確約定。預(yù)約合同既可以是明確本約合同的訂約行為，也可以是對(duì)本約合同的內(nèi)容進(jìn)行預(yù)先設(shè)定，其中對(duì)經(jīng)協(xié)商一致設(shè)定的本約內(nèi)容，將來簽訂的本約合同應(yīng)予直接確認(rèn)，其他事項(xiàng)則留待訂立本約合同時(shí)繼續(xù)磋商。判斷商品房買賣中的認(rèn)購書究竟為預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類認(rèn)購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即是否具備當(dāng)事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間，交付使用條件及日期，裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾，水電氣訊配套等承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任，公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬等條款。但一般來說，商品房認(rèn)購書中不可能完全明確上述內(nèi)容，否則就與商品房買賣合同本身無異，因此在實(shí)踐操作過程中，這類認(rèn)購書只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期，就可以認(rèn)定認(rèn)購書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。
本案中，原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》對(duì)于雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號(hào)、建筑面積)、單價(jià)、付款時(shí)間進(jìn)行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預(yù)訂單時(shí)作為買賣標(biāo)的物的商品房尚處在規(guī)劃之中而且沒有進(jìn)行施工，被告同力創(chuàng)展公司也沒有取得商品房預(yù)售許可，所以雙方對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在預(yù)訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時(shí)協(xié)商一致達(dá)成。事實(shí)上，雙方在該預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達(dá)為“預(yù)訂”、“預(yù)計(jì)”、“預(yù)繳(購房款)”，其第五條更是明確約定；“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時(shí)提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時(shí)對(duì)于該行為的性質(zhì)為預(yù)約合同的認(rèn)識(shí)是明確且不存在疑異的。因此，法院確認(rèn)雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預(yù)約合同，原告張勵(lì)要求被告以該商品房預(yù)訂單為依據(jù)履行商品房交付義務(wù)的主張不能成立。
二、關(guān)于違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果問題。具有相應(yīng)行為能力的人在意思表示真實(shí)的情況下簽訂的預(yù)約合同在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致不得更改，否則構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違約。預(yù)約權(quán)利人可以請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)或者賠償損失。本案中，原、被告雙方簽訂商品房預(yù)訂單后，因建設(shè)商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設(shè)日期拖延，在此過程中，國務(wù)院及徐州市政府相繼出臺(tái)的有關(guān)行政法規(guī)對(duì)于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，加上新的拆遷安置情況出現(xiàn)，致使商品房建設(shè)規(guī)劃變更、面積變化及建筑成本增加，應(yīng)屬于不可預(yù)料的情形，不應(yīng)視為被告同力創(chuàng)展公司故意違反預(yù)約合同。但被告在未取得商品房預(yù)售許可時(shí)即對(duì)尚未開工建設(shè)的商品房進(jìn)行出售違反了有關(guān)的法律法規(guī)，其行為具有違法性；同時(shí)在與原告張勵(lì)簽訂商品房認(rèn)購單時(shí)對(duì)于上述情況估計(jì)不足，其后又將認(rèn)購書中列明的房號(hào)安置給他人，致使雙方失去了進(jìn)一步協(xié)商并簽訂本約合同的可能性，雙方簽訂的商品房預(yù)訂單終止履行，對(duì)此結(jié)果被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，被告應(yīng)將原來收取原告的5萬元予以退還，并應(yīng)對(duì)原告承擔(dān)違約責(zé)任即被告應(yīng)對(duì)原告因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
