王思魯律師辯護(hù)詞專輯
主辦：王思魯律師
涉及隱私，采用化名
香港謝子軍涉嫌巨額職務(wù)侵占案 (從輕判處五年有期徒刑)之
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受謝子軍委托和廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所指派，在謝子軍涉嫌詐騙案中擔(dān)任謝子軍的辯護(hù)人，出席了這兩次的庭審。
我們介入此案后，本著對法律和當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，先后往返杭州13次會見了謝子軍, 聽取其陳述，有針對性地詢問了本案相關(guān)問題；到現(xiàn)場作了實地考察和作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查；特別是專門兩次到貴院閱卷；現(xiàn)又經(jīng)過這兩次的庭審,對本案事實已十分清楚。
在具體發(fā)表辯護(hù)意見之前，我們首先對法庭在辯論階段給予辯方充分的發(fā)言機會表示由衷的感謝！
謝子軍是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于譚平江、張瑩、劉昌宇轉(zhuǎn)讓股份是否是自由意思的表示?；诖?，我們多次申請關(guān)鍵證人譚平江等出庭作證，但均被法庭駁回。
由于控方采取了“散打”的方式，我們在法庭上也只能針對控方的觀點作出全面回應(yīng)，基于邏輯結(jié)構(gòu)的考慮，在本辯護(hù)詞中我們僅歸納主要觀點。
我們堅定地認(rèn)為：控方關(guān)于謝子軍構(gòu)成詐騙罪的指控不成立，謝子軍也不構(gòu)成其它任何犯罪，謝子軍應(yīng)屬無罪。
一、“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”是詐騙罪的本質(zhì)特征、核心構(gòu)成要件，但謝子軍根本沒有“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”。
（一）我們應(yīng)該以當(dāng)時的客觀形勢為邏輯原點分析問題，而不能以現(xiàn)在的情況想當(dāng)然地反推當(dāng)時的問題。2003年7月——9月，杭州長寶公司面臨的客觀形勢的確是麻煩很多，風(fēng)險巨大：
1、2003年7月31日，杭州長寶公司的《資產(chǎn)負(fù)債表》及2003年7月的《損益表》證明，杭州長寶公司在2003年6—10月的已經(jīng)資不抵債。
（1）該公司長期無進(jìn)項收入，從2003年4月到9月已停工；
（2）資產(chǎn)22299萬元，流動負(fù)債21045萬元，流動負(fù)債：流動資產(chǎn)=0.94：1，說明該公司負(fù)債比相當(dāng)高；
（3）貨幣資金19萬元，相對于高達(dá)2億元的債務(wù)，根本沒有償還能力；
（4）從賬面上看，有120萬元的庫存商品和719萬元的固定資產(chǎn)，但是這些資產(chǎn)經(jīng)評估后的變現(xiàn)能力根本不足以償還債務(wù)；
（5）該公司所有者權(quán)益合計2393萬元，負(fù)債2億，債務(wù)已高于所有者權(quán)益8倍。
2、廣東省東莞市公證處《公證書》證明，周榮琪非法拍賣杭州西湖國貿(mào)大廈項目，非法收取浙江盛業(yè)拍賣有限公司首期拍賣保證金100萬元，香港連城公司股東面臨嚴(yán)峻形勢。
3、2003年4月28日，杭州長寶管廠在浙江省高級法院起訴香港連城公司，香港連城公司股東面臨承擔(dān)巨大責(zé)任的風(fēng)險。
4、2003年6月28日周榮琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用資金罪被判刑。
（二）謝子軍等于2003年8月11日去杭州與吳毓秋談判，基于當(dāng)時客觀形勢以及商業(yè)談判的考慮，吳毓秋向他們說明了杭州長寶公司當(dāng)時的嚴(yán)峻形勢，在缺乏途徑了解更準(zhǔn)確信息的情況下，謝子軍等只能相信吳毓秋的說法。
2005年8月3日丁德、許偉對吳毓秋的《訊問筆錄》第2頁：
