李某沙涉嫌受賄罪一案
二審應(yīng)予改判之辯護(hù)詞
案號：（2016）粵06刑終##號
佛山市中級人民法院：
被告人李某沙不服佛山市三水區(qū)人民法院于2015年12月25日作出的（2014）佛三法刑初字第##號刑事判決書（下稱《一審判決書》），已經(jīng)在法定期限內(nèi)提交書面上訴狀至貴院。我們在該案二審程序中擔(dān)任其辯護(hù)人。辯護(hù)人認(rèn)為《一審判決書》中部分案件事實(shí)的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、法律適用錯誤，特請求貴院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱《刑事訴訟法》）第二百二十五條的規(guī)定在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上正確適用法律改判被告人兩年以下有期徒刑并對其宣告適用緩刑。
辯護(hù)人認(rèn)為：
第一，15項(xiàng)受賄指控中，有相當(dāng)部分款項(xiàng)的實(shí)際數(shù)額與一審法院認(rèn)定的數(shù)額存在差異，一審法院對于該部分?jǐn)?shù)額的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；一審認(rèn)定的收受朱某新購房款的行為實(shí)質(zhì)上是單位行為，非個人受賄，一審法院對于此項(xiàng)事實(shí)的認(rèn)定屬于法律適用錯誤；
第二，2010年以前，被告人在三水市（區(qū)）稅務(wù)系統(tǒng)工作期間所收受的款項(xiàng)有相當(dāng)部分為過年過節(jié)的人情往來，不存在“利用職務(wù)上的便利”的情形，不能將該部分款項(xiàng)認(rèn)定為被告人收受的賄賂；被告人于2010年已調(diào)離三水區(qū)，不再具有主管稅收征繳工作的權(quán)力，在此后收受的款項(xiàng)應(yīng)不予計(jì)算。一審法院將該部分款項(xiàng)認(rèn)定為受賄數(shù)額屬于法律適用錯誤；
第三，李某沙具有自首情節(jié)、積極退回相關(guān)款項(xiàng)的情節(jié)并且未對國家的稅收征繳工作造成實(shí)際損害，在李某沙已經(jīng)愿意積極配合執(zhí)行沒收財(cái)產(chǎn)刑的情況下，二審法院對其從輕處罰后僅應(yīng)判處兩年及以下有期徒刑并宣告適用緩刑，且減少沒收財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。
具體論述如下：
一、15項(xiàng)受賄指控中，有相當(dāng)部分款項(xiàng)的實(shí)際數(shù)額與一審法院認(rèn)定的數(shù)額存在差異，一審法院對于該部分?jǐn)?shù)額的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；一審認(rèn)定的收受朱某新購房款的行為實(shí)質(zhì)上是單位行為，非個人受賄，一審法院對于此項(xiàng)事實(shí)的認(rèn)定屬于法律適用錯誤
早在本案審查起訴階段，被告人便將其所收受的紅包的數(shù)額總結(jié)成表，交辯護(hù)人。具體如下：
在1994年至1997年間，實(shí)際收受三水健力寶紙品包裝有限公司財(cái)務(wù)經(jīng)理李某忠0.44萬元（春節(jié)800元、中秋300元，每年共計(jì)1100元，共4年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為2.76萬元；
在1994年至1997年間，實(shí)際收受三水福特容器有限公司財(cái)務(wù)經(jīng)理溫某華0.52萬元（春節(jié)1000元、中秋300元，每年共計(jì)1300元，共4年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為0.98萬元；
在1995年至1997年間，實(shí)際收受健力寶運(yùn)動服裝有限公司副總經(jīng)理朱某新、經(jīng)理梁某根0.45萬元（春節(jié)1000元、中秋500元，每年共計(jì)1500元，共3年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為1.65萬元；
在1998年至2000年以及2007年，實(shí)際收受三水華彩包裝材料有限公司董事長何某德0.54萬元（1998至2000年，每年春節(jié)1800元，供三年，2007年并沒有收受任何利是），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為5.66萬元；