三、關(guān)于原告損失的確定問題。在違約責(zé)任中，承擔(dān)責(zé)任的一方應(yīng)給對(duì)方造成的利益損失進(jìn)行賠償。本案中，原告張勵(lì)在與被告同力創(chuàng)展公司簽訂預(yù)訂單后，有理由相信被告會(huì)按約定履行訂立本約合同的義務(wù)，從而喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價(jià)格與他人另訂購房合同的機(jī)會(huì)，因此被告因違約給原告造成的損失應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時(shí)商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價(jià)格予以確定，但因被告所開發(fā)建設(shè)的房屋無論是結(jié)構(gòu)還是建筑成本都與雙方簽訂預(yù)訂單時(shí)發(fā)生了重大的變化，因此原告以被告開發(fā)建設(shè)房屋的現(xiàn)行銷售價(jià)格作為賠償標(biāo)準(zhǔn)亦顯失公平，法院不予采納。綜合考量商品房市場的價(jià)格變動(dòng)過程以及原告向被告交納房款的數(shù)額，對(duì)于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。
綜上所述，對(duì)于原告張勵(lì)要求被告同力創(chuàng)展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請(qǐng)求，不予支持，但對(duì)其關(guān)于如被告無房可交則賠償損失的主張應(yīng)予以采納，并將損失數(shù)額確定為15萬元。據(jù)此，依照民法通則第四條、第六條，合同法第四十二條的規(guī)定，判決：一、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后10日內(nèi)退還原告張勵(lì)預(yù)交的房款5萬元；二、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后10日內(nèi)賠償原告張勵(lì)損失15萬元；三、駁回原告張勵(lì)的其他訴訟請(qǐng)求。
宣判后，雙方當(dāng)事人均未在法定期限內(nèi)提起上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
本案的關(guān)鍵在于裁判理由中所歸納的對(duì)原、被告所簽訂預(yù)訂單的性質(zhì)認(rèn)定，即該預(yù)訂單究竟是商品房買賣合同，還是屬于被告辯稱中的預(yù)約協(xié)議，或是屬于商品房交易意向協(xié)議，它們?cè)诜缮系男再|(zhì)和后果有何不同？針對(duì)這些問題，筆者試圖通過一些理論上的闡釋和分析來回答。
一、關(guān)于預(yù)約協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
市場是復(fù)雜的，市場主體之間的依賴程度有所不同，由古典契約法理論所構(gòu)建起來的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能滿足市場主體對(duì)締約方式多樣化的需要。而且在古典契約法下，市場主體在締約階段的權(quán)利僅能通過締約過失責(zé)任予以保護(hù)，而這在實(shí)務(wù)中早已被證明是不夠的。[1]于是，出現(xiàn)了預(yù)約制度。所謂預(yù)約，即約定將來訂立一定契約的契約。[2]就是當(dāng)事人之間約定將來訂立具體合同的合同，將來訂立的那個(gè)具體合同為本約，而此前約定簽訂本約的合同為預(yù)約。按照私法自治原則，當(dāng)事人享有廣泛的合同自由，包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內(nèi)容與形式的合同的自由等。我國民法通則、合同法均未提及“預(yù)約”這個(gè)詞，但學(xué)理上是承認(rèn)預(yù)約概念的，而且最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第115條也規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！痹撘?guī)定中的定金，指的就是立約定金，也叫做預(yù)約定金，實(shí)際上就是對(duì)訂立合同的預(yù)約行為作出的法律上的認(rèn)可。