王思魯：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所主任
本文曾發(fā)表在《茂名法制報(bào)》
張某到云南販賣毒品時(shí)，因?qū)Ｂ逡蛱匦圆欢回湺炯瘓F(tuán)所騙，購進(jìn)假海洛因一千克（實(shí)際上是面粉所造），后在賣給廣州的李某時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。在討論此案時(shí)，對(duì)張某販賣假毒品行為構(gòu)成犯罪否有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為：張某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：販毒罪的犯罪對(duì)象限定為毒品，販毒品客體是社會(huì)管理秩序，無特定犯罪對(duì)象和犯罪客體，就不存在販毒罪。本案中，張某雖主觀上有犯罪故意，但行為對(duì)象是假毒品從而"販毒"行為不能侵犯社會(huì)管理秩序，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則張某行為不構(gòu)成販毒罪。
第二種意見認(rèn)為：張某不知是假毒品而販賣而使販毒未得逞是行為人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，說明張某主觀上有販毒的故意；至于事實(shí)上販賣的是假毒品非張某所愿，而是張某對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使販毒未得逞，根據(jù)刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，張某構(gòu)成販毒罪（未遂）。這種未遂行為在主觀惡性上與販賣真毒品既遂并無不同，不影響對(duì)社會(huì)管理秩序侵害的條件，從而不影響罪名的成立。
值得一提的是，如果張某是明知假毒品而仍實(shí)施販賣行為，非法所得在五百元以上，以詐騙罪論處；不到五百元，則以《治安管理處罰條例》處罰；如果張某既販賣真毒品又故意在毒品中摻假，摻假非法所得在五百元以上，則以販毒罪、詐騙罪數(shù)罪并罰。
張某是否構(gòu)成販毒罪？
張某到云南販賣毒品時(shí)，因?qū)?號(hào)海洛因特性不懂，被販毒集團(tuán)所騙，購進(jìn)了1000克假4號(hào)海洛因，后在賣給廣州的李某時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。法院在討論此案時(shí)，對(duì)張某販賣假毒品行為構(gòu)成犯罪是否有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為：張某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：犯罪客體是構(gòu)成犯罪必不可少的要件之一。販毒品侵犯的客體是社會(huì)管理秩序。犯罪對(duì)象是毒品。張某雖主觀上有犯罪故意，客觀上實(shí)施了購買、販賣行為，但其行為對(duì)象不是真毒品，所以，張某行為沒有侵犯社會(huì)管理秩序，不構(gòu)成販毒罪。
第二種意見認(rèn)為：張某不知是假毒品而販賣，是行為人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，是張某意志以外的原因造成的，并不影響犯罪的構(gòu)成。但由于犯罪對(duì)象是假毒品，所以，只能定販毒罪（未遂）。
筆者同意第二種意見，張某行為已構(gòu)成販毒罪（未遂）。張某販賣的雖是假毒品，但在販賣時(shí)是自以為是真毒品的，說明張某主觀是具有販毒的故意，客觀上實(shí)施的也是反映張某主觀的販毒行為，只是張某對(duì)毒品真假事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而使販毒未得逞，其在主觀惡性與客觀販賣行為與販賣真毒品并無不同，行為仍然具有社會(huì)危害性，不影響對(duì)社會(huì)管理秩序的侵害，從而不影響犯罪構(gòu)成。綜上所述，張某不明知是假毒品而進(jìn)行販賣的行為，構(gòu)成販毒罪（未遂）。
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