【案件基本信息】
1、裁判文書(shū)字號(hào)
北京市第二中級(jí)人民法院（2012）二中刑終字第2734號(hào)裁定書(shū)
2、案由：盜竊
3、訴訟雙方
公訴機(jī)關(guān)：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院。
被告人（上訴人）：賀明光。
【基本案情】
2001年9月25日上午，被告人賀明光駕駛國(guó)蕾?gòu)谋本〇|方教育發(fā)展有限公司借用的廣州阿科德小型汽車（車牌號(hào)京GK8978，價(jià)值人民幣31.95萬(wàn)元）送國(guó)蕾上班，國(guó)蕾將人民幣100萬(wàn)元置于該車后備箱內(nèi)。當(dāng)車途徑本區(qū)貴友大廈時(shí)，國(guó)蕾下車購(gòu)物，被告人賀明光趁國(guó)蕾離開(kāi)之機(jī)，駕車攜款逃逸。2011年11月26日，被告人賀明光被抓獲歸案，起獲人民幣3.2萬(wàn)元在案。
【案件焦點(diǎn)】
本案的定性包括兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：一、被告人是否利用了職務(wù)便利；二、被告人是否具有代為保管的義務(wù)。
【法院裁判要旨】
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人賀明光以非法占有為目的，秘密竊取公民的現(xiàn)金以及公司的車輛，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了刑律，已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人賀明光犯有盜竊罪的罪名成立?，F(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人賀明光是被害單位北京東方教育發(fā)展有限公司的員工，且北京東方教育發(fā)展有限公司已將該車借給被害人國(guó)蕾個(gè)人使用，故被告人賀明光非法占有涉案車輛不是利用公司人員的職務(wù)便利，因此公訴機(jī)關(guān)指控被告人賀明光犯有職務(wù)侵占罪不當(dāng)，本院予以糾正。對(duì)辯護(hù)人提出的被告人賀明光的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。本院認(rèn)為，被告人賀明光趁被害人國(guó)蕾不在之機(jī)，秘密竊取車輛及車內(nèi)現(xiàn)金的行為，符合刑法對(duì)盜竊罪規(guī)定的構(gòu)成要件，故對(duì)辯護(hù)人認(rèn)為被告人賀明光的行為不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。在案款一并處理。依法責(zé)令被告人賀明光退賠犯罪所得發(fā)還被害人。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：
一、被告人賀明光犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬(wàn)三千元。
二、責(zé)令被告人退賠人民幣一百三十一萬(wàn)九千五百元（含在案的人民幣三萬(wàn)二千元），發(fā)還被害人國(guó)蕾人民幣一百萬(wàn)元，發(fā)還北京東方教育發(fā)展有限公司人民幣三十一萬(wàn)九千五百元。
一審宣判后，被告人提出上訴。二審法院認(rèn)為賀明光對(duì)涉案車輛及車上物品沒(méi)有保管職責(zé)和義務(wù)，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對(duì)上訴人的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。一審法院的定罪及量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。
北京市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，作出如下裁定：
駁回賀明光的上訴，維持原判。
【法官后語(yǔ)】
侵占罪、盜竊罪、職務(wù)侵占罪是三種常見(jiàn)的罪名，理論上，這三種罪名的界限是非常清楚的，然而，在司法實(shí)踐中，由于認(rèn)識(shí)上的不同以及案件的復(fù)雜程度不一，使得大家對(duì)案件的定性也不同。辦理該案的過(guò)程中，有一些法律問(wèn)題值得研究。
第一、盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)系