生活中通常表現(xiàn)為認(rèn)購書、預(yù)定書、意向書，還有像本案中的預(yù)訂單等，都是一種預(yù)約協(xié)議的形式。所謂預(yù)約協(xié)議，是商品房買賣雙方當(dāng)事人在簽訂商品房買賣合同之前所簽訂的一種法律文書，是雙方對(duì)買賣商品房有關(guān)事宜進(jìn)行初步法律確認(rèn)的一種書面憑證。其內(nèi)容一般包括雙方當(dāng)事人基本情況、商品房基本情況、購房款的計(jì)算及交付、簽訂正式合同的期限等。[3]因此，商品房認(rèn)購中的預(yù)約協(xié)議是商品房買賣活動(dòng)中較為常見的一種協(xié)議，通常都是因?yàn)楹炗喺缴唐贩抠I賣合同的時(shí)機(jī)尚未成熟，為了將來能夠訂立正式的合同而進(jìn)行的一種預(yù)先約定。
預(yù)約協(xié)議本質(zhì)上應(yīng)屬于形式完備的合同，因?yàn)檫@個(gè)合同具有雙方當(dāng)事人確立合同關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的一般性規(guī)定。但是，預(yù)約顯然與其他合同不一樣，它是以將來需要再簽訂具體的合同為目的的。一個(gè)交易合同的成立往往需要多次反復(fù)的協(xié)商，至少對(duì)于進(jìn)行協(xié)商的當(dāng)事人來說，通?？倳?huì)形成類似于階段性成果的合意，一旦這種成果具有法律意義上的確定性，即使尚未對(duì)具體的事項(xiàng)達(dá)成一致意見而留待以后再行協(xié)商，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)商所形成的階段性成果為預(yù)約內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束作用。通過達(dá)成的預(yù)約，對(duì)未來雙方之間能形成特定合同的目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機(jī)會(huì)的作用。[4]同時(shí)，也可為將來訂立本約打下一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。
在特殊情況下，即表面上看是要約邀請(qǐng)的內(nèi)容，但當(dāng)其進(jìn)入合同之中時(shí)，就會(huì)成為合同內(nèi)容的一部分。例如，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！睂W(xué)者也承認(rèn)，如果在此后的締約過程中當(dāng)事人對(duì)要約邀請(qǐng)中的相關(guān)內(nèi)容未再磋商或有相反意思表示，且相對(duì)人對(duì)此有合理信賴的，該內(nèi)容可以作為默示條款而進(jìn)入合同。[5]很顯然，此種情形是以本約的成立為前提的，是對(duì)當(dāng)事人意思的一種推定，單純的要約邀請(qǐng)是不會(huì)一經(jīng)對(duì)方承諾即可以成立合同的。而且，此種情形下要約邀請(qǐng)只是確定了合同的一部分內(nèi)容?！岸A(yù)約的要約則一經(jīng)相對(duì)人承諾即成立合同，無須本約的成立為前提，也并非當(dāng)事人意思的推定。預(yù)約的要約的內(nèi)容構(gòu)成了預(yù)約內(nèi)容的全部。”[6]所以說，看一個(gè)協(xié)議究竟是意向書，還是預(yù)約，并不以其所冠之名為準(zhǔn)，而是要看其是否成立合同的要約和承諾，而且要約的內(nèi)容須具有確定性、可履行性。
在本文所述案例中，雖然原、被告雙方簽訂的預(yù)訂單，已對(duì)各自的名稱或姓名、房號(hào)、建筑面積、單價(jià)、付款時(shí)間進(jìn)行了約定，但因作為買賣標(biāo)的物的商品房尚處在規(guī)劃之中，且被告方也沒有取得商品房預(yù)售許可，故對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款沒有明確約定，需要在簽訂買賣合同時(shí)再行協(xié)商。正如本案在裁判理由中所言，雙方在該預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達(dá)為“預(yù)訂”、“預(yù)計(jì)”、“預(yù)繳（購房款）”，其第五條更是明確約定“在甲方（被告）通知簽定（訂）《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時(shí)提出退房……在乙方按照本條約定簽定（訂）《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時(shí)對(duì)于該行為的性質(zhì)為預(yù)約的認(rèn)識(shí)是明確且不存在疑異的。雙方于2004年2月16日簽訂的預(yù)訂單，已經(jīng)構(gòu)成商品房認(rèn)購中的預(yù)約，是以將來簽訂商品房買賣合同為目的的預(yù)約協(xié)議。
二、預(yù)約協(xié)議的性質(zhì)及其效力