在2004年至2010年間，實(shí)際收受三水絲佳貿(mào)易有限公司股東王某顏的2.8萬元（春節(jié)、中秋各2000元，每年4000元，共7年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為3萬元；
在2003年至2008年間，實(shí)際收受三水路路通水泥有限公司股東兼經(jīng)理盧某滕6萬元（春節(jié)、中秋各5000元，每年10000元，共6年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為1萬元；
在2003年至2007年間，實(shí)際收受尤尼泰廣東稅務(wù)師事務(wù)所有限公司佛山分所所長蔡某康1萬元（每年春節(jié)2000元，共五年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為0.8萬元；
在2003年至2009年間（一審判決認(rèn)定時間為2003年至2010年間），實(shí)際收受金盛盧氏集團(tuán)有限公司副總裁林某生5.8萬元（春節(jié)5000元、中秋3000元，每年8000元，共7年，其中2003、2004年春節(jié)為6000元），與一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為3萬元；
在2004年至2013年間，實(shí)際收受三水鳳鋁鋁業(yè)有限公司副總經(jīng)理李某輝8.8萬元（其中，2004年至2010年，春節(jié)、中秋各5000元，每年1000元，共7年；2011年至2013年春節(jié)、中秋各3000元，每年6000元，共3年），一審判決認(rèn)定數(shù)額的差額為1.2萬元；
在2004年至2006年間，實(shí)際收受三水云東?；▓@房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長陳某標(biāo)0.7萬元（其中，2004年春節(jié)3000元，2005年至2006年春節(jié)2000元），與一審判決認(rèn)定數(shù)額差額為1.1萬元；
在2008年至2010年間，實(shí)際收受三水花園酒店有限公司法定代表人金某萍0.6萬元（每年春節(jié)2000元，共3年），與一審判決認(rèn)定數(shù)額差額為2萬元。
上述款項(xiàng)與一審法院認(rèn)定數(shù)額的總差額為26.1萬元。
（上述相關(guān)情況詳見附件1《一審判決書》及附件2）
在對證據(jù)進(jìn)行綜合審查和運(yùn)用時，應(yīng)該重點(diǎn)審查證據(jù)之間是否共同指向同一待證事實(shí)、是否存在無法排除的矛盾和證據(jù)之間是否相互印證。在被告人將收受紅包的數(shù)額在審查起訴階段就已總結(jié)成表的情況下，現(xiàn)有的證據(jù)材料之間未能相互印證，一審法院認(rèn)定的案件事實(shí)并不足以排除合理懷疑，一審法院有關(guān)金額的事實(shí)認(rèn)定證據(jù)不足。上述數(shù)額的相關(guān)核實(shí)問題，被告人已多次和檢察院進(jìn)行溝通，但未獲答復(fù)。正是該原因，導(dǎo)致有關(guān)金額的事實(shí)不清，辯護(hù)人認(rèn)為，貴院應(yīng)對控方指控的數(shù)額進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)，以查清案件事實(shí)，在證據(jù)確實(shí)充分的前提下對有關(guān)金額的準(zhǔn)確數(shù)值作出正確認(rèn)定。
一審法院認(rèn)定李某沙收受原廣東健力寶運(yùn)動服裝有限公司副總經(jīng)理朱某新的為其支付的購房款32萬余元（具體由朱某新安排的梁某根為李某沙支付），但是經(jīng)過我們與李某沙溝通核實(shí)之后發(fā)現(xiàn)，李某沙收受該購房款的行為是經(jīng)過時任三水區(qū)國稅局局長同意的，該行為屬于單位行為，并非李某沙的個人受賄行為。一審法院錯誤的將該事實(shí)認(rèn)定為李某沙個人受賄行為，屬于法律適用錯誤。
二、2010年以前，被告人在三水市（區(qū)）稅務(wù)系統(tǒng)工作期間所收受的款項(xiàng)有相當(dāng)部分為過年過節(jié)的人情往來，不存在“利用職務(wù)上的便利”的情形，亦未為他人謀取利益；被告人于2010年已調(diào)離三水區(qū)，不再具有主管稅收征繳工作的權(quán)力，在此后收受的款項(xiàng)應(yīng)不予計(jì)算。因此不能將該部分款項(xiàng)認(rèn)定為被告人收受的賄賂，一審法院將該部分款項(xiàng)認(rèn)定為受賄數(shù)額屬于法律適用錯誤
