2017年4月24日9：30，北京市高級人民法院召開“勞動爭議案件”新聞發(fā)布會。為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京高院民一庭與北京市勞動人事爭議仲裁委員會共同研究發(fā)布了《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，《解答》共涉及26個問題，其中第1條、第5條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第18條、第21條、第22條、第25條是重點條款。
北京市高級人民法院
北京市勞動人事爭議仲裁委員會
關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答
1、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產(chǎn)生爭議，如何處理？
“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系?！坝霉挝弧?、“被掛靠單位”僅是承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。
社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關(guān)系為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者決定不予認(rèn)定工傷產(chǎn)生的糾紛，屬于行政爭議。
承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產(chǎn)生的糾紛，不屬于勞動爭議。
2、發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經(jīng)營者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動者與上述主體發(fā)生爭議的，如何處理？
應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系的除外。
3、農(nóng)民專業(yè)合作社與其聘用參與日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員產(chǎn)生爭議，如何認(rèn)定？
結(jié)合農(nóng)民合作社的生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)和用工特點等因素，區(qū)分情況予以嚴(yán)格判定。對符合原勞動和社會保障部《關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定精神的，應(yīng)依法確認(rèn)參與農(nóng)民合作社日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員與該合作社存在勞動關(guān)系。
4、仲裁裁決不存在勞動關(guān)系的情況下，當(dāng)事人以雙方存在勞動關(guān)系為由提起訴訟，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)雙方之間存在勞務(wù)關(guān)系或其他法律關(guān)系，經(jīng)釋明后當(dāng)事人不變更訴訟請求的，如何處理？
在此種情況下，只要符合《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，應(yīng)予受理并判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求。
5、用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，如何處理？
用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化，調(diào)崗屬于合理范疇，應(yīng)支持用人單位調(diào)整勞動者工作崗位。
用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當(dāng)理由，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理地調(diào)整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應(yīng)參考以下因素：用人單位經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。
用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)予以賠償，參照原崗位工資標(biāo)準(zhǔn)補發(fā)差額。對于勞動者主張恢復(fù)原工作崗位的，根據(jù)實際情況進(jìn)行處理。經(jīng)審查難以恢復(fù)原工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權(quán)利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復(fù)原工作崗位，可駁回請求。
用人單位在調(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。應(yīng)根據(jù)用人單位實際情況、勞動者調(diào)整后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權(quán)益。
6、用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調(diào)整勞動者的工作地點，勞動者不同意，用人單位依據(jù)規(guī)章制度作出解除勞動合同決定是否支持？
用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經(jīng)在實際履行地點工作的，視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為“全國”、“北京”為由，無正當(dāng)理由變更勞動者的工作地點。
用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應(yīng)對工作地點的變更進(jìn)行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應(yīng)考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車）等。
7、勞動者按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的是否支持？
勞動者已經(jīng)按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，適用《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條的規(guī)定處理。
8、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，如何處理？
勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，一般應(yīng)予以支持。
在仲裁中發(fā)現(xiàn)確實無法繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)做好釋明工作，告知勞動者將要求繼續(xù)履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經(jīng)充分釋明，勞動者仍堅持要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)尊重勞動者的訴權(quán)，駁回勞動者的請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經(jīng)釋明后，勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理。
在訴訟中發(fā)現(xiàn)確實無法繼續(xù)履行勞動合同的，駁回勞動者的訴訟請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。
9、用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，哪些情形可以認(rèn)定為“勞動合同確實無法繼續(xù)履行”？
勞動合同確實無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。
勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，不宜認(rèn)定為“勞動合同確實無法繼續(xù)履行的”情形。
10、勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發(fā)生爭議，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經(jīng)形成勞動關(guān)系，此時社會保險繳納記錄能否作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)？并由此導(dǎo)致勞動者與用人單位“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”?
不能僅以社會保險繳納記錄作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)。但此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關(guān)系。若勞動者不能提出反證，則依據(jù)其與新用人單位之間的社保繳費記錄確認(rèn)勞動者與原用人單位“勞動合同確實無法繼續(xù)履行”。新用人單位不是案件當(dāng)事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費記錄僅為“勞動合同確實無法繼續(xù)履行”的裁判理由，不應(yīng)徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關(guān)系。
11、用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項的規(guī)定解除勞動合同的，如何處理？
用人單位在錄用勞動者時應(yīng)當(dāng)向勞動者明確告知錄用條件，用人單位在解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由及法律依據(jù)。
用人單位證明已向勞動者明確告知錄用條件，并且提供證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的，可依照《勞動合同法》第三十九條第一項的規(guī)定解除勞動合同。
就勞動者是否符合錄用條件的認(rèn)定，在試用期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)?shù)陀谠囉闷趯脻M后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構(gòu)事實的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護(hù)照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認(rèn)定以勞動法相關(guān)規(guī)定、用人單位規(guī)章制度以及雙方合同約定內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。
12、哪些情形屬于《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”？
“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”是指勞動合同訂立后發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預(yù)見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現(xiàn)。
下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。
13、在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？
《勞動法》第三條第二款中規(guī)定：“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。
14、在不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情況下，勞動者違反勞動合同約定的期限提前解除合同，用人單位拒絕繼續(xù)履行約定的正常勞動報酬、福利外的經(jīng)濟方面的特殊待遇，或者要求勞動者返還正常勞動報酬、福利外的經(jīng)濟方面的特殊待遇，如何處理？
用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補貼等經(jīng)濟方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關(guān)聯(lián)性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認(rèn)定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應(yīng)部分拒絕給付特殊待遇，對已經(jīng)預(yù)先給付的，可以按照相應(yīng)比例要求返還。
15、勞動者與用人單位實際建立了全日制勞動關(guān)系，但雙方訂立的是非全日制勞動合同，用人單位是否需要向勞動者支付未訂立勞動合同二倍工資差額？
勞動者已經(jīng)與用人單位訂立合同的情況下，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額不予支持。在審理中注意全日制勞動關(guān)系與非全日制勞動關(guān)系的區(qū)分，充分保障勞動者實際權(quán)利。
16、二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發(fā)出終止勞動合同通知，勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？
在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發(fā)出終止勞動合同（關(guān)系）通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違法終止勞動合同（關(guān)系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應(yīng)予支持。
17、勞動者依照《勞動合同法》規(guī)定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但已與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，現(xiàn)勞動者要求將其固定期限合同變更為無固定期限合同的，如何處理？
勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據(jù)證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。
18、如何計算勞動者享受帶薪年休假的時間？
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