問：“2003年7－8月份，謝子軍他們第一次找你談，你怎么表示？”
答：“我將和周榮琪之間的來龍去脈都說了，我表示雙方的合作基礎(chǔ)不好了，缺乏誠意了……”結(jié)合吳毓秋其它的證言，可知其所講的“和周榮琪之間的來龍去脈”，是其和周榮琪、陳豐陽交惡的事實以及杭州長寶公司面臨的嚴(yán)峻形勢。
（三）譚平江、劉昌宇（張瑩）轉(zhuǎn)讓股份是完全自由意思的表示。
刑事詐騙與民事欺詐的本質(zhì)區(qū)別，關(guān)鍵在于譚平江、劉昌宇（張瑩）是否本來就具有轉(zhuǎn)讓股份的意思：
如果他們本來就有轉(zhuǎn)讓股份的完全自由意思，則被告人的行為根本不構(gòu)成刑事詐騙，也不構(gòu)成民事欺詐；如果他們本來具有這個意思，而在被告人的影響下作出了轉(zhuǎn)讓股份的決定，則謝子軍等的行為是否構(gòu)成民事欺詐可以探討，但根本不構(gòu)成刑事詐騙；如果他們根本沒有轉(zhuǎn)讓股份的意思，完全是受被告人“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”等行為誤導(dǎo)，則被告人是否構(gòu)成刑事詐騙可以探討。
證據(jù)顯示，譚平江、劉昌宇（張瑩）轉(zhuǎn)讓股份是完全自由意思的表示。
1、譚平江轉(zhuǎn)讓香港豐盛公司股份給香港長寶公司是完全自由意思的表示。
譚平江于2003年7月29日修改簽名和于8月6日辭去香港連城公司和豐盛公司董事的職務(wù)，均發(fā)生在鄭、謝第一次去杭州與吳毓秋談判前（2003年8月11日），均是譚平江的自愿行為：
控方提供的《2003年8月6日豐盛發(fā)展有限公司股東會決議》有力地證明了這一點：“一致通過：譚平江本人提出的1、辭去豐盛發(fā)展有限公司董事職務(wù)……”
因嚴(yán)峻的客觀形勢，譚平江此前早已有拋棄股份的意圖，譚于2003年9月12日將該豐盛公司股份轉(zhuǎn)讓給長達(dá)公司，正是先前一系列自愿行為的后續(xù)行為，不存在謝子軍等誘騙譚平江的問題。
2、張瑩轉(zhuǎn)讓香港連城公司股份給香港長寶公司是完全自由意思的表示。
（1）張瑩對杭州長寶公司的狀況十分了解。
張瑩關(guān)于“工地是停工的，缺少資金，周榮琪也缺少社會關(guān)系，感覺比較困難”、“……我也認(rèn)為項目是資不抵債，而且周榮琪與吳毓秋方面關(guān)系處理不好?！?、“我在杭州呆了三年……這之間的過程詳細(xì)我不知道，只知道大概”等證詞、張瑩作為周榮琪收取浙江盛業(yè)拍賣有限公司首期拍賣保證金100萬元《收據(jù)》的經(jīng)手人、作為周榮琪與杭州長寶管廠股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的打印人，均證明張瑩跟隨周榮琪在杭州多年，對杭州長寶公司的惡劣情況、對周榮琪與陳豐陽、吳毓秋交惡的事實十分了解，其代劉昌宇簽名轉(zhuǎn)讓股份正是基于自己的判斷，而不是受鄭、謝的誘騙。
（2）張瑩代劉昌宇簽名是經(jīng)劉昌宇同意并得到香港法律認(rèn)可的，并不是鄭雄智、謝子軍“以欺騙手段叫周榮琪的女友冒簽劉昌宇的簽名”，關(guān)于這點，在法庭質(zhì)證階段已經(jīng)論證，在此不再展開。
（3）劉昌宇也不可能對張瑩代簽名的董事會決議一無所知。現(xiàn)代通訊工具十分發(fā)達(dá)，劉昌宇與張瑩又是親戚關(guān)系，張瑩代簽前后打個電話即可向劉昌宇通報所有情況。
3、在長達(dá)2個多月的時間里，張瑩、譚平江多次簽署董事會決議，也多次與鄭雄智、謝子軍會面，張瑩、譚平江不可能被鄭雄智、謝子軍誘騙，其簽署相關(guān)文件完全是自由意思的表示。
4、如果譚平江、張瑩或劉昌宇認(rèn)為謝子軍等的行為是詐騙，為什么在“被騙”后1年多的時間里沒有去報案，而只是在有關(guān)辦案部門千方百計找到他們后才說被騙？
5、從指控來看，在本案中，譚平江、張瑩、劉昌宇的身份是證人，我們依法對其中一些證人做了調(diào)查，他們對我們所作的證詞與控方提供的證言完全不同，我們將在適當(dāng)時機呈交法庭。
（六）劉昌宇（張瑩）、譚平江分別轉(zhuǎn)讓股份給香港長達(dá)公司時，謝子軍、鄭雄智與吳毓秋關(guān)于杭州長寶公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的談判并未完成，不確定一定會有利益。