由于預(yù)約具有自身獨(dú)特的法律性質(zhì)，而法律對(duì)其規(guī)范又不太周延，所以對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定，曾出現(xiàn)過許多說法：一是實(shí)踐中商品房認(rèn)購書屬于法律上的預(yù)約合同，是當(dāng)事人雙方對(duì)將來訂立本約即正式的商品房買賣合同的約定，是開發(fā)商與購房者訂立正式合同的合意，而非房屋買賣合同本身。二是預(yù)約協(xié)議本身的內(nèi)容，就是未來本約合同內(nèi)容的組成部分，違反預(yù)約之約定也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。三是預(yù)約協(xié)議只是簽訂合同的意向書，并不屬于合同。因?yàn)轭A(yù)約協(xié)議僅對(duì)正式合同的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了大概約定，不能成立獨(dú)立的合同。四是所謂預(yù)約協(xié)議僅僅為要約，購房人或者售房人違反預(yù)約的約定未能簽訂房屋買賣合同，屬于一方?jīng)]有承諾，無違約責(zé)任可言。五是預(yù)約協(xié)議本身為獨(dú)立的合同，其可以與買賣合同并列，即如果當(dāng)事人是在平等自愿的基礎(chǔ)上表達(dá)了自己的真實(shí)意思，則從程序、形式和內(nèi)容上看，預(yù)約協(xié)議都已經(jīng)符合合同的成立要件，即使日后簽訂正式合同，也不過是對(duì)預(yù)約協(xié)議的補(bǔ)充和進(jìn)一步的細(xì)化。
之所以出現(xiàn)這么多的觀點(diǎn)，主要是因?yàn)榉缮蠈?duì)預(yù)約協(xié)議的性質(zhì)規(guī)定不明確，導(dǎo)致在實(shí)踐中無法統(tǒng)一對(duì)待。不僅如此，在理論上，由于對(duì)預(yù)約包括所謂的意向書的法理研究不夠深入，所以也導(dǎo)致各種觀點(diǎn)頻繁亮相。當(dāng)然，比較一致的理論依據(jù)還是合同法理論上的預(yù)約理論。因此，必須從預(yù)約與本約的區(qū)別方面進(jìn)行鑒別。預(yù)約合同與本約合同不是從屬關(guān)系。在商品房買賣過程中，如果雙方訂立了所謂的預(yù)訂協(xié)議，則該協(xié)議中通常都具有當(dāng)事人身份情況、標(biāo)的物情況、付款方式等內(nèi)容，目的就是為了將來能夠簽訂正式的商品房買賣合同，以明確雙方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而這個(gè)具體的合同的內(nèi)容，在沒有新約定的情況下，不應(yīng)當(dāng)與預(yù)約協(xié)議書中的內(nèi)容發(fā)生沖突。這就是說，預(yù)約協(xié)議對(duì)將來的合同簽訂具有法律上的約束力。因此，如果在預(yù)約協(xié)議中約定當(dāng)事人將來有簽訂合同的義務(wù)，或者約定了一些能夠確定的義務(wù)，而一方當(dāng)事人卻予以違反，則另一方有權(quán)基于一方的不履行簽訂本約的行為，而訴請(qǐng)法院強(qiáng)制其履行。若一方對(duì)于預(yù)約協(xié)議所確定的義務(wù)不履行的，另一方也有權(quán)訴請(qǐng)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。可見預(yù)約的生效，使當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約規(guī)定的條件訂立本約的義務(wù)。[7]比如在商品房預(yù)約買賣合同中，售房人負(fù)有為購房人保留確定的房屋并不得轉(zhuǎn)賣他人的義務(wù)，購房人則負(fù)有在一定期間內(nèi)交付定金（拆遷安置房除外）、與售房人簽訂正式合同的義務(wù)。違反預(yù)約雖然不能構(gòu)成對(duì)本約的違反，但并不是沒有任何責(zé)任。正如我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為的那樣：因預(yù)約所產(chǎn)生的債權(quán)與普通債權(quán)有同樣的效力，即預(yù)約義務(wù)人如果不訂立本約，那么，預(yù)約權(quán)利人可以請(qǐng)求其履行或者依強(qiáng)制執(zhí)行以判決代其意思表示。請(qǐng)求此判決之訴與請(qǐng)求本約上債務(wù)的履行之訴可以合并提起。在債務(wù)不履行時(shí)，有請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。[8]即主張預(yù)約可以強(qiáng)制實(shí)際履行，不履行時(shí)應(yīng)賠償期待利益的損害。故筆者認(rèn)為，如果是純粹意義上的、以將來訂立本約為內(nèi)容的預(yù)約，應(yīng)當(dāng)對(duì)其訂立本約的行為進(jìn)行強(qiáng)制，若因預(yù)約一方當(dāng)事人拒不簽訂本約而造成另一方損失的，則另一方有權(quán)基于信賴?yán)嬲?qǐng)求對(duì)方承擔(dān)賠償責(zé)任。