首先，盡管被告人收受了相關(guān)人員的利是，但縱觀全案材料，其與相關(guān)企業(yè)并無利益輸送，并無“利用職務(wù)之便”的行為，亦未對國家的稅收征繳工作造成實(shí)際損害。佛山家家衛(wèi)浴有限公司董事長霍某基在被詢問時說：“……我們公司在出口退稅方面確實(shí)得到過李某沙的幫忙，加快幫我們公司辦理了出口退稅，使我們公司很快就收到了退稅款……”（詳見《李某沙卷宗第二卷》P180）廣東冠益投資有限公司副董事長金某萍在被詢問時說：“……國家在這塊稅收政策方面比較模糊一點(diǎn)，而且在三水這方面的稅收征繳也沒有先例可循，所以在稅收方面要向李某沙咨詢，另外在具體的稅收征繳上有很多問題也要副局長李某沙幫忙協(xié)調(diào)處理……”（詳見《李某沙卷宗第二卷》P184）。從霍某基、金某萍二人的證言可知，被告人給予他們的幫助僅停留在稅收征管程序的推進(jìn)、稅收工作上的答疑，屬于正常稅收征管工作的范疇，并不存在利益輸送，不屬于“利用職務(wù)之便”的行為且被告人的行為并未實(shí)際損害國家利益。另外，三水國稅系統(tǒng)在政策執(zhí)行、日常征繳稅款工作早在1998年便適用了全省稅收征管業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)，并在2004年升級應(yīng)用國家稅務(wù)總局的全國稅收征管業(yè)務(wù)信息化系統(tǒng)，所有數(shù)據(jù)均后臺備案到總局。三水國稅系統(tǒng)的業(yè)務(wù)處理系標(biāo)準(zhǔn)化、流程化、規(guī)范化的，根本沒有人為處理或是給予某些個人（單位）不法利益的條件，故被告人并沒有實(shí)行任何權(quán)錢交易、權(quán)力尋租行為，更沒有為他人謀取私利、損害國家實(shí)質(zhì)性利益。
其次，被告人于2010年已調(diào)離三水，不再具有主管稅收征繳工作的權(quán)力，在此后收受的款項(xiàng)應(yīng)不予計(jì)算。
根據(jù)佛山市國家稅務(wù)局《關(guān)于李某沙同志免職的通知》，被告人于2009年12月11日已被免去三水區(qū)國家稅務(wù)局副局長職務(wù)。據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為，既然一審法院認(rèn)定被告人系利用自身擔(dān)任稅務(wù)工作領(lǐng)導(dǎo)的便利為他人在稅收征繳等方面謀取利益，在被告人被調(diào)離三水區(qū)后，其已不再主管三水區(qū)的稅收征繳工作、不具備“利用職務(wù)便利”的條件。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定：“既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”。李某沙在被免去三水區(qū)國家稅務(wù)局副局長的職務(wù)之后，自然失去了相應(yīng)的“職務(wù)便利”，故對其2010年后收受款項(xiàng)的行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄。（2014）宜刑二初字第177號“成麗霞受賄案”中法院對“與工作職責(zé)有關(guān)的收受錢財(cái)行為”和“與工作職責(zé)無關(guān)的收受錢財(cái)?shù)男袨椤边M(jìn)行了區(qū)分。
“成麗霞受賄案”中，法院認(rèn)定：“張某及其妻子王某先后4次送錢給被告人成麗霞均是在節(jié)前，不排除禮節(jié)性的因素，但前2次也有為感謝成麗霞在該年度其公司辦理工商注冊、變更登記過程中給予關(guān)照的因素，收錢行為與被告人成麗霞的職務(wù)行為相關(guān)聯(lián)，且所送給的款項(xiàng)數(shù)額大，明顯超出禮的范圍，具有賄賂性質(zhì)，故被告人成麗霞前2次收受錢款人民幣10000元的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄行為，對于被告人成麗霞后2次收受錢款人民幣6000元的行為，因張某公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)與被告人成麗霞的工作職責(zé)無關(guān)，也無具體請托事項(xiàng)，公訴機(jī)關(guān)也未提供充分證據(jù)證明系事后受賄，平時成麗霞也為張某公司推薦一些汽車銷售客戶，相互之間關(guān)系較好，且后2次送給款項(xiàng)的數(shù)額明顯較小，故后2次雙方于節(jié)前送給和收受錢款的行為應(yīng)屬朋友間的禮節(jié)性往來，不具受賄性質(zhì)，故該行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄行為，對該人民幣6000元應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除?！保ㄔ斠姼郊?）
