近幾年來，司法實踐中遇到一些賄賂案件的行為人利用職務上的便利非法收受他人財物后，又將該財物用于公務開支的情況。行為人往往辯稱其沒有占有相關財物，不構成受賄罪。對于此類案件，理論上存在分歧，實踐中做法不一。有的主張采取“扣除法”的方式進行處理，也就是將用于“單位公務開支”的相應款項從受賄總數(shù)額中扣除，將剩余部分作為受賄罪的數(shù)額予以定罪；如果犯罪嫌疑人將全部賄款用于公務，則不予認定其構成受賄罪。有的則認為受賄所得用于公務支出不影響受賄罪的構成。
我們以一起承辦的受賄罪案件為例，解析賄款歸公在實踐中的司法認定。該案基本事實為：陳某某系福建省糧食局主管的某糧食公司的經(jīng)理，2002至2005年期間，該糧食公司出資籌建糧食儲備庫。因投入大量資金致使糧食公司財政支出壓力極大，加之該公司長期經(jīng)營狀況不善，糧食儲備庫正式成立后，糧食公司決定成立某期貨公司，通過糧食公司與其他私企合作使用糧食儲備庫的糧食進口配額并從中獲利，再將利潤轉至期貨公司營利，用盈利來彌補糧食公司的虧損。控方指控陳某某在與私企合作使用糧食進口配額時，以個人名義收受“好處費”多達465萬元，構成受賄罪。在辦理本案的過程中，控辯雙方對于陳某某收受他人財物的事實沒有異議，但是對于陳某某將所收受財物用于期貨公司的營利活動的行為如何定性，存在較大的分歧。
在庭審過程中，控方指出，本案陳某某利用其對糧食儲備庫進口配額的支配權，非法收受他人財物后將進口配額低價出讓給私人企業(yè)，構成受賄罪。一方面，《中華人民共和國刑法》（以下稱《刑法》）第三百八十五條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！痹摋l文沒有明示賄款的用途對犯罪的構成是否有影響，通常的理解是賄款一旦到手，其受賄行為即告完成；另一方面，受賄罪侵犯的客體為職務行為的廉潔性，即行為人不應以其職務而獲得不正當報酬。陳某某收受賄款的行為一旦完成，就對職務行為的廉潔性造成了不可逆轉的侵害，陳某某無論將賄款用于公務開銷還是個人支出，均屬于陳某某對贓款的處分，而其犯罪行為完成后的表現(xiàn)，不應當影響受賄罪的認定。
但是無法回避的事實是，陳某某在與私企合作使用糧食配額的過程中，是為了更靈活地將配額利潤轉到期貨公司，才在糧食儲備庫賬面上以較低價格出讓糧食配額，同時以個人名義收受差額部分并轉入期貨公司。因此，對于陳某某以個人名義收受配額利潤的差額部分，我們認為陳某某不構成受賄罪。
首先，根據(jù)立法的潛在性暗示，我們認為賄款歸公是影響定罪量刑的因素之一?！缎谭ā返谌侔耸鍡l第一款雖沒有明示賄款的去向是否對犯罪構成產(chǎn)生影響，但這并非立法疏忽?！缎谭ā返谌侔耸鍡l第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處”，說明了受賄罪的打擊重點是非法占有公私財物的行為。同時，《刑法》第三百八十六條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰”，而第三百八十三條規(guī)定的貪污罪，正是以“非法占有目的”為犯罪構成要件。因此，對犯受賄罪的行為進行處罰，亦需以行為人具有“非法占有目的”為前提。由此可見，立法時已經(jīng)充分考慮諸多因素，雖然賄款的去向對是否構成犯罪，是否應當從寬處罰沒有明確的規(guī)定，但受賄所得用于公務反映了行為人不具有非法占有目的，在司法實踐中應作為定罪量刑的考量因素。
其次，賄款歸公的起始受賄行為違法，但并未造成實質危害后果。行為人將受賄所得用于公務開銷，是將公權與私欲的交易物回歸公利，與非法占有受賄款項存在本質上的區(qū)別。而為了正確地適用刑事政策，也要求對賄款的用途加以區(qū)分。
再次，2006年上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處共同主持召開商業(yè)賄賂犯罪法律適用問題研討會，形成了《商業(yè)賄賂犯罪法律適用研討會紀要》（以下稱《紀要》），其中對于受賄款物用于公務或公益的一些情況不再認定為受賄罪，對于實踐中賄款歸公的司法認定具有極大的參考價值。