職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)、其他單位的人員，利用職務(wù)便利，將本單位的財(cái)物據(jù)為己有。其中，“利用職務(wù)便利”是指行為人是具有管理職責(zé)的工作人員，被單位賦予某種職權(quán)，行為人利用自己的職務(wù)所產(chǎn)生的職權(quán)對(duì)本單位財(cái)物具有主管、經(jīng)手或者管理的便利條件。主管財(cái)物，主要指領(lǐng)導(dǎo)人員在職務(wù)上具有對(duì)單位的財(cái)物的購(gòu)置、調(diào)配、流向等決定權(quán)力。管理財(cái)物，主要指對(duì)單位財(cái)物的保管與管理。經(jīng)手財(cái)物，主要指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、使用、支配單位的財(cái)物等權(quán)力。某些利用與其職務(wù)無(wú)關(guān)，而僅僅是因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，或者憑借其工作人員身份便于出入該單位，比較容易接近作案目標(biāo)等便利條件等情形，不屬于利用職務(wù)上的便利。
盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。
職務(wù)侵占罪與盜竊罪的不同點(diǎn)在于，前者要求有特殊身份，利用了職務(wù)便利；后者是一般主體，實(shí)施了相對(duì)于所有人或占有人秘密的竊取行為。具體到本案，公訴機(jī)關(guān)之所以指控被告人賀明光駕車逃離并將車丟棄的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由是賀明光為北京東方教育發(fā)展有限公司的員工，涉案車輛系北京東方教育發(fā)展有限公司所有，賀明光利用了職務(wù)便利將本單位的車輛占為己有。然而，現(xiàn)有證據(jù)證明賀明光不是北京東方教育發(fā)展有限公司的員工，自然談不上利用職務(wù)便利，涉案車輛系國(guó)蕾?gòu)谋本〇|方教育發(fā)展有限公司借用，車輛的控制權(quán)和管理權(quán)隨即轉(zhuǎn)移到借用人國(guó)蕾身上，賀明光將涉案車輛開(kāi)走，是利用了被害人國(guó)蕾暫時(shí)離開(kāi)，自己是司機(jī)能接近作案目標(biāo)、使用車輛的便利。其開(kāi)走車輛的行為構(gòu)成盜竊罪。
第二、盜竊罪與侵占罪的關(guān)系
侵占罪是以非法占有為目的，將為他人保管的財(cái)物或遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。
代為保管情形下的侵占罪與盜竊罪的不同之處在于：客觀行為上，前者對(duì)涉案物品具有代為保管的義務(wù)，其行為人是將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?。而盜竊罪的行為人在實(shí)施盜竊行為前并沒(méi)有占有財(cái)物，而是直接通過(guò)盜竊控制財(cái)物。因此，準(zhǔn)確理解“代為保管”對(duì)正確區(qū)分兩罪具有重要意義。
代為保管的實(shí)質(zhì)在于占有，即對(duì)財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上支配力的狀態(tài)。既包括物理支配范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。如停放在家門(mén)口的自行車，即使車沒(méi)有上鎖，也應(yīng)該認(rèn)定為車之主人占有。
結(jié)合本案來(lái)看，被告人賀明光受被害人雇傭做專職司機(jī)，賀明光的職責(zé)是把雇主安全的送達(dá)到目的地，單純的雇傭并不能形成雇工保管雇主財(cái)物的代為保管關(guān)系。除非雇主明確指示車輛及車內(nèi)物品由其保管，而本案的被害人國(guó)蕾去商場(chǎng)購(gòu)物，讓賀明光在外面等候，國(guó)蕾?zèng)]有委托賀明光保管車輛和后備箱的現(xiàn)金，車輛和錢(qián)款實(shí)際上仍處于國(guó)蕾的控制之下。辯護(hù)人認(rèn)為賀明光是被害人雇傭的司機(jī)，對(duì)涉案車輛和車內(nèi)物品有保管的義務(wù)，賀明光駕駛車輛攜款潛逃，屬于拒不退還的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。這種隨意擴(kuò)大保管義務(wù)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。擴(kuò)大保管義務(wù)容易導(dǎo)致侵占罪的濫用，因其法定刑低于盜竊罪，侵占罪的不適當(dāng)擴(kuò)充會(huì)造成放縱罪犯的不利后果。賀明光駕駛涉案車輛攜款潛逃的行為均符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
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