由“成麗霞受賄案”可知，在認(rèn)定具體收受錢財(cái)?shù)男再|(zhì)時，應(yīng)注意扣除“朋友間的禮節(jié)性往來”的財(cái)物。在2010年李某沙已經(jīng)調(diào)離相應(yīng)的崗位之后，其對于原三水轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)的稅收征繳工作不再具有相應(yīng)的職權(quán)。其在2010年以后收取的相關(guān)企業(yè)或者人員的“過節(jié)利是”屬于“朋友間的禮節(jié)性往來”，不具有權(quán)錢交易的性質(zhì)，應(yīng)該不予認(rèn)定為受賄。因此，一審判決中認(rèn)定的何某德2010年的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的4000元；王某顏的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的4000元；李廣發(fā)的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的6000元；林某生的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的1.1萬元；李某輝的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年-2013年共4萬元；金某萍的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的2000元；霍某基的“過節(jié)利是”應(yīng)該扣除2010年的2萬元。
在被告人被調(diào)離三水區(qū)，失去主管三水區(qū)稅收工作權(quán)力的情況下，涉案相關(guān)人員與被告人在過年過節(jié)時仍有利是來往，恰恰說明一審法院所認(rèn)定的部分受賄款項(xiàng)，實(shí)際上系相關(guān)人員基于與被告人的情誼，在節(jié)慶日進(jìn)行的人情往來，不應(yīng)將該部分款項(xiàng)認(rèn)定為受賄款。在一審判決認(rèn)定的15項(xiàng)受賄事實(shí)中，其中有多達(dá)13項(xiàng)為“過節(jié)利是”，在該類“過節(jié)利是”不具有權(quán)錢交易的性質(zhì)的前提下，懇請貴院對于該13項(xiàng)“過節(jié)利是”不予認(rèn)定為受賄數(shù)額。
因此辯護(hù)人認(rèn)為，一審法院錯誤地認(rèn)定李某沙具有“利用職務(wù)便利”的行為導(dǎo)致法律適用錯誤，懇請貴院對于“過節(jié)利是”的事實(shí)正確適用有關(guān)法律，正確定性，將一審法院認(rèn)定的屬于“過節(jié)利是”的數(shù)額扣除。
三、李某沙具有自首情節(jié)、積極退回相關(guān)款項(xiàng)并且未對國家的稅收征繳工作造成實(shí)際損害，在李某沙已經(jīng)愿意積極配合執(zhí)行沒收財(cái)產(chǎn)刑的情況下，二審法院對其從輕處罰后僅應(yīng)判處兩年及以下有期徒刑并宣告緩刑，且減少沒收財(cái)產(chǎn)的數(shù)額
一審法院認(rèn)定李某沙非法收受他人財(cái)物共計(jì)人民幣91萬元、港幣1萬元，但這一數(shù)額與被告人實(shí)際收受的“紅包利是”之間存在26.1萬元的差距，誤差比例將近30%，正是這一個巨大的誤差導(dǎo)致一審法院錯誤的對李某沙量刑為四年有期徒刑以及并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣50萬元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）中的規(guī)定，在同時具備多個量刑情節(jié)時，采用“同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑”，同時規(guī)定：“對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以上或者依法免除處罰……對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下”本案中，李某沙不僅具有自首情節(jié)，而且在案件辦理過程中如實(shí)供述了偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的大部分罪行，并且在案件辦理的初期李某沙就已經(jīng)退還全部款項(xiàng)。按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，以上所述均是對李某沙量刑的重要影響因素。一審法院判處四年有期徒刑和沒收財(cái)產(chǎn)50萬元屬于量刑過重，應(yīng)當(dāng)綜合考慮本案中的誤差數(shù)額和各種量刑情節(jié)，對其處以兩年或兩年以上有期徒刑。