對于賄款歸公的，《紀要》根據(jù)行為人的不同表現(xiàn)，將賄款的去向與定罪量刑的關系做了兩種的區(qū)分。一方面，《紀要》指出：“行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，私自將財物用于公務支出的，一般應當依法認定相應的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰。”在這里，《紀要》明確了賄款歸公可以作為從寬處罰情節(jié)考慮，這也是對多年前各地司法機關所認可的“扣除法”進行本質上的否定。另一方面，《紀要》指出：“具有下列幾種情形，因行為人的受賄故意不能或難以認定，不宜以受賄犯罪論處，或者應將該部分財物從受賄數(shù)額中扣除：1.行為人因難以推卻、退還等原因而收受他人財物，隨后將財物上交單位賬戶或放入小金庫使用的；2.行為人收受他人財物后，將財物用于公務支出時公開說明了財物的性質或來源的；3.行為人收受他人財物后，在三個月之內，并于案發(fā)或被檢舉之前，主動將財物退還行賄人的?！?/p>
最后，結合案件的具體證據(jù)材料，陳某某將受賄所得用于公務開支的事實達到了《紀要》所要求的嚴格認定標準，即有充分、確實的證據(jù)能印證陳某某已將財物用于公務支出，而公務用途本身是合法的，且滿足公務支出行為的公開性條件，屬于不予定罪的情形。
基于上述的考量，我們提出了陳某某收受他人財物的行為不構成受賄罪的辯護意見，主要觀點如下：
第一，期貨公司由糧食公司出資成立，期貨公司的資金來源于糧食公司，營利所得最終也歸于糧食公司，陳某某將賄款用于期貨公司的支出，實質上也是將賄款回歸糧食公司。根據(jù)我們申請調取的證據(jù)，期貨公司多次通過代付貨款、做虛假罐租收入、做虛假銷售收入、墊付等方式，將利潤轉給糧食公司，且每筆款項均有真實的財務賬冊予以記載，陳某某的賄款用途本身是合法的。
第二，陳某某將賄款歸公的事實有確實、充分的證據(jù)支持。其一，根據(jù)我們申請調取的相關銀行賬戶流水，陳某某的每筆賄款均轉入期貨公司的賬戶，時間與數(shù)額均能與行賄人的證人證言得以吻合；其二，陳某某賄款歸公的時間均是案發(fā)或被檢舉之前，排除了其為避免追訴而假意將賄款歸公的可能，使用賄款的目的也比較明確。
第三，陳某某將賄款用于公務的行為具有公開性，糧食公司和期貨公司的工作人員均明確知道陳某某交付期貨公司的款項的性質和來源。本案中，陳某某具有多次收受他人財物的行為，但并沒有每交付一次賄款給期貨公司，都如實說明該款項的性質和來源，事實上，在期貨公司成立之初，陳某某已經(jīng)與糧食公司和期貨公司的主要成員明確了“將糧食進口配額利潤轉期貨公司進行營利”的策略，相關成員亦明示認可了此種方法，因此，對于陳某某交付給期貨公司的款項，彼此都清楚該筆款項實質為配額利潤，且是以陳某某個人名義收受的；另外，陳某某與私企合作糧食進口配額時，并非全由其一人“暗箱操作”，而是由糧食公司的業(yè)務經(jīng)理鄺某某在其中充當中介，故其對于每筆賄款的來源與數(shù)額均明確掌握。
綜上，陳某某將所收受的財物如數(shù)用于公務支出，并且其將財物用于公務支出的行為符合公開款項性質和來源的標準，因此不能認定其具有受賄故意?！都o要》雖為上海兩院形成的政策意見，但是其折衷地處理了賄款歸公的司法認定問題，既沒有支持忽視受賄行為對社會正常秩序造成破壞的“扣除法”，也沒有否定將受賄所得用于公務的積極意義，而是將賄款用途和行為人的主觀狀態(tài)進行創(chuàng)新性的結合，對賄款歸公與定罪量刑的關系進行合理的區(qū)分，在實踐中極具參考價值。
我們通過陳某某被控受賄罪一案，依據(jù)經(jīng)驗法則結合客觀情況對“賄款歸公”在司法實務的認定作出分析。我們認為，對“賄款歸公”的處理，不能簡單地一律作入罪或出罪處理。首先，考慮到法律的指引功能，如果以賄款去向來判斷罪與非罪，造成的社會導向是錢權交易不構成犯罪，一切職務行為都可明碼標價，只要交易款項歸于公利即可。這無疑會對社會產(chǎn)生不良影響；其次，如果完全不考慮“賄款歸公”的積極意義，則將產(chǎn)生法律適用的不平衡，對“賄款歸公”與“賄款歸私”的行為人一視同仁，是對將受賄所得用于公務開銷的行為人的不公正對待。因此，我們在認定“賄款歸公”的法律性質時，應當避免一刀切，應根據(jù)行為人是否存在受賄犯罪故意作出不同評價：對于能認定行為人不具有受賄故意的，因被迫受賄、客觀受賄等原因非法收受他人財物后，將賄款用于公務支出的，不以受賄罪論處；對于不能提供相反證據(jù)證明行為人不具有受賄故意的，但受賄后將賄款用于公務支出的，作為從寬處罰情節(jié)處理。由此，方是認定“受賄歸公”問題的正確方式。
【作者簡介】
王思魯，廣東廣強律師事務所主任、金牙大狀律師網(wǎng)首席律師、刑事大要案辯護律師；
朱潔清，廣東廣強律師事務所實習律師、金牙大狀律師網(wǎng)核心成員。
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