有人認(rèn)為，商品房預(yù)約協(xié)議所約定的內(nèi)容是雙方應(yīng)當(dāng)去洽談購房合同，并不是對(duì)雙方簽訂購房合同的直接確認(rèn)，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認(rèn)購書中對(duì)將來洽談的本合同主要條款包括房號(hào)、價(jià)款、付款方式、房屋面積等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對(duì)其的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。[9]筆者認(rèn)為，在商品房預(yù)約協(xié)議具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為預(yù)約合同已經(jīng)成立；如果開發(fā)商收取了購房款，則更說明雙方當(dāng)事人已經(jīng)開始履行他們之間所達(dá)成的協(xié)議了。所以，應(yīng)當(dāng)把商品房預(yù)約協(xié)議看成是一種已告成立的協(xié)議，否則，收取購房款就沒有合法依據(jù)。這種觀點(diǎn)，實(shí)際上已為有關(guān)司法解釋所肯定。[10]司法解釋表明，雖然商品房銷售管理辦法明確規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且賣房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房預(yù)約協(xié)議視為購房合同。因此，只要預(yù)約協(xié)議確定了房號(hào)、面積和價(jià)格等事項(xiàng)，或者能夠確定房屋總價(jià)款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，售房人便負(fù)有為認(rèn)購人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，只有在售房人拒絕履行洽談簽約義務(wù)時(shí)，買受人才有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制其將房屋出售給自己。如果開發(fā)商履行了洽談義務(wù)，雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么，買受人仍然無權(quán)提出強(qiáng)制購買的請(qǐng)求。
在本文所述案例中，根據(jù)前文分析已經(jīng)得出，原、被告雙方之間簽訂的商品房預(yù)訂單屬于預(yù)約協(xié)議。既然如此，該預(yù)訂單對(duì)雙方當(dāng)事人具有拘束力，權(quán)利方有權(quán)要求義務(wù)方履行預(yù)約約定之義務(wù)，即被告方作為售房人負(fù)有為原告張勵(lì)保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)，繼而推導(dǎo)出本案被告負(fù)有與原告簽訂商品房交易合同的義務(wù)。本案中，原、被告雙方簽訂商品房預(yù)訂單后，本約未能訂立屬于不可預(yù)料的情形，法院并未強(qiáng)制其與原告訂立本約，但被告在未取得預(yù)售許可證時(shí)出售商品房已違反了有關(guān)法律法規(guī)，其行為具有違法性，同時(shí)在與原告張勵(lì)簽訂商品房認(rèn)購單時(shí)對(duì)上述情況尚且估計(jì)不足，其后又將認(rèn)購書中列明的房號(hào)安置給他人，致使雙方失去了進(jìn)一步協(xié)商并簽訂本約合同的可能性，雙方簽訂的商品房預(yù)訂單終止履行，對(duì)此被告的行為仍不能免于其具有締約上的過失責(zé)任。
三、違反預(yù)約協(xié)議的責(zé)任及其損失賠償范圍
有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約當(dāng)事人在他方當(dāng)事人違反預(yù)約義務(wù)不訂立本約時(shí)，只能請(qǐng)求賠償信賴?yán)?。由于本約尚未訂立、生效，以社會(huì)的一般觀念，當(dāng)事人最終獲得履行利益的蓋然性還比較小。所以，當(dāng)事人不能被判予履行利益，而只能被判予信賴?yán)妗11]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國法律中，賠償信賴?yán)鎿p失對(duì)應(yīng)的責(zé)任救濟(jì)機(jī)制是締約過失責(zé)任制度，用締約過失制度賠償一方當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，其過錯(cuò)須發(fā)生在簽訂合同過程中。而違反預(yù)約這一獨(dú)立合同義務(wù)而不履行，損害了基于預(yù)約協(xié)議本身產(chǎn)生的履行利益。如果將不履行預(yù)約義務(wù)理解為因信賴將來簽訂商品房買賣合同造成信賴?yán)娴膿p失，等于否定了預(yù)約協(xié)議作為獨(dú)立合同的法律地位。因此，若預(yù)約協(xié)議無特別約定，應(yīng)適用合同法的一般規(guī)定，追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。有學(xué)者甚至直言，預(yù)約義務(wù)人違反預(yù)約合同的責(zé)任，在性質(zhì)上就屬于違約責(zé)任。[12]實(shí)際上，兩種觀點(diǎn)有分歧，是因?yàn)槠溆^察點(diǎn)不一致，一種觀點(diǎn)是從商品房買賣合同的預(yù)約角度出發(fā)，認(rèn)定其賠償范圍為信賴?yán)?；另一種觀點(diǎn)從預(yù)約協(xié)議本身是一種獨(dú)立合同的角度出發(fā)，認(rèn)為其違反就應(yīng)當(dāng)按照合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)則處理。[13]
