最高人民法院
董事、監(jiān)事均給公司造成損失且均為被告，股東提起股東代表訴訟的可免除前置程序義務(wù)
裁判要旨
《公司法》第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。但在公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)已經(jīng)失靈，或公司董事、監(jiān)事均存在給公司造成損失的情況且作為案件被告時(shí)，代表公司進(jìn)行意思表示的機(jī)關(guān)（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）將不會(huì)以公司名義向法院起訴自己，此時(shí)應(yīng)免除股東代位訴訟時(shí)的前置程序義務(wù)。
案情簡(jiǎn)介
一、1996年12月12日，中興公司成立，主營(yíng)業(yè)務(wù)為房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營(yíng)管理。股東李陸占34%股份，周宇峰、劉桂芝各占33%股份，其中，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長(zhǎng)，周宇峰為公司監(jiān)事。
二、公司成立后，一開始由李陸實(shí)際經(jīng)營(yíng)，但自從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經(jīng)營(yíng)。
三、2007年11月20日，李陸回國(guó)與周宇峰、劉桂芝協(xié)商中興公司利潤(rùn)分配問題，但未形成分配方案。2011年，李陸曾再次要求周宇峰分配中興公司利潤(rùn)未果。
四、2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發(fā)出催告函，稱二者自2003年負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)公司后，存在違反公司法第一百四十九條等規(guī)定情形。因周宇峰系中興公司監(jiān)事兼任公司總經(jīng)理，劉桂芝系公司董事長(zhǎng)兼任財(cái)務(wù)工作，二者均是董事會(huì)成員，李陸無法根據(jù)公司法規(guī)定要求公司監(jiān)事和董事會(huì)行使救濟(jì)權(quán)利，追究二者的賠償責(zé)任。故要求二者在接此催告函后30日內(nèi)，立即返還侵占公司的全部資產(chǎn)。但二者未予回復(fù)。
五、此后，李陸以二者侵害公司利益為由，未經(jīng)先由董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)起訴的前置程序，直接向法院提起股東代位訴訟，本案經(jīng)遼寧高院一審裁定駁回起訴，最高院二審裁定李陸有權(quán)提起代位訴訟，撤銷原裁定。
敗訴原因
《公司法》第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序，其目的在于盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對(duì)公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。本案中，中興公司被告董事會(huì)成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告，為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。
敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)
前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：
一、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，違反法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，需要承擔(dān)賠償責(zé)任，所以公司的“董監(jiān)高”人員務(wù)必履行忠實(shí)、勤勉的義務(wù)，維護(hù)公司及股東的利益，不能損公肥私。
二、 當(dāng)董事或者監(jiān)事有損害公司利益的行為造成公司損失時(shí)，股東可以提起股東代位訴訟，但是必須履行前置程序（即提請(qǐng)董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)對(duì)損害公司利益的行為予以起訴，當(dāng)董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)怠于起訴時(shí)，股東方可提起代位訴訟），但是，當(dāng)董事或監(jiān)事均存在損害公司利益的行為且實(shí)際控制該公司意思機(jī)關(guān)時(shí)，無論是董事會(huì)還是監(jiān)事會(huì)均不會(huì)起訴自己，在該種情形下，股東有權(quán)直接提起代位訴訟。
相關(guān)法律規(guī)定
《公司法》
第一百四十九條董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百五十一條董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認(rèn)為”就該問題的論述：
首先，《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對(duì)公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會(huì)成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來看，起訴董事需向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事而非董事會(huì)提出書面請(qǐng)求，起訴監(jiān)事則需向董事會(huì)或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事本人提出書面請(qǐng)求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的相互制衡，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達(dá)成該目的。中興公司被告董事會(huì)成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應(yīng)舍近求遠(yuǎn)提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實(shí)踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟(jì)自身權(quán)利的合理途徑。綜合以上情況，并且原審已經(jīng)就本案進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時(shí)維護(hù)公司權(quán)利，也給當(dāng)事人造成不必要的訟累故李陸關(guān)于其有權(quán)提起股東代位訴訟的上訴主張，本院予以支持。
案件來源
最高人民法院，李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事裁定書[（2015）民四終字第54號(hào)]。
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