辯護(hù)人認(rèn)為，二審法院應(yīng)該綜合考慮李某沙案件的社會危害性和李某沙個人的人身危險性等各種量刑情節(jié)對李某沙適用緩刑?！?/strong>刑法》第七十二條對于緩刑適用具有明確的規(guī)定，我們認(rèn)為在糾正一審法院量刑過重的情況之下，李某沙完全有適用緩刑的前提條件：“對于被判處、拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。
李某沙同時符合《刑法》第七十二條適用緩刑的其他條件。第一，李某沙的犯罪情節(jié)較輕。《一審判決書》中亦提到“鑒于在本案審理期間……《中華人民共和國刑法修正案（九）》公布實(shí)施……根據(jù)從舊兼從輕的原則……”對李某沙進(jìn)行量刑。一審法院之所以作出這樣的判決亦是考慮到了應(yīng)作出有利于被告人的處理，否則依照舊有的刑法規(guī)定，李某沙完全應(yīng)該在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”范圍內(nèi)量刑而不是一審判決的四年有期徒刑。從李某沙主觀惡性上分析，李某沙收受的財(cái)物在性質(zhì)上屬于普通的人情往來。完全不具有權(quán)錢交易的性質(zhì)，之所以會出現(xiàn)收受他人“紅包利是”的行為，完全是因?yàn)槭軅€人成長環(huán)境的影響，在法律意識淡薄的情況之下產(chǎn)生。其在與企業(yè)主交往的過程中，亦僅僅進(jìn)行了稅收政策及征繳程序方面的解讀，由此可見李某沙的行為雖然構(gòu)成了受賄罪，但是其并沒有權(quán)錢交易的行為，在一定程度上反映了其主觀惡性較小。第二，李某沙具有悔罪表現(xiàn)。在案件調(diào)查的初期，李某沙不僅具有自首情節(jié)，而且積極退回相關(guān)款項(xiàng)。李某沙退還92.204835萬元的行為也得到一審法院的認(rèn)可。在多份《悔過書》和《自我交代》的手寫材料中都可以看到李某沙個人對其行為的深刻悔悟。該類行為已經(jīng)足以表現(xiàn)出李某沙具有“悔罪表現(xiàn)”。另外，《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》中對于“一般不適用緩刑”和“可以適用緩刑”的情形分別進(jìn)行了具體的規(guī)定。其中規(guī)定：“全部退繳贓款贓物，依法判處3年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑。”第三，李某沙沒有再犯罪危險。貪污賄賂犯罪不同于一般的暴力犯罪，受賄罪的被告人一般都是曾是國家工作人員。李某沙作為國家工作人員，具有較高的素質(zhì)，其在深刻認(rèn)識到受賄行為的性質(zhì)之后，完全沒有必要再去實(shí)施新的犯罪。第四，對其適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。李某沙1963年出生，現(xiàn)今53歲，已經(jīng)步入老年。因社會交往活動的減少，其對于所居住社區(qū)不會有重大不良影響。
因此，辯護(hù)人認(rèn)為二審法院應(yīng)當(dāng)依照刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定對其宣告緩刑。
綜上，被告人認(rèn)為，一審法院在認(rèn)定受賄數(shù)額上存在認(rèn)定事實(shí)不清、法律適用錯誤的情形。被告人于一審審理時因期望可從輕處理，故承認(rèn)在過年過節(jié)因人情往來收受的利是為受賄款，由于《中華人民共和國刑法修正案（九）》已公布實(shí)施，相關(guān)司法解釋亦即將出臺，根據(jù)從舊兼從輕原則，同時考慮到被告人與相關(guān)人員無利益輸送、并未造成國家稅收征繳工作的實(shí)際損害、已退回相關(guān)款項(xiàng)、具有積極配合執(zhí)行沒收財(cái)產(chǎn)刑的意愿等情況，一審法院判處有期徒刑四年、并處沒收財(cái)產(chǎn)50萬元的量刑顯然過重。故被告人根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條，懇請二審法院改判被告人兩年或兩年以下有期徒刑并宣告緩刑，同時考慮到被告人已積極退回相關(guān)款項(xiàng)、積極配合執(zhí)行沒收財(cái)產(chǎn)刑的意愿，建議二審法院對其減少沒收財(cái)產(chǎn)刑的沒收數(shù)額。
此致
佛山市中級人民法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師
車沖實(shí)習(xí)律師
2016年2月24日
附件見下頁
附件：
1.（2014）佛三法刑初字第663號《刑事判決書》復(fù)印件；
2.被告人李某沙手寫的針對起訴書所列15條指控的申辯材料復(fù)印件；
3.（2014）宜刑二初字第177號《刑事判決書》復(fù)印件。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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