筆者認(rèn)為，違反預(yù)約內(nèi)容的行為具有違反合同義務(wù)的性質(zhì)，同時(shí)，其行為又具有違反締約上先契約義務(wù)的性質(zhì)。盡管商品房買賣合同未正式簽訂，但是，由于當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立了預(yù)約協(xié)議，認(rèn)購一方可能已經(jīng)發(fā)生了一些費(fèi)用或者放棄了其它購房的機(jī)會(huì)，如果將來不能成交，就會(huì)給當(dāng)事人造成損失。而且簽訂認(rèn)購書的目的，就是能在當(dāng)事人之間建立一種互相信賴的機(jī)制。一方違反預(yù)約協(xié)議，實(shí)質(zhì)上是違反了本約締結(jié)過程中的先契約義務(wù)，破壞了締約人之間基于信賴關(guān)系而形成的對(duì)締結(jié)本約的合理期待，故在性質(zhì)上屬締約過失行為。所以，在就違反預(yù)約的責(zé)任承擔(dān)方式無特別約定的情況下，違約方應(yīng)當(dāng)賠償非違約方的信賴?yán)鎿p失。具體來說，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行處理：1.如前所述，如果雙方所簽訂的預(yù)約僅僅是約定雙方應(yīng)簽訂本約，那么，雙方只負(fù)有誠實(shí)磋商的義務(wù)，在本約未能成立情況下，各方并不負(fù)任何責(zé)任。2.如果一方未能履行誠信協(xié)商的義務(wù)甚至惡意磋商，從而導(dǎo)致本約不能成立的，則違反義務(wù)的一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償對(duì)方信賴?yán)鎿p失的違約責(zé)任。當(dāng)然，若在預(yù)約中有定金、違約金等責(zé)任條款的約定，則應(yīng)從約定。3.如果雙方當(dāng)事人在預(yù)約中，對(duì)于本約中的主要條款已經(jīng)形成一致意見，具有確定性和可履行性，那么，雙方對(duì)未來履行該協(xié)議都具有合理的期待，只要在已有預(yù)約協(xié)議的內(nèi)容基礎(chǔ)上，對(duì)協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充、解釋和細(xì)化，就完全能夠達(dá)成一個(gè)完整的協(xié)議。在此情況下，若一方違反了預(yù)約協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如同違反本約一樣的違約責(zé)任，對(duì)方不僅可以請(qǐng)求其履行預(yù)約協(xié)議，也可以要求賠償因不能履行預(yù)約協(xié)議而造成的直接損失和間接損失。
在本文所述案例中，法院認(rèn)為，原告張勵(lì)在與被告同力創(chuàng)展公司簽訂預(yù)訂單后，有理由相信被告會(huì)按約定履行訂立本約合同的義務(wù)，從而喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價(jià)格與他人另訂購房合同的機(jī)會(huì)，對(duì)此，相對(duì)于將來所應(yīng)當(dāng)簽訂的本約合同來說，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。而相對(duì)于原、被告簽訂的預(yù)訂單而言，被告則構(gòu)成違約，被告因違約給原告造成損失的賠償范圍，則應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時(shí)商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價(jià)格予以確定。由于被告所開發(fā)建設(shè)的房屋無論是結(jié)構(gòu)還是建筑成本都與雙方簽訂預(yù)訂單時(shí)已發(fā)生了重大的變化，故原告以被告開發(fā)建設(shè)房屋的現(xiàn)行銷售價(jià)格作為賠償標(biāo)準(zhǔn)亦顯失公平。綜合考量商品房市場的價(jià)格變動(dòng)過程以及原告向被告交納房款的數(shù)額，對(duì)于被告因違約給原告造成的損失，人民法院運(yùn)用法律賦予的自由裁量權(quán)酌定為15萬元，是較為合理的，原告的這部分訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)獲得法院支持。
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