1、謝子軍、鄭雄智的口供均證明，2003年8月18日香港連城公司《2003第22號董事會決議》決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)給香港連濤公司，只是一個框架，一個意向，與最終完成談判以及確定有利益是兩碼事。
2、2003年8月18日的香港連城公司《2003第22號董事會決議》根本沒有涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格問題，直到2003年9月15日的香港連城公司《2003第28號董事會決議》才第一次涉及到該股權(quán)轉(zhuǎn)讓有利益。
（七）無償受讓股份后再有償轉(zhuǎn)讓是正常的商業(yè)行為。
1、股權(quán)是一種投資權(quán)利，擁有股權(quán)并不等于擁有財富，還意味著可能帶來巨大責(zé)任和風(fēng)險。股權(quán)的價值往往隨著客觀環(huán)境的變化不斷變化。無償收購以后有償出讓，或者有償收購后再無償出讓，都是合法的經(jīng)濟行為。如果想當(dāng)然地斷定無償受讓股份后成功套現(xiàn)是非法的，那中國所有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都是非法的了。
2、譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉(zhuǎn)讓股份，而鄭、謝有償轉(zhuǎn)讓給香港連城公司的事實，恰恰證明了鄭雄智、謝子軍當(dāng)時對客觀形勢的判斷是麻煩較多，因為如果不是認(rèn)為當(dāng)時杭州項目麻煩很多，而是知道后來會有幾多億毛利，鄭雄智、謝子軍不可能以1000萬元或如控方所言的2500萬賤賣股份。
二、謝子軍沒有詐騙的主觀故意。
（一）根據(jù)《香港公司條例》，董事會是公司的最高經(jīng)營決策機構(gòu)，只要香港連城公司董事會1/2以上（含1/2）董事同意，即只要謝子軍、鄭雄智二人簽名形成董事會決議，即有權(quán)決定香港連城公司轉(zhuǎn)讓持有的杭州長寶公司45％股份，謝子軍根本沒必要去詐騙譚平江、劉昌宇、張瑩。
（二）謝子軍沒有受讓譚平江、劉昌宇（張瑩）轉(zhuǎn)讓的任何股份，根本沒必要去詐騙譚平江、劉昌宇、張瑩。
（三）從2003年7月下旬謝子軍、周榮琪到杭州與向吳毓秋等人的會面中，謝子軍等人向吳毓秋表達(dá)了香港連城公司的意見：即希望雙方能共同合作，出資解決當(dāng)時面臨的問題，由此可反映出當(dāng)時謝子軍等人并沒有轉(zhuǎn)讓香港連城公司持有的杭州長寶公司股份的意圖，而是希望能繼續(xù)經(jīng)營該項目，其在6月底7月初時怎么可能有詐騙的主觀故意？關(guān)于這點，吳毓秋的證詞與謝子軍的口供、以及相關(guān)書證可得到互相印證：
見2005年8月3日丁德、許偉對吳毓秋的《訊問筆錄》第1頁：
問：“你把同謝子軍、鄭雄智如何商談杭州長寶項目的事情詳細(xì)地說一下？”
答：“周榮琪被杭州市公安局刑拘后，在2003年7——8月份，謝子軍和一個姓周的胖子（可能叫周榮琪）來杭州找我談杭州長寶項目的事情。當(dāng)時杭州長寶管廠訴香港連城的股權(quán)案子已經(jīng)到浙江省高院了，謝子軍他們也知道的，謝子軍跟我談，不要再訴訟了，雙方可以繼續(xù)合作?！?/p>
（四）譚平江、張瑩分別向長達(dá)公司轉(zhuǎn)讓股份時，謝子軍都不在場，關(guān)于這點，鄭雄智在開庭時已經(jīng)確認(rèn)，而張瑩、譚平江關(guān)于謝子軍在不在場的證言似是而非，并不確定；由于鄭雄智、張瑩、譚平江與謝子軍是直接的利害關(guān)系人，鄭雄智、張瑩、譚平江都可能推卸責(zé)任，鄭雄智確認(rèn)謝子軍不在場的口供真實可靠，也與謝子軍的口供可互相印證；根據(jù)刑事證據(jù)運用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定譚平江、張瑩分別向長達(dá)公司轉(zhuǎn)讓股份時，謝子軍都不在場。
（五）謝子軍去香港辦理相關(guān)手續(xù)，是基于其作為香港居民，方便往返香港處理香港連城公司、香港豐盛公司的內(nèi)部事宜，該事項是任何一個信差都可擔(dān)任的。
（六）謝子軍等被告人轉(zhuǎn)讓香港連城公司持有的杭州長寶公司的45％股份后，一直以來都沒有逃匿，其手機聯(lián)系方式、居住地址等均沒有變更，充分證明謝子軍等被告人沒有詐騙的主觀故意。
（七）根據(jù)刑事證據(jù)運用規(guī)則，證據(jù)必須具有唯一性、排他性才能作為定案的依據(jù)。本案中，鄭雄智與浙江名策公司簽訂的《污水治理合同》是另外一個法律問題，即使該《污水治理合同》不能履行，也不能得出簽訂該合同是為了詐騙這一唯一性、排他性結(jié)論，因為簽署該《污水治理合同》也可能是出于其它目的。
（八）在詐騙罪的主觀構(gòu)成要件中，不存在間接故意的問題，只有直接故意才能構(gòu)成詐騙罪，況且在本案中謝子軍也沒有詐騙的間接故意。
三、根據(jù)法律規(guī)定，譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉(zhuǎn)讓股份合法有效。
（一）無論是《公司法》還是香港《公司條例》，均不承認(rèn)隱名股東，劉昌宇、譚平江分別轉(zhuǎn)讓股份時，周榮琪不是香港連城公司、香港豐盛公司的股東。
我國《公司法》第25條規(guī)定“……股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。”、第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。
香港《公司條例》第28條規(guī)定：“（一）凡在公司組織大綱署名認(rèn)股者即視為允愿為該公司之股東同人。公司登記之后，應(yīng)在股東同人名冊內(nèi)登注為股東同人。（二）其他之人允愿為公司之股東同人，并在股東同人名冊內(nèi)登注姓名者，即為該公司之股東同人”、第68條規(guī)定：“凡由轉(zhuǎn)讓人聲請將所占公司股份或利益轉(zhuǎn)讓他人者，公司須依同樣方式及遵照同樣條件辦理，將受讓人姓名在同人名冊內(nèi)登記，一若系由受讓人聲請登記者”、第101條規(guī)定：“凡在本港登記之公司，不得將任何信托通知，不論為明示，默示或推定者，在登記冊內(nèi)登記，登記官亦不得接納其登記”、第102條規(guī)定：“登記冊可作為證據(jù)（1）成員登記冊可作為本條例所指示或許可加入冊內(nèi)的事項的表面證據(jù)。（2）凡任何人在根據(jù)本條例進(jìn)行的任何法律程式中，有益藉任何交易作為證據(jù)而質(zhì)疑成員登記冊內(nèi)的任何事項的準(zhǔn)確性，則就該目的而言，此等證據(jù)不可接納……”無論是《公司法》還是香港《公司條例》，均以強制性規(guī)范的形式確立了股東登記制度，即登記的股東享有股權(quán)，未經(jīng)登記的投資人不享有股東資格，尤其是香港《公司條例》，更是明確以是否登記于公司股東同人名冊，作為判斷股東資格的標(biāo)準(zhǔn)，同時還規(guī)定登記官不接納任何形式的信托通知，從而在根本上排斥了隱名股東的任何權(quán)利登記可能。
自2003年5月以后，沒有證據(jù)表明周榮琪的姓名登注在香港連城公司和香港豐盛公司的股東同人名冊中，根據(jù)我國《公司法》和香港《公司條例》，周榮琪不具有香港連城公司和香港豐盛公司的股東資格。
（二）香港權(quán)威部門出具的有關(guān)《證明書》也證明，譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉(zhuǎn)讓股份合法有效。
1、中國委托公證人、香港吳鵬律師事務(wù)所出具的CF-19256-339/06《證明書》證明，張瑩代劉昌宇將其名下的香港連城公司15％股份轉(zhuǎn)讓給香港長達(dá)公司的行為合法有效。
2、中國委托公證人、香港吳鵬律師事務(wù)所出具的CF-19256-338/06《證明書》證明，譚平江將其持有的香港豐盛公司55％股份轉(zhuǎn)讓給香港長寶公司的行為合法有效。
3、中國委托公證人、香港唐彥律師事務(wù)所出具的關(guān)于香港連城公司2003第22號董事會決議的《證明書》也證明，張瑩代劉昌宇簽名在轉(zhuǎn)讓該股份時，劉昌宇是香港連城公司的合法股東，周榮琪并非香港連城公司的股東；劉昌宇的簽名與公司登記機關(guān)備案的簽名一致，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效。（三）根據(jù)法律規(guī)定，我國公司法不承認(rèn)隱名股東，代持股關(guān)系是非法的。
1、關(guān)于股權(quán)信托書是否適用民法通則的代理條款，我們之前也有疑問，但經(jīng)過大量查詢相關(guān)資料及征求專家意見后，我們認(rèn)為，我國公司法不承認(rèn)隱名股東，民法通則的代理條款不能調(diào)整代持股關(guān)系，代持股關(guān)系是非法的，更不能對抗政府部門公示的合法文件。
2、譚平江、劉昌宇（張瑩）轉(zhuǎn)讓股份給香港長達(dá)公司，征求周榮琪意見的義務(wù)是譚平江、劉昌宇（張瑩），而不是鄭雄智、謝子軍；謝子軍只是基于其作為香港居民，方便往返香港處理香港連城公司、香港豐盛公司的內(nèi)部事宜，去香港辦理變更手續(xù)，根據(jù)法律規(guī)定，他只能相信政府公示文件的效力。
3、根據(jù)香港公司法律規(guī)定，對于香港公司股份或利益的轉(zhuǎn)讓，相關(guān)文件的署名，均以在公司登記官處報備的簽名樣式為準(zhǔn)，因此，只要相關(guān)文件上“劉昌宇”的簽名，與較早前備案于登記官處的簽名樣式一致，即為合法。
劉昌宇在香港公司登記部門的簽名，一開始就是張瑩代簽的，張瑩代簽的“劉昌宇”就是登記官所認(rèn)可的合法有效的簽名，其合法性不因劉昌宇口頭的一句“你以后不要再代我簽名了”而無效，只有劉昌宇去香港公司登記部門變更相關(guān)手續(xù)，才能否定張瑩之后代簽其名的效力。
（四）如果譚平江、劉昌宇（張瑩）損害了周榮琪的利益，應(yīng)當(dāng)追究譚平江、劉昌宇（張瑩）的責(zé)任。在當(dāng)時杭州長寶公司存在巨大風(fēng)險的客觀形勢下，譚平江、劉昌宇（張瑩）將股份無償轉(zhuǎn)出，也是為周榮琪或他們自己的利益考慮，是正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；如果譚平江、劉昌宇（張瑩）因此損害了周榮琪的利益，應(yīng)當(dāng)追究譚平江、劉昌宇（張瑩）的責(zé)任，而不是鄭雄智、謝子軍。
四、根據(jù)法律規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)由香港司法部門管轄，內(nèi)地司法部門無管轄權(quán)；即使內(nèi)地司法部門有管轄權(quán)，香港公司內(nèi)部的決策程序及股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為也應(yīng)當(dāng)適用香港法律。
（一）控方關(guān)于“二被告人騙得的股權(quán)占其中（杭州長寶公司）的61.75％”的指控是本案由內(nèi)地司法部門管轄的基石，但卻混淆了杭州長寶公司與香港連城公司這兩個不同的主體，不能成立。（二）管轄權(quán)與適用法律是不同的問題，即使內(nèi)地司法部門有管轄權(quán)，由于譚平江、劉昌宇（張瑩）分別轉(zhuǎn)讓股份給香港長達(dá)公司，均是發(fā)生在香港公司內(nèi)部之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，依法應(yīng)當(dāng)由香港司法部門管轄；即使內(nèi)地司法部門有管轄權(quán)，對上述行為的評判應(yīng)當(dāng)適用香港法律。
我們十分理解由于法院的人事權(quán)、財權(quán)受制于地方，司法不能獨立，但我們?nèi)匀幌Ｍㄔ耗芘懦磺蟹钦５母蓴_，盡快作出無罪釋放謝子軍的判決！
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所
律師：王思魯
2006年9月18日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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